CSJ - SP17679(23-10-2000)

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SEGUNDA(cid:9) CIA. RAD. 17.679

DR. WENI 105 O ALVAREZ VIVAS ;p(cid:9) (7 7jídáC(

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL Aprobado acta No. 181

Magistrado Ponente:

Dr. FERNANDO E. ARBOLEDA RIPOLL

Bogotá, D. C., veintitrés de octubre del año dos mil. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, dentro de la causa que se sigue contra el doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, Ex Fiscal Ciento Cuarenta y Cinco Seccional de Palmira (Valle). 1.-ANTECEDENTES. 1.1.- Por providencia de treinta y uno de enero último, la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, calificó el mérito probatorio del sumario con resolución acusatoria contra el doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, por el delito definido por el artículo 39 de la Ley 30 de 1986 (fis. 219 y ss.), mediante determinación que el catorce de marzo siguiente la Unidad de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia confirmó en lo sustancial con la sola modificación relacionada con la detención preventiva impuesta al implicado por la primera instancia, la que sustituyó por detención domiciliaria, al conocer por vía de la apelación O(cid:9) /09,da€7

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DR. WENSLAO ALVAREZ VIVAS

interpuesta por la defensa (fis. 419 y ss.) 1.2.- Respecto de los hechos materia del pronunciamiento, dijo el organismo acusador: "El 3 de junio de 1998, el patrullero FABIO ALBERTO LEON BARBOSA, investigador judicial del Departamento de Polic,'a Valle con sede en Palmira, dejó a disposición de la Unidad de Reacción Inmediata a quien dijo llamarse MARTHA LUCERO CATAÑO, aprehendida en la carrera 18 No. 27-45 del Barrio 'La Colombiana' del nombrado municipio, en posesión de sustancia alucinógena. En dicho lugar fue hallada también una gramnera pequeña con capacidad hasta 100 gramos y bolsas de po//etileno. "Afirma el Policial, que acorde con labores de ineIigencia desarrolladas en la zona, se logró establecer que en la vivienda demarcada con el número 27-45, funcionaba una venta de estupefacientes (bazuco. y marihuana), pues permanentemente entraban y salían diferentes clases de personas, una de las cuales fue requisada, encontrando en su poder una papeleta de bazuco, que según informó había sido vendida por una mujer llamada MARGARITA. En razón a ello, decidieron ingresar al inmueble, observando que otra mujer rápidamente se dirigió a una habitación del fondo hasta donde fue seguida, siendo vista con un tarro plástico en sus imianos, el cual contenía 465 gramos de (la) sustancia pulverulenta ya mencionada. Registrada dicha alcoba se 2

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DR.(cid:9) .(cid:9) O ALVAREZ VIVAS íwjpa aeLác l encontraron además, bolsas plásticas para el embalaje de la droga y la pesa correspondiente. En el patio, fue encontrado un tarro grande con cartón prensado contentivo de cinco paquetes envueltos en periódico, en cuyo inferior se guardaban 1955 gramos de marihuana. De la droga hallada en la habitación, dice el informe, se hizo cargo MARTHA LUCERO CA TAÑO, argumentando que le pertenecía. "La sustancia estupefaciente y la capturada fueron puestas a disposición de la Fiscalía, correspondiendo al Fiscal 145 Seccional avocar la investigación. Dicho despacho judicial, al mando del Doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS dispuso por resolución sustanciatoria del 5 de junio, la apertura formal de instrucción y la vinculación de MARGARITA CATAÑO, madre de MARTHA LUCERO CATAÑO, aprehendida como se dejó dicho, en situación de flagrancia. En esa misma calenda, escuchó en indagatoria a la primera mencionada. Al final de la diligencia, el funcionario judicial ordenó por resolución de trámite, la 'suspensión de la detención 'de la implicada con fundamento en el artículo 407 numeral 2° del Código de Procedimiento Penal (ver folio 21). Posteriormente, sea decir, por interlocutorio del 10 de junio, resolvió la situación jurídica de las inculpadas, absteniéndose de imponer en su contra medida asegurativa, pues según razonó, la prueba obrante en la foliatura, no colmaba las exigencias procesales. Ello

