CSJ - SP1759-2022(56790)

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN

Magistrada Ponente SP1759-2022 Radicación 56790 CUI 110016108105-2015-80155-01 Acta n° (115) Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022) OBJETO DE LA DECISIÓN Inadmitida la demanda de casación presentada en nombre de LIBARDO VALENCIA ZABALA contra la sentencia del 5 de agosto de 2019, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, así como decidida negativamente la insistencia, la Corte se pronuncia oficiosamente a fin de garantizar la efectividad del derecho material y preservar las garantías fundamentales, conforme a lo anunciado en el auto AP2875 del 14 de julio de 2021. Casación 56.790

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LIBARDO VALENCIA ZABALA

I. HECHOS

1. Los hechos materia de investigación, conforme a la sentencia de segunda instancia, fueron descritos en los siguientes términos: El 21 de febrero de 2015, Flordeli Penagos, madre de S.V.V.P., de tan solo 9 años, denunció a LIBARDO VALENCIA ZABALA, padre de la niña, porque ésta le contó que en varias oportunidades abusó de ella cuando se quedaba a su cargo. Aquél Llegaba en estado de alicoramiento a la vivienda y le tocaba la vagina y los senos a la menor.

También, reveló que su papá se bañaba con ella y le decía que jugaran al “charquito”, lo cual consistía en que él la alzaba de la cintura, la colocaba sobre sus partes íntimas y

le hacía movimiento. La menor indicó que no decía nada porque le daba miedo que su papá le pegara a su madre o a ella. El 25 de febrero de 2015, a la menor se le practicó un examen de clínica forense y relató los mismos hechos expuestos por la madre. El 5 de marzo de 2015 se realizó entrevista forense a S.V.V.P. y en ella expuso varios hechos: “me dejaba viendo televisión y, cuando llegaba por la noche, yo me tengo que dormir con él…pero mi papá cuando se acuesta al lado mío comienza a tocarme mis partes íntimas…”; “…me arrimó contra la pared y lo primero que hizo fue tocarme con la mano debajo de mi ropa la vagina, comenzó a meter el dedo por dentro y hacía circulitos, yo sentía dolor pero no decía nada, él olía a alcohol, luego me tocó la cola…”. Todo esto sucedió en la casa del papá (ubicada en esta ciudad), mientras convivió con él, sus hijos (medios hermanos) y la mamá de ellos, lo cual duró aproximadamente un año. En ese momento, la menor tenía 6 años y la última vez que los actos sucedieron fue a principios del mes de febrero de 2015.

II. ACTUACIÓN PROCESAL PERTINENTE

2. Con fundamento en los referidos hechos, el 11 de septiembre de 2015, ante el Juzgado 17 Penal Municipal con

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LIBARDO VALENCIA ZABALA función de control de garantías de Bogotá, la Fiscalía formuló imputación a LIBARDO VALENCIA ZABALA como posible autor

de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso sucesivo homogéneo. Los cargos no fueron aceptados por el imputado, quien no fue afectado con medida de aseguramiento alguna.

3. El 18 de diciembre de 2015, ante el Juzgado 9° Penal del Circuito con función de conocimiento de esta ciudad, se formuló acusación en contra del señor VALENCIA ZABALA como probable autor del referido concurso conductas punibles (arts. 31 inc. 1°, 209 y 211-5 del C.P.).

4. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate y emitido sentido de fallo condenatorio, el juez dictó la respectiva sentencia el 8 de junio de

2018. Por estimar acreditada la responsabilidad por el delito de actos sexuales con menor de catorce años, en concurso real homogéneo, condenó al procesado a las penas de prisión, inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas e inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad por 170 meses.

Además, negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria.

5. En respuesta al recurso de apelación interpuesto por el defensor, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante la sentencia ya referida, confirmó el fallo de primer grado.

6. Dentro del término legal, el prenombrado sujeto procesal interpuso el recurso extraordinario de casación, el cual fue inadmitido mediante AP2875-2021. Empero, advirtiendo la Corte yerros en la dosificación de la pena accesoria de inhabilitación

para el ejercicio de la patria potestad, dispuso la necesidad de revisar oficiosamente tal aspecto. A ello se procede enseguida, 3 Casación 56.790

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LIBARDO VALENCIA ZABALA teniendo en cuenta que, promovido el mecanismo de insistencia, la Procuradora 2ª Delegada para la Casación Penal se abstuvo de insistir en la admisión del libelo, en determinación del 17 de septiembre de 2021.

