CSJ - SP17632(05-06-2003)

CASACIÓN No 17632

JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta No. 063 Bogotá D. C., junio cinco (5) de dos mil tres (2003).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el defensor del procesado JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA, contra la sentencia del 25 de abril de 2000 proferida por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó en su integridad la expedida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha el dieciocho (18) de mayo de 1999, a través de la cual le impuso la pena de cincuenta y dos (52) años y seis (6) meses de prisión al hallarlo responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas, cometidos en concurso homogéneo y heterogéneo. 1 , CASACIÓN No 17632

JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL: 1.- Aquellos ocurrieron el 10 de enero de 1998, hacia la una de la madrugada, cuando Florentino Ávila Forero y su menor hijo Ferney Ávila Alvino salieron de su casa de habitación, ubicada en el sitio conocido como “La Sausa”, de la vereda Laguna Grande del Municipio de San Antonio del Teqguendama (Cundinamarca), hacia la casa de Carmen Alicia Martínez García con el fin de sacrificar un porcino, siendo sorprendidos por un individuo que les propinó varios disparos con arma de fuego. El menor falleció

inmediatamente en el lugar de los hechos, mientras que el padre de éste quedó gravemente herido. A pesar de ello, logró desplazarse hasta la tienda de Adriano Sánchez, a dos cuadras del lugar, donde informó a los allí presentes que su hijo se encontraba cerca del transformador y que el autor del hecho había sido JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA. Posteriormente Florentino Ávila falleció, cuando era trasladado a un hospital de la ciudad de Bogotá. 2.- Con fundamento en las inspecciones judiciales de los cadáveres efectuadas por funcionarios del Cuerpo Técnico de Investigación y la Policía de San Antonio, la Fiscalía Delegada No 01-02 de Soacha ordenó la apertura de instrucción el 28 de enero de 1998, vinculó mediante indagatoria a JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA y le resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento de detención preventiva el 9 de febrero siguiente'. Folios 50. 58 y 123 C.1. 2¡

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA N 3.- Por auto del 18 de febrero de ese año admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de la señora Marina Alvino de Ávila. Posteriormente dispuso el cierre de la investigación y el 28 de mayo siguiente calificó el mérito del sumario con resolución acusatoria en contra del encartado, como presunto autor responsable de los delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. La decisión fue confirmada en su integridad por la Fiscalía Delegada ante los

Tribunales de Bogotá y Cundinamarca, mediante providencia del 24 de julio de 1998. 3.- El Juzgado Primero Penal del Circuito de Soacha avocó el conocimientode la causa el 11 de agosto del año en mención, ordenó el trámite dispuesto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal vigente para ese momento, y luego de celebrar la diligencia de audiencia pública dictó el fallo de primer grado, que fue confirmado en su integridad por el Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia contra la cual el defensor del procesado interpuso el recurso de casación que se procede a desatar”.

LA DEMANDA DE CASACIÓN: Tres cargos formula el libelista contra la sentencia del Tribunal, así: Folios 147, 249, 275 C.1 y 4 C. Fiscalía. Folios 323, 444 C.1. y 83 C. Tribunal.

A

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PRIMER CARGO (principal). Con apoyo en la causal tercera, aduce que el fallo recurrido se dictó en un juicio viciado de nulidad por desconocimiento del principio de investigación integral. Según él, las pruebas que a continuación menciona, resultaban pertinentes y conducentes para demostrar que el procesado JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA no tuvo participación en la comisión de los hechos que originaron su juzgamiento. Ellas son: a).- Exhumación del cadáver del caballo de color blanco que acostumbraba a utilizar el acusado con anterioridad a los hechos. Explica que esta prueba era indispensable para establecer que

esa noche el procesado no estaba en posibilidad física de cabalgar en un equino, pues en su indagatoria afirmó que había muerto en una época bastante anterior. Ese aspecto también se habría podido demostrar a través de un dictamen pericial para comprobar que Florentino Ávila mal podía haberlo señalado como la persona que a esas horas de la noche montaba en un animal y lo hirió mortalmente, dado que el aspecto que lo individualizaba era precisamente el haber utilizado ese caballo, según las diferentes atestaciones. b).- Dictamen pericial que precisara si de acuerdo con las heridas recibidas por el interfecto Florentino Ávila Forero, y registradas en las actas de inspección de cadáver y necropsia, estaba en capacidad de relatar de manera lúcida y clara la sindicación que hizo, relativa a que ARDILA MAYORGA había sido el causante de su muerte y la de su hijo, según lo expresaron