motivó que el Coordinador de la Unidad, Doctor IVÁN AGUIRRE, ordenara compulsar copias de lo actuado a 3 SEG 17.679 DR. \tLAo ALVAREZ VIVAS éRO; a-/--(:Lcea; efecto de que se investigara la existencia de presuntas irregularidades en el trámite de la investigación ". 1.3.- Asumido el conocimiento del juicio por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Guadalajara de Buga, corrió el traslado que para preparar la audiencia, invocar nulidades surgidas en la etapa de instrucción que no hubieren sido resueltas, y pedir pruebas durante el juzgamiento, establece el artículo 446 del C. de P. P. (fi. 435). 2.- LAS PRETENSIONES DEL DEFENSOR. 2.1.- En el escrito que corre a folios 449 y siguientes del cuaderno principal, el defensor solicita se decrete la nulidad de lo actuado a partir -inclusivede la resolución mediante la cual se dispuso la clausura del ciclo instructivo, por considerar haber sido proferida por funcionario incompeterte, lo que constituye una irregularidad sustancial que desquicia la estructura básica del proceso, pretensión que apoya en los siguientes argumentos: No obstante que los hechos tuvieron ocurrencia en el Municipio de Palmira, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali instruyó, cerró la investigación y calificó el mérito del sumario seguido contra el doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, en actos que por "ser catalogados como de plena competencia", debieron ser realizados por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga.

Si bien el inciso segundo del numeral primero del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal establece que durante la fase instructiva no hay lugar a 4

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DR.(cid:9) O ALVAREZ VIVAS nfa4¿--¿J c 1052w_-(cid:9) le declarar la nulidad por razón del factor territorial, con lo cual se reconoce la competencia genérica que en el ámbito nacional tiene la Fiscalía General de la Nación, de modo excepcional se quebranta la estructura básica del proceso cuando no concurren todos los factores determinantes de la competencia en quien decreta el cierre de la investigación o califica el mérito del sumario, reproduciendo en apoyo de su criterio, un aparte del fallo de casación proferido por la Corte Suprema el 16 de diciembre de 1994 con ponencia del Magistrado Carlos Mejía Escobar. Y pasando por traer a colación el comentario en tomo al tema expuesto por algún jurista nacional, manifiesta el petente haber demostrado que los actos procesales de plena competencia relativos al cierre de la investigación y la calificación del sumario, fueron realizados por funcionario que carecía de competencia para ello, pues ésta radica en un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga. 2.2.- En escrito separado, pero presentado en la misma fecha del que viene de ser referido, el peticionario solicita el recaudo de las siguientes pruebas, las cuales fueron negadas por el a quo. 2.2.1.- Solicitar a la Fiscalía 145 Seccional de Palmira, o al Juzgado de conocimiento, según el caso, el envío de copia del recurso que hubiere

interpuesto el Agente del Ministerio Público, doctor HERNEY MONCAYO VELEZ, contra la resolución proferida el 10 de junio de 1998 mediante la cual se resolvió la situación jurídica de las procesadas MARGARITA y MARTHA LUCERO CATAÑO, y, para el caso de no haberla recurrido, escucharlo en declaración jurada, para que explique las razones que lo llevaron a compartir dicha resolución o al menos abstenerse de impugnarla; así como allegar copia de 5 í?4uí/tc€? (cid:9) 11

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DR. jJ(cid:9) O ALVAREZ VIVAS a "la misión de trabajo y de la diligencia de indagatoria rendida por el señor John Jairo N., o Kenneth Cork Gómez, o alias 'El Lotero' ". Justifica la necesidad de recaudar estos medios, en cuanto estima que la Fiscalía ha cumplido su función de determinar que la providencia tildada de prevaricante sí es manifiestamente contraria a la ley sin haberse ocupado de ella como funcionario de instancia para considerarla desacertada, para lo cual resulta conveniente comparar la decisión cuestionada con los demás criterios y argumentos que obran en el proceso a fm de establecer el margen de razonabilidad de la decisión. Agrega que las copias de la misión de trabajo y de la indagatoria, permitirían establecer el resultado final de la incriminación formulada por la señora MARGARITA CATAÑO en contra del señor John Jairo N. o Kenneth Cork Gómez, o alias "El Lotero", y su compañera Marisol, como responsables del

delito investigado, máxime si se considera que dentro de las motivaciones expuestas por el doctor ALVAREZ VIVAS en la providencia cuestionada refirió el señalamiento directo que, bajo las previsiones del artículo 357 del C. de P.P., hizo la procesada MARGARITA CATAÑO en contra de aquellos de ser los responsables de los elemertos decomisados por la Policía. Además, debe notarse que en el mismo proveído, y con carácter urgente, ordenó librar misión de trabajo al Cuerpo Técnico de Investigación a fin de identificar e individualizar dichas personas. 2.2.2.- Solicitar a las Fiscalías Seccionales 143 y 144 con sede en Palmira, el envío de los antecedentes que registre el señor John Jairo N, o Kenneth Cork Gómez, o alias "El Lotero". 6

