CSJ - SP17603(15-04-2004)

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia

CASACION 17.603

CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ

Proceso No 17603

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

APROBADO ACTA No.033

Bogotá, D.C., quince (15) de abril de dos mil cuatro (2004)

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el apoderado de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ contra la sentencia de segunda instancia proferida el 7 de abril de 2000 por el Tribunal Superior de Antioquia, mediante la cual declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por el procesado y resolvió la impugnación interpuesta por el defensor, en el sentido de confirmar el fallo del 16 de julio de 1999, dictado por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Yolombó, revocando únicamente el plazo otorgado para el pago de los perjuicios.República de Colombia

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2 La sentencia de primera instancia condenó a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ a la pena principal de 42 años y 6 meses de prisión, a la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por diez años y al pago en concreto de los daños y perjuicios, dentro del año siguiente a la ejecutoria del fallo, al declararlo responsable penalmente de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado agravado.

HECHOS

La sentencia impugnada en casación precisó los hechos en los siguientes términos: “De lo allegado a la encuesta se desprende, que después de las nueve de la

agravado.

HECHOS

La sentencia impugnada en casación precisó los hechos en los siguientes términos: “De lo allegado a la encuesta se desprende, que después de las nueve de la mañana del día veintisiete (27) de julio de mil novecientos noventa y tres (1993), el señor PEDRONEL FONSECA MENESES partió de las instalaciones de la Plaza Mayorista, con tres personas, que lo habían contratado para que les hiciera un acarreo al corregimiento de Santiago, jurisdicción de la localidad de Santo Domingo (Ant.), no sin antes dejar con el cotero apodado “Pues”, una nota de su puño y letra a su hermano CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, con el nombre de una de las personas que le habían solicitado el servicio, el número de su cédula y teléfono, emprendiendo el viaje poco después en su camioneta Mazda, modelo 91, color blanco, placa MLD 565, acompañado de tres sujetos, dándose encuentro con su cuñado DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, en el cruce de la autopista, a quien pidió le dijera a su colateral que le había dejado un encargo con el motejado “Pues”.República de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 3 “Siendo aproximadamente las once y media de la mañana del mismo día, varios trabajadores de un campamento ubicado en el paraje “El Hormiguero”,

jurisdicción del municipio de Yolombó, se percataron de la presencia de un hombre herido, aprestándose a auxiliarlo, transportándolo en una volqueta hasta el centro de salud del corregimiento más cercano, el de Porce, en donde murió pocos minutos después el señor PEDRONEL, logrando suministrar su nombre, el número telefónico de su progenitora, para que fuera enterada de su suerte, como en verdad lo hizo la señora JUANA MARÍA TABERA, una de las personas que lo socorrió. “Con base en el escrito dejado por la víctima, se pudo establecer que uno de los victimarios había sido CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTÍZ, de quien no se volvió a tener noticia en la población de Maceo, lugar de residencia de su progenitor, como tampoco en esta ciudad capital, siendo capturado en esta última el día 12 de abril de la pasada anualidad, o sea casi seis años después de los sucesos (fls. 173 y s.s.), y dejado a la data siguiente a disposición del funcionario judicial competente. El vehículo de propiedad del sacrificado fue hallado abandonado, dos días después del óbito, en cercanías del poblado de Maceo. Los eventos en cita dieron lugar a la iniciación de esta encuesta”. ACTUACIÓN PROCESAL El Estado tuvo acceso a la noticia criminis del homicidio de PEDRONEL FONSECA MENESES a través de denuncia formulada el 27 de julio de 1993 por JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR ante la Inspección de Policía de Porce; idéntica información suministró CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES ante la Inspección de Barbosa (Ant.), donde se le recibió declaración a CARLOS ARTURORepública de Colombia

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idéntica información suministró CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES ante la Inspección de Barbosa (Ant.), donde se le recibió declaración a CARLOS ARTURORepública de Colombia