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los testigos José Ómar Ávila, Adriano Sánchez, Josefina Sánchez Ramírez, Luz Estella Sánchez y Marina Alvino de Ávila. C).- Inspección al lugar de los hechos para establecer si una persona que es atacada sorpresivamente de noche y luego en estado de coma, es capaz de individualizar e identificar a su agresor, y con ello establecer si realmente ARDILA MAYORGA había tenido participación en esos hechos. Estas pruebas no se practicaron, pese a que fueron solicitadas o insinuadas por el propio acusado en sus indagatorias y en los diferentes memoriales que presentó, con lo cual se

vulneró el principio de investigación integral. También se desconoció el deber de imparcialidad del funcionario en la búsqueda de la prueba, pues por ser obvias, han debido practicarse de manera oficiosa por el instructor, en aras de establecer la verdad real. De esa manera se configura la causal de nulidad descrita en el numeral 29 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que no fue reconocida de manera oficiosa por la justicia, como ha debido hacerse en su oportunidad, para que la sentencia no se dictara dentro de esa situación procesal irregular. Como normas sustanciales infringidas señala los artículos 19, 249 333 y 362 del Código de Procedimiento Penal, vigente para ese momento, por lo cual solicita se case la sentencia y se declare la nulidad del proceso desde la resolución que clausuró la

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA investigación, para que ésta se complemente en la forma señalada. SEGUNDO CARGO. (Subsidiario). Estima el censor que los juzgadores incurrieron en errores de estimación probatoria, respecto de las siguientes pruebas indiciarias estructuradas en los fallos:

a). “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD DEL INDICIO

RELACIONADO CON EL SEÑALAMIENTO DE LA VÍCTIMA Y

- CON LA ACTITUD EN QUE SE ENCONTRÓ AL VICTIMARIO”.

Estima que la exposición efectuada por los falladores al respecto resulta desafortunada, ya que se trata de dos posibles indicios bien diferentes entre sí, que han debido analizarse de manera separada para no incurrir en error en el análisis pertinente. Una, es la circunstancia indiciaria estructurada en las

sindicaciones hechas por una de las víctimas y otra, bien diferente, la constituye la conducta que se estableció desarrollaba el acusado en horas posteriores a la que se comprobó fue ejecutado el ilícito. Por ello estima obligado hacer la crítica pertinente de manera separada y referirse en primer término al señalamiento que se dice, hizo una de las víctimas al acusado. Al respecto

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA menciona que José Ómar Ávila, Adriana Sánchez y Marina Alvino de Ávila en sus testimonios manifiestan que el moribundo Florentino Ávila señaló como autor de la muerte de su hijo y de sus lesiones mortales a una persona que cabalgaba en un caballo blanco, para terminar señalándose así por éstos mismos, y posiblemente por quien luego murió, a JOSÉ VICENTE ARDILA

MAYORGA.

El señalamiento hecho por la víctima tuvo como fundamento la presencia de un equino de color blanco en el lugar de los acontecimientos y no por que haya reconocido directamente a su victimario, dada la oscuridad que imperaba en el lugar. Teniendo en cuenta que para ese momento el implicado ya no poseía el caballo, tal como lo aceptó tácitamente la justicia al no preocuparse por exhumar el cuerpo del equino que había sido enterrado en la finca de ARDILA MAYORGA, era imperioso inferir, conforme a los principios de la sana crítica, que éste no había sido el autor de los hechos y que si el moribundo asoció ese elemento circunstancial con la presencia del acusado en aquél lugar, incurrió en falso juicio de identidad y equivocación, lo cual

era más factible, dada la gravedad de las heridas que padecía en el momento que así lo expresaba. Este error de identidad que Filorentino Ávila transmitió a quienes escucharon sus últimas palabras y éstas a la justicia, se recibieron sin beneficio de inventario para estructurar en contra de su representado, en forma equivocada, un indicio de presencia en el sitio de los hechos y de su participación en los mismos.