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DR. SLAO ALVAREZ VIVAS 1eWe1/7 cZ Fundamenta su pretensión en que si en su injurada y bajo la gravedad del juramento la señora MARGARITA CATAÑO DE MORALES atribuyó a aquél la propiedad de los elementos encontrados en su casa, y respecto del mismo obran antecedentes penales por hechos de similar naturaleza, la providencia cuestionada se enmarca en la categoría de lo razonable. 2.2.3.- Solicitar a la Coordinación de la Unidad de Fiscalías Seccionales de Palmira que remita los cuadros de rendimiento del Despacho del doctor Wenceslao Alvarez Vivas durante los meses de abril, mayo, junio y julio de 1998. Sostiene al efecto que de conformidad con el artículo 334 del Código de

Procedimiento Penal el funcionario judicial debe investigar las circunstancias en que el hecho tuvo realización. Con dichos cuadros, dice pretender demostrar el exceso de trabajo propio de la oficina a cargo del procesado a quien, además, se le exigió devolver, debidamente decididos, unos procesol que le habían sido reasignados. Este volumen de trabajo, agrega, acarrea consecuencias que no pueden ser desconocidas dado que unas veces impide evaluar los expedientes con la dedicación esperada, y otras no permite consignar en las providencias todas las razones que orientaron al funcionario para el proferimiento de aquella que se reputa manifiestamente contraria a la ley, las cuales, aunque tengan motivación incompleta, no generan ilicitud alguna. 2.2.4.- Escuchar la declaración de los empleados de la Fiscalía de Palmira, señores WILLIAM OTAL VARO CUARTAS y SANDRA POR (cid:9)uLLA, quienes por razón de sus funciones tuvieron conocimiento directo de las 7 a 4hw SEG STANCIA. RAD. 17.6 7 9 DR. LAO ALVAREZ VIVAS circunstancias laborales en que el Fiscal Alvarez Vivas emitió las decisiones por cuyo proferirniento se le acusa. 2.2.5.- Oír el testimonio de MARGARITA CATAÑO DE MORALES y MARTHA LUCERO CATAÑO, con la finalidad de que expliquen si con anterioridad a su vinculación mediante indagatoria conocían de vista, trato y comunicación al doctor Wenceslao Alvarez Vivas, o si tenían referencias de él. De igual manera expondrán si con posterioridad a dicha vinculación procesal o

durante el trámite del proceso sostuvieron trato personal con el Fiscal procesado y precisarán las actividades a las que se dedicaron luego de habérseles definido su situación jurídica. El peticionario considera fundamental recaudar dichas declaraciones, pues de haber existido en el funcionario el ánimo de procurar la impunidad del delito o facilitar la evasión de las personas capturadas, habría sido evidente su inmediata desaparición del Municipio de Palmira hasta que se reolviera de fondo el proceso adelantado en su contra.

3.- LA RESPUESTA DEL TRIBUNAL MEDIANTE LA

PROVIDENCIA RECURRIDA.

Mediante la providencia que es objeto de este recurso (fis. 464 y ss.), la Corporación de primera instancia negó la pretensión invalidatoria del proceso presentada por el defensor y el recaudo de las pruebas que vienen de ser reseñadas, con apoyo en las siguientes consideraciones: 3.1.- En dos oportunidades la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior del 8 f/Ct? O (cid:9) 496

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DR. ESLAO ALVAREZ VIVAS Distrito Judicial de Cali se pronunció sobre el motivo invalidatono que en esta ocasión nuevamente postula la defensa, en los cuales precisó, en planteamientos que el a quo expone compartir, que si bien es cierto los hechos investigados ocurrieron en el Municipio de Paliiiira, y que por razón de la expedición del nuevo mapa judicial el Consejo Superior de la Judicatura mediante Acuerdo 619 de noviembre 18 de 1999 trasladó el Circuito Judicial de Palmira del Distrito