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4 MARTÍNEZ SIERRA, manifestando que PEDRONEL FONSECA MENESES había dejado con un cotero el nombre, la cédula y el teléfono de uno de los que lo habían contratado para hacer un viaje a Medellín. Los citados despachos remitieron las diligencias a la Fiscalía de Santo Domingo, las que a su vez se enviaron por competencia a la Fiscalía de Yolombó, despacho que mediante resolución del 13 de agosto siguiente dispuso la apertura de diligencias previas por no encontrarse “identificado e individualizado” el autor o autores de la infracción a la ley penal. El Inspector de Policía del sector de Nus de San Roque , el 29 de julio de 1993, halló en su jurisdicción abandonada la camioneta Mazda de placas MLD.565, vehículo que dejó a disposición de la Fiscalía de ese municipio, despacho que mediante resolución del 2 de agosto de 1993 ordenó adelantar investigación preliminar, recibiendo declaración a LUIS FERNANDO CANO MARTÍNEZ, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ y JOSÉ ANÍBAL GÓMEZ CAPEA, además de haber practicado inspección judicial al automotor y de recibir informe de la registraduría

señalando que la cédula número 2.773.874 fue expedida a DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ. Mediante resolución del 23 de agosto de 1993 dispuso el envió de las diligencias por competencia a la Fiscalía de Yolombó, La Fiscalía Seccional de Yolombó, para individualizar a los responsables del hecho y las circunstancias en las que ocurrió, ordenó oír en declaración a los testigos, obtener de la registraduría del Estado Civil la tarjeta decadactilar de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, identificado con la cédula número 71.739.617 de Medellín y reclamar al Hospital de Barbosa (Ant.) el acta de necropsia. En cumplimiento de lo anterior se obtuvieron los siguientes elementos de juicio: CARLOS ARTURO MARTÍNEZ SERNA, describió algunos rasgos físicos de las personas que vio transportarse en la camioneta Mazda de placasRepública de Colombia

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5 MLD.565; LUIS FERNANDO CANO, Inspector de San José de Nus, hizo referencia a las condiciones en que fue hallado abandonado el mencionado vehículo; BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ reconoció que la camioneta era de propiedad de su esposo PEDRONEL FONSECA MENESES, a quien le habían dado muerte tres personas desconocidas que lo abordaron para que les hiciera un acarreo; CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, hermano de la víctima, sostiene que uno de los coteros de la

Plaza Mayoritaria, conocido en el medio como “Pues”, le informó que PEDRONEL se había ido a hacer un viaje con tres “pelados jóvenes”, dejándole los datos de uno de ellos, de CÉSAR TOBÓN, con cédula número 71.739.617 y teléfono 2-741669, a quien el testigo no conocía; el agente JOSÉ ANÍBAL MORA, reportó que el vehículo carecía de antecedentes; JOSÉ IGNACIO HOYOS SALAZAR, JUANA MARÍA TABERA y LEONEL DE JESÚS VARGAS, dieron a conocer el estado en que encontraron a la víctima, llevándolo al centro de salud, además de haber informado a la familia sobre el percance de PEDRONEL MENESES. Mediante oficio 116 del 2 de agosto de 1993 se puso a disposición de la Fiscalía la camioneta Mazda de placas MLD 565, encontrada abandonada en el sitio denominado “Alto de Dolores”, en jurisdicción de la Inspección de Policía de San José de Nus, vehículo sobre el cual se practicó inspección judicial por la Fiscalía de San Roque.

El 9 de septiembre de 1993 se libró mensaje a la Registraduría del Estado Civil reclamando la tarjeta decadactilar de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ (fl. 42v), petición que se reiteró el 29 de octubre de 1993 (fl. 46), el 22 de diciembre de 1993 (fl. 49) y luego mediante telex número 23 (fl. 50), obteniéndose de la Oficina de Medellín una fotocopia de la cédula el 21 de octubre de 1994, pues la copia de la cartilla decadactilar fue allegada el 20 de febrero de 1995.República de Colombia

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la Oficina de Medellín una fotocopia de la cédula el 21 de octubre de 1994, pues la copia de la cartilla decadactilar fue allegada el 20 de febrero de 1995.República de Colombia