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA Pasa a referirse en segundo término al comportamiento posterior del acusado, cuando fue localizado por los agentes de la Policía Nacional. Según el censor, ninguno de tales aspectos tiene la trascendencia de un indicio grave y, por ello, se incurrió en falso juicio de identidad en su valoración probatoria. Dice que cada uno de los elementos circunstanciales mencionados por los agentes José Elías Bulla Barrera y Luis Anselmo Beltrán, acerca de la forma como encontraron al señor ARDILA en su casa, en sana crítica probatoria no alcanzan a adquirir las características de un indicio grave. Para demostrarlo, aduce que si ARDILA MAYORGA fue encontrado vestido a esa hora, se explica porque al ser propietario de un predio rural, tenía temor por el hurto de sus semovientes, de los cuales era poseedor en un número indeterminado, lo cual le exigía pasar revista a cualquier hora del día o de la noche, debidamente vestido para protegerse de las inclemencias del tiempo. Para tal efecto, debía portar una linterna y protegerse contra el frío de la noche que allí imperaba. Si bien no se discute la existencia de la chapuza, si dentro

de ella no se encontró arma alguna, es lógico que se hubiera hallado abandonada en cualquier lugar de la habitación donde se localizó al acusado.

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA El señor ARDILA también debía portar unas botas mojadas puesto que había trasegado en un campo abierto, revisando los potreros de su finca. Y, si fue visto durmiendo, no en su cama, sino en la cocina de su casa, tal circunstancia no resulta extraña si se tiene en cuenta que debía encontrarse físicamente cansado por las labores a que se dedicó y por haber ingerido algún licor con anterioridad a los hechos, tanto que los agentes del orden apreciaron su estado de embriaguez.- Si el procesado no respondió oportunamente al llamado de la autoridad, -cuando fue en su búsqueda, este comportamiento se explica por su agotamiento físico y su estado de embriaguez a esas altas horas de la noche, en las que generalmente las personas se entregan al sueño, situación que condujo a que su representado, como medida de seguridad y ya agotado por la fatiga, sin darle tiempo a recostarse en su lecho, se hubiera dormido en la cocina de su casa de habitación. Si ARDILA propuso a los agentes que guardaran silencio sobre el hallazgo de la chapuza, este elemento circunstancial, así se relacione con los demás anotados, no adquiere la entidad probatoria de indicio grave, puesto que se trata de una persona de origen campesino y vinculada al ámbito rural, requisada ilegalmente por miembros de la autoridad pública. Seguramente tales condiciones lo impulsaron a pensar que esa funda lo podía

comprometer en la comisión de un ilícito relativo al porte ilegal de un arma, como en efecto ocurrió, viéndose precisado a pedirle a los agentes que no registraran en su informe el decomiso de ese objeto.

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA Si su representado se mostró en extremo nerYioso en los momentos en que fue localizado, ello debió ocurrir por la hora en que fue sorprendido por los agentes, de manera inesperada para él, y cuando se encontraba al menos somnoliento. Concluye que ninguno de estos elementos, considerados individualmente o en conjunto, pueden constituir indicio grave relativo al comportamiento del acusado, con posterioridad a los hechos, que lo vincule como autor de los homicidios.

b).- “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD DEL DENOMINADO

INDICIO DE TENENCIA DE UNA CHAPUZA PARA REVOLVER”.