III. CONSIDERACIONES

7. Según la jurisprudencia, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela, se determina con aplicación del sistema de cuartos, que rige el proceso de individualización (art. 61 del C.P.)1.

8. Sin embargo, desconociendo el debido proceso sancionatorio (CSJ SP 3 feb. 2016, rad. 46.647) en su componente de legalidad de la pena, el juzgado fijó automáticamente la mencionada sanción accesoria en un término igual al de la pena principal de prisión. Ubicado en el cuarto mínimo, entre 144 y 166.5 meses, el a quo impuso 150 meses, a los que aumentó otros 20, debido al concurso real homogéneo, para un total de 170 meses.

9. De esa manera, no solo desbordó -sin corrección por el tribunallos limites punitivos (especiales) de la pena de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, sino que infringió el mandato conforme al cual, en la eventualidad de concurso, las penas han de dosificarse de manera individualizada,

por cada delito, antes de proceder a los incrementos a que haya lugar (art. 31 inc. 1° ídem).

10. Por consiguiente, a fin de reestablecer la garantía conculcada, la Sala, de oficio, habrá de revocar parcialmente el fallo impugnado, para dosificar la mencionada pena con respeto de los parámetros de legalidad pertinentes. 1 Cfr., entre otras, CSJ SP2636-2015, rad. 44.221; SP9557-2017, rad. 48.659; SP4944-2019, rad. 51.490 y SP713-2020, rad. 54.324.

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11. Entonces, acatando el principio de corrección justa y proporcional (cfr., entre otros, CSJ SP338-2019, rad. 47.675 y SP28962020, rad. 53.596), que rige para la rectificación de los errores de dosificación punitiva, se fijará la sanción accesoria aplicando los mismos criterios considerados por el a quo en la determinación de la pena principal de prisión.

12. Según lo expuesto en la sentencia de primera instancia, los límites punitivos -en el primer cuarto de movilidadpara el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, por el que fue sentenciado el señor VALENCIA ZABALA, oscilan entre 144 y 166.5 meses de prisión. El aumento de 6 meses al monto mínimo, aplicado por el a quo a la luz del art. 61 inc. 3° del C.P. (para una pena de 150

meses por el delito base), corresponde a un 26.22 % del margen de movilidad dentro de ese segmento (22.5 meses)2.

13. Por otra parte, el incremento máximo posible derivado del concurso de delitos (art. 31 inc. 1° ídem) equivaldría a 150 meses, de los cuales el sentenciador aumentó 20, que representan un 13.33 % de aquél monto.

14. Ahora, la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad (art. 51-4 ídem) oscila entre 6 y 180 meses. En consecuencia, los cuartos derivados del ámbito punitivo de movilidad (43.5 meses) corresponden a: primer cuarto, de 6 a 49.5; cuartos medios de 49.5 a 136.5 y, último cuarto, de 136.5 a 180.

15. Como la sanción accesoria -siguiendo los parámetros observados por el juzgadorha de dosificarse en el primer cuarto, el monto mínimo se incrementa en 11.4 meses, que equivalen al 26.22 % del margen de movilidad (43.5 meses). De ahí que, por el delito base, la pena accesoria se fija en 17.4 meses. 2 Atendiendo a que el máximo de la pena de prisión es de 234 meses.

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16. A este último monto, debido al concurso, se le incrementan 2.3 meses, correspondientes al 13.3% de la pena impuesta por el delito base.

17. En consecuencia, trasladadas las proporciones aplicadas por el a quo a los límites punitivos correspondientes a la pena

accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, ésta se fija definitivamente en 19.7 meses. En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia impugnada, a fin de modificar la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela impuesta a LIBARDO VALENCIA ZABALA, sanción que se fija en 19.7 meses. En lo demás, la sentencia impugnada permanece incólume. Notifíquese y devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. 6 Casación 56.790

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 8