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6 En el Hospital de San Vicente de Paul del municipio de Barbosa (Ant.) fue practicada necropsia al cadáver de PEDRONEL FONSECA MENESES, encontrándose lesiones múltiples, en número de ocho, localizadas en el costado derecho, en la región intercostal, lumbar, clavicular, deltoidea, tercio medio del brazo y muslo, heridas mortales causadas con arma cortopunzante que lesionaron el pulmón, lóbulo, hemotorax, hígado, estomago y riñón, las cuales causaron la muerte por chock hipovólemico. La Fiscalía Seccional de Yolombó, comisionó, mediante resolución del 7 de marzo de 1994, al C.T.I. de Medellín, para la evacuación de algunas pruebas, con el objeto de establecer lo ocurrido, misión que no fue cumplida, razón por la cual, el despacho judicial en mención, a través de la resolución del 21 de julio de 1994 comisionó al C.T.I. con sede en Itaguí (Ant.), para establecer qué participación tuvo en los hechos investigados CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ. En la misma providencia se dispuso recibir declaración a quienes aparecían citados en

las diligencias como testigos, especialmente la de la persona mencionada con el mote de “Pues”, reiterando la orden para incorporar al expediente la tarjeta decadactilar de TOBÓN ORTIZ , disponiendo igualmente adelantar averiguaciones para ubicar el abonado telefónico 2741669, a los integrantes del campamento el “Hormiguero”, y, además, de ser posible, recibirle versión libre a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN. El C.T.I., entre el 2 de agosto y el 26 de septiembre de 1994, en cumplimiento de la comisión a que se ha hecho referencia en el párrafo anterior, practicó las siguientes diligencias: Oyó en declaración y en algunos casos ampliación, a CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, CARMEN ALICIA MENESES, JUAN MIGUEL PÉREZRepública de Colombia

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LUJÁN, JUAN FELIPE VÉLEZ GÓMEZ, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ y

DANIEL RAMÍRO VÉLEZ GÓMEZ.

El 16 de agosto de 1994 fue citado a declarar a quien en el expediente se conocía como “PUES” (fl. 77) pero no pudo ser localizado, según informe visible al folio 77v. Mediante exhorto 118 de 3 de octubre de 1994 se insistió en la declaración de dicho sujeto (fl. 91v). Un investigador del C.T.I., mediante informe

333 del 10 de noviembre de 1994, hizo saber que se trasladó en compañía de DANIEL RAMIRO VÉLEZ a la Plaza Mayoritaria para identificar y citar a quien se le nombraba “Pues”, diligencia que arrojó resultados negativos, estableciendo en el medio que dicha persona se “perdió de la plaza” (fl. 105). Con oficio 512 del 3 de agosto de 1994 se solicitó a las Empresas Públicas de Medellín los datos de los suscriptores de los abonados 2741669 y 4610421, respondiéndose que fueron asignados a BLANCA LUZ ZAPATA CALLE y

ORLANDO DE JESÚS TOBÓN.

Mediante boleta de fecha 5 de septiembre de 1994 (fl. 80) fueron citados a declarar JUANA TABERA y su hijo. Con oficio 10134 la Oficina de Tránsito de Medellín hizo saber que no se había expedido licencia de conducción de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, quien no aparece con antecedentes contravencionales. El 26 de septiembre de 1994 (fl. 85v) se recibió por la Fiscalía de Yolombó la comisión cumplida por el C.T.I.República de Colombia

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8 El 21 de octubre de 1994 la Fiscalía de Yolombó recibió copia de la cédula número 71.739.617 de Medellín expedida a CÉSAR AUGUSTO TORRES ORTIZ (fl. 94 y 95 v). Mediante despacho 116 se comisionó al Inspector de Policía de Porce para recibirle declaración a OSCAR LEONARDO ZAPATA, hijo de JUANA