Estima contrario a la lógica que la tenencia de una chapuza para arma de fuego en poder de una persona a quien apodan “Doctor Pistolas”, precisamente porque acostumbra a tener elementos de esa naturaleza, constituya un indicio grave de su participación en la muerte de las personas que resultaron víctimas. Resulta absolutamente normal, agrega, que una persona que ha poseído diversas armas de fuego, mantenga olvidadas y aún abandonadas en algún lugar de la casa, fundas o chapuzas para el porte de las mismas sin que de allí se pueda inferir su compromiso en las muertes ocurridas en la vereda de donde es propietaria de un predio rural. Asegura el libelista que el falso juicio de identidad en que

incurren los juzgadores, consiste en tomar una circunstancia 10 , CASACIÓN No 17632 JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA indiciaria que ni siquiera adquiere la característica de leve, para comprometer la responsabilidad de su representado.

C).- “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA DEL LLAMADO

INDICIO DE OPORTUNIDAD”.

Señala el censor que los juzgadores incurrieron en este yerro, al estimar que en el ámbito espacial en que se realizaron los hechos recaía contra ARDILA MAYORGA la inferencia grave, relativa a su presencia en ese lugar y a la oportunidad que tenía para consumar los homicidios. Para considerar existente esa circunstancia, los juzgadores incurrieron previamente en la estimación equivocada, por falso juicio de identidad, del medio probatorio que se invoca como el que introdujo al proceso el hecho indiciario en mención, que lo es precisamente la inspección judicial practicada en el terreno donde ocurrieron los hechos y sus alrededores. Puntualiza al respecto que los falladores no tuvieron en cuenta que en la citada diligencia se estableció que los hechos tuvieron ocurrencia en un carreteable de uso público que se dirigía al sitio denominado “el Cajón” y que una de las derivaciones de esa vía conducea varias fincas, de lo cual se deduce necesariamente que por allí transitaban y vivían diversas personas, que igualmente tenían la oportunidad de cometer tales delitos. 11

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA Por tanto, la circunstancia relacionada con la ubicación del señor ARDILA MAYORGA en la noche de los hechos, a una

distancia aproximada de 1.100 metros, no permite inferir que hubiera sido el autor de los homicidios y antes por el contrario, tal circunstancia se desvanece para convertirse en leve y perder así la capacidad probatoria legalmente admisible en este caso. Pese a ello la justicia tuvo en cuenta este indicio de características leves para darle la connotación de grave y tenerlo en cuenta así en la estimación de las pruebas, con lo cual se incurrió en un falso juicio de existencia de ese llamado indicio de oportunidad, que en consecuencia no puede predicarse en contra de su representado.

d).- “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA DEL HECHO

INDICADOR DE ENEMISTAD"”.

Los juzgadores al dar por existente esta circunstancia indiciaria sobre dos posibles motivos : “...problemas de aguas...” y “...divergencias surgidas de la amistad con las damas Martínez, apodadas según algunos testigos Las Diablas...”, incurrieron, previamente, en falso juicio de identidad respecto de los testimonios de José Ómar Ávila Alvino y Gustavo Zea Mayorga, quienes si bien sostienen que entre el acusado y los hoy occisos había surgido una controversia sobre la servidumbre de aguas, ello se presentó en una época bastante anterior, como doce o veinte años atrás.

X “CASACIÓN No 17632

JOSÉ VICENTE ARDI,A MAYORGA Surge así evidente, que ese primer motivo de enemistad aducido por las instancias para estructurar el indicio, ya no era actual sino inexistente, porque prácticamente había desaparecido

con el transcurso del tiempo, a tal punto que el acusado y los miembros de la familia Ávila se saludaban como amigos. Los falladores pasaron por alto esta circunstancia temporal para predicar ese móvil de la enemistad en contra del procesado y darle la connotación de grave. No obstante, al percatarse de la debilidad de su propio argumento, acudieron a otra causa que timidamente insinuaron y dieron por demostrada, y es la relacionada con un posible móvil pasional, surgido alrededor de la disputa de los favores amorosos de Flor Lilia Martínez, hija de la señora Carmen Alicia Martínez García. Según el censor, este hecho está fundamentado en rumores y de allí que no se cite en los fallos la prueba que sirve de sustento a ese elemento indicador, simplemente se habla de algunas declaraciones que el juzgador no identifica. Pero, en el supuesto de ser reales, tales relaciones amorosas no eran públicas y además han sido desconocidas por la supuesta amante, fFlor Lilia Martínez, quien en su declaración negó rotundamente esa clase de vínculos con el acusado con quien únicamente reconoció que tenía una relación laboral y de amistad. De esa manera los falladores, luego de incurrir en ese último falso juicio de identidad, relativo a ese aparte de la declaración de E la señora Flor Lilia Martínez, dieron por existente, de manera - CASACIÓN No 17632 JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA imaginaria, ese otro móvil de enemistad entre el acusado y Florentino Ávila Forero. Concluye diciendo el libelista, que en contra de su

representado solo existen suposiciones o a lo sumo indicios leves que sumados no alcanzan arrojar la certeza sobre su participación en los delitos que dieron origen a su acusación y que existiendo duda sobre éste respecto, ha debido resolverse a su favor, absolviéndolo de todo cargo. Con ló anterior estima desconocidos los artículos 2471, 445, 248, 259, 294, 302 y 303 del Código de Procedimiento Penal y 324 del Código Penal, por lo que solicita se case la sentencia impugnada y se absuelva a su representado JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA en desarrollo del principio del in dubio pro reo. TERCER CARGO. (Subsidiario). También se apoya el libelista en la causal primera de casación, cuerpo segundo, para predicar que los falladores de instancia consideraron demostrada, en la comisión de los homicidios, la causal de agravación punitiva relativa a la situación de indefensión de las personas que resultaron muertas. Del texto correspondiente de la sentencia de primera instancia el juzgador, como fundamento probatorio de la existencia de la agravante, estima demostradas las siguientes circunstancias indiciarias: 14 , CASACIÓN No 17632 JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA a).- El conocimiento que tenían todos los vecinos del área rural donde ocurrieron los hechos, de que Florentino Ávila y su hijo Ferney Ávila acostumbraban a trasladarse periódicamente a la Casa de la señora Carmen A. Martínez para sacrificar un porcino. Y, b).- La forma como fueron heridos por varios proyectiles de

arma de fuego, propinados en regiones vulnerables de los cuerpos de ambas víctimas. Respecto de tales circunstancias indiciarias cree el recurrente que los juzgadores incurrieron en los errores de estimación probatoria que a continuación se mencionan, para suponer que aquéllos fueron atacados premeditadamente con acechanza y .alevosía y sin que las víctimas tuvieran oportunidad de presentar resistencia a ese ataque.

a).- “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD DEL INDICIO

ESTRUCTURADO SOBRE EL CONOCIMIENTO DE LA HORA Y

EL CAMINO QUE EMPRENDERÍAN LAS VÍCTIMAS EN LA

HORA DE LOS HECHOS”.

Si bien es cierto, la señora Martínez García informó que la mayoría de los vecinos conocía la costumbre que tenían las víctimas de trasladarse de su casa de habitación, la finalidad y la hora en que lo hacían, resulta contrario a la lógica deducir de allí que sólo el señor ARDILA MAYORGA estaba en capacidad de 15

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA cometer esos homicidios, de in=anera premeditada y aprovechando la indefensión de las víctimas. Lo que únicamente puede inferirse de esa circunstancia, es que muchas personas distintas al procesado estaban en capacidad o tenían la posibilidad de cometer esos homicidios, en una forma que se desconoce a través del proceso, dado que ningún testigo presencial de lo sucedido, se ha presentado al mismo.

b).- “FALSO JUICIO DE IDENTIDAD DEL INDICIO

ESTRUCTURADO SOBRE LA LOCALIZACIÓN DE LAS

HERIDAS EN EL CUERPO DE LAS VÍCTIMAS Y SOBRE EL

NÚMERO DE IMPACTOS DE ARMA DE FUEGO QuE

RECIBIERON”.