ORTIZ (fl. 94 y 95 v). Mediante despacho 116 se comisionó al Inspector de Policía de Porce para recibirle declaración a OSCAR LEONARDO ZAPATA, hijo de JUANA TABERA (fl. 87), UBALDINA HERNÁNDEZ, PEDRO VALENCIA e IVAN RUIZ, informándose por el inspector que las “personas solicitadas fueron trasladas de la jurisdicción” (fl. 102). MARÍA AGUDELO rindió declaración en la Inspección de Porcecito, por comisión de la Fiscalía instructora, señalando que no tenía conocimiento sobre los responsables del crimen, únicamente le consta que el herido dio el teléfono a donde podían llamar a sus familiares. El 8 de febrero de 1995 la Fiscalía de Yolombó profirió resolución de apertura de investigación (fl. 6106v), disponiendo la captura de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, librándose para el efecto el mismo día los oficios 068 y 070 para ante el C.T.I. y las autoridades de policía. El 28 de febrero de 1995 un auxiliar del C.T.I. informó a la Secretaria de la Fiscalía que DANIEL RAMIRO VÉLEZ habló con ARCADIO DE JESÚS TOBÓN, padre de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN, quien admitió que su hijo llevó la camioneta hasta su finca, de donde la hizo sacar, siendo acompañado ese día por EUDES DE JESÚS SANCHES TILANO, persona que está privado de la libertad en la

cárcel de Bellavista (fl. 111). Mediante providencia de la misma fecha se ordenó oír en declaración a ARCADIO DE JESÚS TOBÓN, librándose despacho comisorio 036 para al Juzgado de Maceo, quien compareció el 13 de marzo de 1995, manifestando que con base en el artículo 283 del C.P.P. se abstenía de declarar.República de Colombia

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9 El DAS mediante oficio 075 del 27 de marzo de 1995 se entrevistó con familiares de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN residentes en Medellín, en la calle 123 número 50C24 y 121 número 50B – 70, sin poder establecer su paradero (fl. 116). Habiendo transcurrido 10 días sin obtenerse resultados positivos en cuanto a la captura dispuesta en contra de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, el 13 de marzo de 1995 se ordenó emplazarlo conforme al procedimiento del artículo 356 del C.P.P., desfijándose el edicto el 21 de marzo de 1995.El 2 de octubre de 1998 fue declarado persona ausente, designándosele como defensor de oficio al profesional del derecho con T.P.18.076 del C.S. de la J., quien tomó posesión del cargo en la misma fecha. Entre el 17 de abril y el 23 de mayo se realizaron gestiones para identificar y ubicar a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, obteniéndose en esta

última fecha informe del Asesor Jurídico de la Cárcel de Medellín que dicha persona había ingresado al penal el 5 de diciembre de 1994 por cuenta de la Unidad de Fiscalía Quinta de Patrimonio (fl. 122), procediendo el 30 de mayo de 1995 la Fiscalía de Yolombó a librar el despacho 072 a la Fiscalía Seccional de Medellín para recibirle declaración a SÁNCHEZ TILANO, versión que no fue posible obtener dado que el 12 de agosto de 1994 salió en libertad por pena cumplida (fl. 132). Mediante resolución del 13 de junio de 1995 la Fiscalía comisionó al C.T.I. para que adelantara pesquisas con el fin de identificar a las personas que acompañaron a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ para la fecha del crimen, obteniéndose el informe 077, en el que se hace mención a los datos suministrados por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, agregándose que en la registraduría noRepública de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 10 aparece la tarjeta de preparación de la cédula expedida a EUDES DE JESÚS

SÁNCHEZ TILANO.

Por comisión la Fiscalía Seccional de Medellín le recibió ampliación de declaración a DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, el 5 de junio de 1995, en la que afirma que el papá del procesado vive en el municipio de Maceo, en la vereda Silencio, sobre la vía que conduce al corregimiento de Susana, lugar hasta donde fue el declarante y le comentó lo ocurrido, manifestándole que “el carro había