Estima contrario a la sana crítica del indicio, considerar que por dicha circunstancia las víctimas fueron atacadas con alevosía, acechanza o en estado de indefensión. Según el censor, es común observar en los procesos penales que una persona atacante de otra o su agresora, pueda resultar muerta en el momento de la agresión, debido a una actitud defensiva, o a una reacción airada o desproporcionada de su agredido que con habilidad pueda rechazar ese ataque. Por tanto, se incurrió en falso juicio de identidad en la valoración de esa circunstancia indiciaria, como que el victimario por haber sido posiblemente ofendido por quienes resultaron ser sus víctimas en un encuentro ocasional o por una reacción 16

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA intempestiva, esto es, sin aprovechar circunstancia de indefensión alguna, hubiera accionado de manera repetida su-arma de fuego sobre aquéllos, con el resultado anotado, sin que éste indique con gravedad, que su muerte se produjo con aprovechamiento de la indefensión referida por los juzgadores.

C).- “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA DEL INDICIO

ESTRUCTURADO SOBRE LAS CIRCUNSTANCIAS

RELACIONADAS CON EL SITIO Y HORA DE LOS HECHOS”.

Aduce el censor que si bien no se conocen con exactitud los términos en que se desarrollaron los hechos, por no existir

testigos, resulta absurdo inferir que la soledad de ese lugar y la noche, fueron circunstancias de las que se valió el responsable para causar las muertes. Reprocha que si no se sabe cómo se produjo el encuentro entre las víctimas y el victimario, tampoco existe prueba alguna sobre la acechanza y la premeditación para consumar esas muertes, por lo que mal puede inferirse de aquéllos elementos circunstanciales que existió alevosía, porque la soledad y la noche que se registraban en el sitio de los acontecimientos, cobijaban tanto a los que fallecieron, como a quien los ultimó.

d).- “FALSO JUICIO DE EXISTENCIA DEL INDICIO QUE

DEBE ESTRUCTURARSE SOBRE LA SUPERVIVENCIA DE

UNA DE LAS VÍCTIMAS”.

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA Los juzgadores, con el fin de considerar demostrado el agravante que se comenta, omitieron analizar un indicio que predicaba precisamente que ese aspecto calificante del homicidio no había tenido existencia. Del conocimiento que se tenía de que Florentino Ávila había sobrevivido varias horas a las heridas de que fue víctima, resultaba inevitable inferir que en el ataque efectuado en contra suya y de su hijo, el victimario accionó el arma de fuego que portaba de manera intempestiva y repentina, no premeditada, sino posiblemente a raíz de un encuentro ocasional con quienes resultaron muertos. De haberse consumado esos homicidios con alevosía o aprovechando el estado de indefensión de las víctimas, como se

afirma en el fallo, fácil le hubiera quedado al autor asegurarse de las muertes, propinándoles más disparos para procurarse su impunidad, más aún, si como dicen los juzgadores, se trataba de una persona conocida por las víctimas. Ese comportamiento omisivo del victimario es indicativo de que no fue con aprovechamiento de la indefensión de las personas muertas como actuó, y si los falladores no tuvieron en cuenta el hecho indiciario relativo a la supervivencia de la víctima, incurrieron, primero, en un falso juicio de identidad en la valoración de los testimonios de José Ómar Ávila Albino, Adriano Sánchez, Josefina Sánchez Ramirez, Luz Stella Sánchez y Marina Albino de Ávila, que de manera indiscutible lo acreditaban, para luego incurrir en un falso juicio de existencia de la 18

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA circunstancia indiciaria que descartaba la realidad de la agravante deducida. Los errores probatorios anotados condujeron a que los falladores dedujeran que los homicidios se consumaron dentro de la circunstancia específica de agravación descrita en el numeral 7% del artículo 324 del Código Penal, para incrementar la sanción — impuesta, violando ese precepto por aplicación indebida, dado que la situación de hecho, debidamente comprobada, no reclamaba su aplicación, sino la prevista en el artículo 323 de la misma codificación. Solicita, por tanto, se case parcialmente la sentencia para que la pena que se imponga al sentenciado se haga dentro de los parámetros del artículo 323 del Código Penal, teniendo en cuenta

que se trata de un homicidio simple y no agravado. CONCEPTO DE LA PROCURADORA PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL: Para la representante del Ministerio Público, la demanda no cumple con los requisitos técnicos para que pueda tener éxito en sede de casación, pues a más de confundir los conceptos de causal y cargo, el censor se limitó a oponer su criterio al del fallador, ignorando que en tal caso prevalece el criterio del juez, por estar revestido de la doble presunción de acierto y legalidad. 19

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA En cuanto al primer cargo, no explica el libelista la razón por la cual se tendría que concluir que los elementos de juicio dejados de practicar tenían la idoneidad suficiente para desvirtuar la decisión impugnada, o por qué motivo las actuaciones de los funcionarios fueron arbitrarias o Constituyeron un obstáculo para ejercer el derecho de contradicción y defensa y que por tal motivo se afectó el debido proceso. El censor olvidó las pautas técnicas que se deben tener en cuenta cuando se acude a la causal tercera, pues no dice de qué manera pudieron verse afectadas las garantías constitucionales del señor ARDILA MAYORGA, o la razón por la cual se debe concluir que las pruebas omitidas eran aptas para cambiar la decisión del Tribunal. No encontró la Procuraduría de qué manera las pruebas alusivas a la exhumación del caballo que acostumbraba a utilizar el acusado, hubiera podido servir para desvirtuar la sindicación hecha por Florentino Ávila antes de morir, o qué criterios

científicos debía aplicar el perito para determinar si el interfecto estaba en capacidad de relatar de manera lúcida y clara las sindicaciones que hizo. De las distintas referencias probatorias, hechas por el fallador de segundo grado, deduce la Delegada que la capacidad física y mental del hoy occiso no es un asunto que pueda desvirtuarse con las pruebas señaladas por el casacionista, puesto que la misma fue acreditada por el Tribunal con la

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA valoración razonada de los elementos de juicio referidos en el fallo. Concluyó, por tanto, que el cargo no podía prosperar. Sobre el segundo y tercer cargos, estimó conveniente responderlos conjuntamente, pues en ambos postula, de manera indiscriminada, falsos juicios de identidad y de existencia, para luego efectuar su propio análisis y solicitar, en capítulo separado, se absuelva a su representado en aplicación al principio del in dubio pro reo, o que se case parcialmente la sentencia y se le condene por homicidio simple y no agravado. Inicialmente hace referencia a las pautas de orden técnico que se deben tener en cuenta cuando propende por la aplicación del in dubio pro reo. Así mismo, las que se deben aplicar cuando se atribuyen.errores de hecho por falso juicio de existencia y de identidad, de lo que conciuye que no es viable proponer dentro del mismo cargo y frente a la misma prueba ambas especies de yerros, porque ello de por sí, comporta una contradicción. Tampoco es consecuente mezclar argumentos referidos al falso juicio de identidad y al falso raciocinio, porque cada uno

tiene origen y finalidad distintas. En el mismo sentido se refirió a la prueba indiciaria, para concluir que frente a las inconsistencias técnicas señaladas y por considerar que la valoración del Tribunal responde a un ponderado examen del caudal probatorio, el reproche no puede prosperar. 21

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JOSÉ VICENTE ARDILA MAYORGA Finalmente, en cuanto al tercer cargo, señaló que el actor incurrió en los mismos defectos de técnica referidos en el cargo anterior, y además se vale de especulaciones como que por el hecho de no haber existido testigos presenciales, no sería factible afirmar que el homicida se aprovechó de las circunstancias de indefensión para atacar a sus víctimas, o que presumiblemente se trató de un encuentro ocasional en que aquél se vio obligado a utilizar su arma de fuego, etc. Presentada así la inconformidad, carece de todo fundamento, por cuanto las simples conjeturas del censor no demuestran la existencia de ningún error del fallador. La no presencia de testigos en el lugar de los hechos, no implica que el estado de indefensión de las víctimas no hubiera quedado debidamente acreditado, como erradamente lo supone el demandante, puesto que a tal deducción llegó el Tribunal por la vía indiciaria, según lo pasa a demostrar. Para la señora Procuradora, los hechos como fueron descritos y probados por los juzgadores, se adecúan de manera ind