en la que afirma que el papá del procesado vive en el municipio de Maceo, en la vereda Silencio, sobre la vía que conduce al corregimiento de Susana, lugar hasta donde fue el declarante y le comentó lo ocurrido, manifestándole que “el carro había amanecido esa noche allá en la finca, pero que él esa noche no estuvo allá, pero que el hijo lo llamó al otro día y que él se fue para la finca y le hizo sacar el carro de ahí y que se fuera ”, que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN estuvo en la finca con dos personas más, una de ellas era vecino y se llama EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, el otro era un “negro de Santa Cruz”, información que obtuvo porque su “hijo le contó” (fl. 127 y 128). Mediante resolución del 3 de noviembre de 1998 se decretó detención preventiva en contra de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ como coautor de los delitos de homicidio agravado y hurto calificado y agravado. Cerrada la investigación, se calificó el sumario, acusando a CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ por los delitos de homicidio agravado (artículo 234 del C.P., modificado por el artículo 30 de la ley 40 de 1993) por haberlo cometido para facilitar o consumar otro hecho punible, en concurso con el delito de hurto calificado (artículo 350-2-2 ibídem) y agravado (artículo 351-6-10 id.), fueron actuaciones notificadas personalmente al defensor (fls. 155, 157 y 165v). CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue capturado el 12 de abril de 1999 y puesto a disposición de este proceso al día siguiente, advirtiendo laRepública de Colombia

CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue capturado el 12 de abril de 1999 y puesto a disposición de este proceso al día siguiente, advirtiendo laRepública de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 11 autoridad de policía que el procesado se identificó en esta oportunidad con la cédula número 71.728677 que corresponde al documento de identidad expedido a JAIRO

HERIBERTO CAÑAS ESTRADA..

El 26 de abril de 1999, el inculpado otorgó poder al profesional del derecho con T.P. 56.199. A uno y otro les fueron comunicados los autos que abrieron el juicio a pruebas y señalaron fecha para audiencia pública, debate en el que se interrogó sobre los hechos y el contenido de las pruebas al procesado. El defensor intervino discurriendo sobre los aspectos fácticos y el alcance de los elementos de juicio allegados al expediente, sugiriendo la absolución y la nulidad por ausencia de defensa técnica del procesado. El fallo del a quo, emitido el 16 de junio de 1999, fue apelado por el apoderado de TOBÓN ORTIZ , recurso que fue sustentado con el escrito visible en los folios 232 a 241. El defensor de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ impugnó en casación la sentencia mediante la cual el ad quem confirmó la de primera instancia , recurso que ahora resuelve la Sala. LA DEMANDA Primer cargo (principal). Nulidad del proceso. Con base en la causal tercera, numeral tercero del artículo 304 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Antioquia profirió la sentenciaRepública de Colombia

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Nulidad del proceso. Con base en la causal tercera, numeral tercero del artículo 304 del C.P.P., el demandante sostiene que el Tribunal de Antioquia profirió la sentenciaRepública de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 12 de segunda instancia en un proceso viciado de nulidad. Sustenta el cargo en las siguientes afirmaciones: El derecho de defensa fue transgredido, dado que desde el inicio de la investigación preliminar y la aprehensión del sindicado transcurrieron casi seis años, tiempo durante el cual se recibieron los testimonios de cargo. Estas pruebas fueron incorporadas a “espaldas del imputado, con grave violación de los principios de contradicción y publicidad”, pues las declaraciones de CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, BEATRIZ ESTRELLA VÉLEZ GÓMEZ, CARMEN ALICIA MENESES VDA DE FONSECA y DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, entre otras, fueron recibidas en la fase de investigación preliminar. Al inculpado se le designó apoderado después de declararlo persona ausente, el 2 de octubre de 1998, luego fue nombrado el profesional del derecho con T.P.18.076, quien no impugnó la providencia que resolvió situación jurídica cuando no se tenía claridad acerca de la participación de CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ en los hechos, no presentó alegatos precalificatorios ni recurrió la

calificación del sumario, no solicitó pruebas, cuando ha debido pedir las declaraciones de BLANCA LUZ ZAPATA CALLE, LEONARDO ZAPATA, del cotero apodado “Pues”, así como reconocimientos con la intervención de DANIEL RAMIRO VÉLEZ y CARLOS ARTURO MARTÍNEZ y la ampliación de la necropsia y los testigos de cargo. El incriminado contó con una defensa formal más no material por parte de su defensor técnico durante el proceso, su inactividad no puede ser considerada como una estrategia defensiva, fallas defensivas que se reflejan en el resultado del proceso, una condena de cuarenta y dos años y medio de prisión.

Otra irregularidad sustancial consistió en no haberse vinculado a la investigación como procesado a EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, quien fueRepública de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 13 señalado desde 1995 por el testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ como uno de los intervinientes en la muerte de PEDRONEL FONSECA MENESES. Esa abulia para investigar a otras personas vulnera el principio de investigación integral y el derecho de defensa.

La nulidad debió decretarla oficiosamente el juez, pues no fueron verificadas las citas hechas en la audiencia pública por el procesado, como haber llamado a la empresa donde adujo haber estado trabajando para el día de los hechos, o recibir testimonio a ANTONIO BORDA, cuñado del procesado, quien estaba presente en la audiencia, según las referencias que se hacen en el acta, prueba con la cual se había rectificado las afirmaciones hechas por DANIEL RAMIRO VÉLEZ. De haberse vinculado oportunamente al procesado éste habría

presente en la audiencia, según las referencias que se hacen en el acta, prueba con la cual se había rectificado las afirmaciones hechas por DANIEL RAMIRO VÉLEZ. De haberse vinculado oportunamente al procesado éste habría contado con la oportunidad para demostrar que no participó en los delitos imputados. Solicita casar la sentencia impugnada anulando el proceso desde la providencia que declaró cerrada la investigación. Segundo cargo (subsidiario). Violación indirecta de la ley sustancial. El juzgador incurrió en errores de hecho y de derecho en la apreciación de las pruebas, yerros que lo condujeron a la inaplicación del artículo 445 del C.P.P. La sentencia condenatoria se sustentó en cuatro indicios, los cuales se refuerzan con “una especie de reconocimiento fotográfico” efectuado porRepública de Colombia

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14 DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ y la declaración extraproceso que ante dicho testigo rindió ARCADIO DE JESÚS TOBÓN VELÁSQUEZ, padre del sentenciado. El indicio de la oportunidad para delinquir se derivó de una nota escrita con el nombre de CÉSAR TOBÓN, cédula 71.739.617 y el teléfono 274-16-69, dejada por PEDRONEL FONSECA MENESES a un cotero de la Plaza Mayoritaria conocido como “Pues”, el que éste entregó a CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES, hermano del occiso.

El indicio de participación fue deducido del hecho de haberse encontrado la camioneta dos días después en el sitio “Alto de Dolores”, del Municipio de Maceo, el cual es más o menos cercano a la finca del progenitor del procesado. El indicio de la actitud sospechosa, pues al momento de la captura al inculpado se le halló una cédula de ciudadanía a nombre de JAIRO HERIBERTO CAÑAS ESTRADA, la cual presentaba signos de adulteración, situación ante la cual el procesado manifestó que la portaba para defenderse de sus enemigos. El indicio de la mala justificación se dedujo de haber sostenido el procesado que hace seis o siete años en un atracó perdió su billetera con una fotocopia de la cédula y una libreta donde tenía registrado su teléfono, ofreciendo este hecho como explicación para que los datos entregados por el cotero a CARLOS MARIO VÉLEZ coincidieran con los suyos. De los citados hechos indicantes y los testimonios rendidos por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, BEATRIZ ESTRELLA DE FONSECA y JUAN FELIPE VÉLEZ GÓMEZ, el juzgador infiere que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue una de las personas que contrató a FONSECA MENESES para que realizara el trasteo y por ende uno de los autores del homicidio y el hurto, incurriendo en falso juicio de identidad y transgrediendo las reglas de la sana crítica, pues los datos delRepública de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 15 documento entregado por el cotero “Pues” no demuestran el contrato de transporte ni

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 15 documento entregado por el cotero “Pues” no demuestran el contrato de transporte ni la autoría en las heridas que ocasionaron la muerte de la víctima ni el apoderamiento del automotor. El artículo 23 del C.P. fue vulnerado al atribuir conductas ilícitas respecto de las cuales no existe prueba de su ejecución por parte CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ, la prueba tampoco establece el número de personas que ejecutaron los reatos y cuál fue el plan y el aporte de cada uno de los partícipes. La prueba indiciaria se reforzó con pruebas ilegales, una de ellas, el reconocimiento fotográfico hecho durante el testimonio rendido por DANIEL RAMIRO VÉLEZ GÓMEZ, sin haberse tomado las mismas precauciones de los reconocimientos en fila de personas, pues el imputado no estuvo asistido de un apoderado, ni se hizo con un mínimo de seis fotografías, ni estuvo presente el Ministerio Público. La otra prueba corresponde a la declaración extraproceso rendida por ARCADIO TOBÓN ante el particular DANIEL RAMIRO VÉLEZ, admitiendo que su hijo estuvo en la finca con EUDES DE JESÚS SÁNCHEZ TILANO, lugar a donde llevaron el vehículo de propiedad de la víctima, el que hizo sacar de su propiedad al día siguiente. Estas manifestaciones, de haberse hecho ante una autoridad judicial debían estar precedidas de la advertencia de no estar obligado a declarar en contra

de sus parientes cercados, omisión que en este caso conduce a no reconocerle validez, además de que se trata de una declaración obtenida por un particular que suplantó a la autoridad y quien sugirió las respuestas, pues al padre del procesado no le consta nada. Concluye, refiriéndose a éste último aspecto, que inferir responsabilidad con base en tales afirmaciones es incurrir en error de hecho por falso juicio de identidad, pues las reglas de la experiencia enseñan que los lazos de consanguinidad inducen a proteger a nuestros parientes y el señor TOBÓN no podía ser la excepción.República de Colombia

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16 El hecho indicante en el indicio de la oportunidad para delinquir, relacionado con los datos de la nota dejada con el cotero conocido como “Pues” no es grave, tiene características de contingente, se requería en el proceso que tales elementos de juicio hubiesen sido complementados con el testimonio de aquél, para aclarar cuándo, cómo, dónde y en razón de qué, recibió el manuscrito, pues las declaraciones de CARLOS MARIO VÉLEZ MENESES y DANIEL RAMIRO VÉLEZ no permiten llenar tales vacíos. Tan deleznable como el indicio de la oportunidad que fue reforzado con la prueba ilegal del reconocimiento fotográfico, devienen los demás, el indicio de la participación, apoyado en prueba de igual jaez, las manifestaciones del padre de la víctima al testigo DANIEL RAMIRO VÉLEZ, y el indicio de las

explicaciones, del que se dice es extremadamente subjetivo, pues no creerle al procesado e inferior de ello un indicio es equivocado, pues así no se haya denunciado el hecho, ello no significa que no ocurrió, pues es regla de la experiencia que las personas asumen con reticencia el comparecer a las autoridades a denunciar asaltos de “poca monta”. La prueba considerada en forma aislada o en conjunto no permite hablar de convergencia respecto de la autoría del procesado en las conductas delictivas por las cuales fue condenado. De no haberse presentado la equivocada valoración de la prueba indiciaria no habría podido arribarse a la conclusión de que CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ fue la persona que “acabó con la existencia de PEDRONEL FONSECA MENESES” y se “apoderó de su vehículo automotor”. En el proceso no existen otros elementos de juicio con virtualidad suficiente para sostener los cargos,República de Colombia

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CÉSAR AUGUSTO TOBÓN ORTIZ 17 por lo que la versión del procesado queda incólume, en el sentido de que no tomó parte en los delitos por los que se le condenó, “y si en gracia de discusión se aceptara que él fue uno de los sujetos que contrató a Pedronel para hacer el acarreo desde Porce hasta Medellín, tampoco hay forma de saber cuál fue el plan que se trazaron, si proyectaron solamente hurtar, si también matar, quién realizó esta acción, si César Augusto convino en ello, cuál fue su aporte, etc.; en síntesis, quedamos ante una gran incertidumbre porque la prueba recaudada no da para más”. Solicita a la Sala casar el fallo para proferir uno de carácter

Augusto convino en ello, cuál fue su aporte, etc.; en síntesis, quedamos ante una gran incertidumbre porque la prueba recaudada no da para más”. Solicita a la Sala casar el fallo para proferir uno de carácter absolutorio en sustitución de la providencia impugnada. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada en lo Penal sugiere a la Sala no casar la sentencia recurrida, con base en los siguientes argumentos: Causal tercera (carg