Judicial de Cali para adscribirlo al Distrito Judicial de Buga, a más que tal determinación no cobija a la Fiscalía de conformidad con el artículo 250 de la Carta Política y 79 del Estatuto Procesal, ésta tiene competencia en todo el territorio nacional con la sola limitante de acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso, lo que conlleva reconocer que precisamente en desarrollo de dichas disposiciones el artículo 304-1 del C. de P.P. establezca que durante la investigación no opera la nulidad por razón del factor de competencia territorial. Entonces, como lainvestigación, clausura y calificación delsumario la hizo una Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, y a dichos funcionarios les corresponde investigar, calificar y acusar por delitos cuyo juzgamiento está atribuido en primera instancia al Tribunal Superior del Distrito Judicial, como acontece en el presente evento, ningún motivo invalidatono se advierte, máxime si el artículo 304-1 del estatuto procesal establece que durante la instrucción no hay lugar a nulidad por razón del factor territorial. 3.2.- En lo que respecta a las pretensiones probatorias que la defensa postula, sostiene el Tribunal que ellas resultan inconducentes, por las siguientes razones: Es de resorte de la representación del Ministerio Público interponer o no recursos contra la resolución mediante la cual el doctor Alvarez Vivas definió la 9

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1Y í,ée: situación jurídica de las procesadas MARGARITA y MARTHA LUCERO

CATAÑO, y el ejercicio de dicha facultad en nada incide frente a la decisión adoptada por el funcionario sometido ajuicio. De las pruebas relacionadas con la misión de trabajo impartida al Cuerpo Técnico de Investigación y la diligencia de indagatoria de John Jairo N. o Kenneth Cork Gómez .o alias "El Lotero" no logra establecerse si la decisión adoptada por el Fiscal Alvarez Vivas es o no prevaricante, "porque entre otras cosas, no es este delito el que se investiga sino el contemplado en el artículo 39 de la Ley 30 de 1986". También resulta inconducente allegar la estadística sobre el rendimiento mensual del Despacho a cargo del procesado, pues el exceso de trabajo en un Despacho judicial no justifica que las decisiones que se adopten se ajusten o no a la ley. Los testimonios de los empleados de la Fiscalía de Palmira, WILLIAM OTAL VARO CUARTAS y SANDRA PORTILLA, en nada contribuirían a esclarecer los hechos materia de juzgamiento, pues sólo podrían indicar el volumen de trabajo en el Despacho a cargo del funcionario procesado y la forma de desempeño en sus labores, aspectos éstos que no guardan relación con el objeto del proceso. Igual acontece con las declaraciones de las procesadas MARGARITA y MARTHA LUCERO CATAÑO pues lo que pudo haber ocurrido con posterioridad a la adopción de las decisiones por las que se acusa al Fiscal, nada tiene que ver con lo allí resuelto. 10 4,hf7 O(cid:9)

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4. EL RECURSO.

Contra la anterior determinación, el defensor oportunamente interpuso recurso de apelación. 4.1.- Respecto de la negativa del Tribunal en decretar la nulidad invocada, sustenta la inconformidad en sostener que como los hechos tuvieron ocurrencia en el Municipio de Palmira, según la redistribución territorial al efecto dispuesta mediante Acuerdo 619 del 19 de noviembre de 1999, el competente para cerrar la investigación y calificar el mérito probatorio del sumario es un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Buga, al cual quedó adscrito el Circuito Judicial de Palmira, y no la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, como se evidencia en al proceso. Con apoyo en algún autor nacional, agrega que los factore determinantes de la competencia de los funcionarios judiciales son objetivo, subjetivo, territorial, funcional, la çonexidad y especiales, y si bien en la fase de instrucción no existen nulidades por el factor objetivo, las cuales solo se consolidan a partir del cierre de la investigación, ésta decisión y la providencia calificatoria solo debe proferirla el funcionario competente. Insiste en que el acto de cierre de la investigación y la calificación del sumario, son actos procesales de plena competencia, que, como en este caso al no haber sido realizados por un Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Buga, conllevan un desconocimiento de las bases fundamentales del debido proceso "como así lo reconocen la doctrina y la jurisprudencia", por lo cual reitera la petición de nulidad de lo actuado a partir de la resolución que dispuso el cierre

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DR.(cid:9) O ALVAREZ VIVAS 4 de la investigación. 4.2.- En cuanto se relaciona con la decisión del Tribunal de recha72r el recaudo de las pruebas atrás reseñadas, sostiene el impugnante que el Ministerio Público, dada su inmediatez con el proceso y las partes, se halla en imposición privilegiada que por lo mismo le permite conocer o intuir irregularidades en la tramitación penal y de esta manera interponer los correspondientes recursos que le confiere la ley, siendo este uno de los motivos que le anima a solicitar se alleguen los documentos que echa de menos o se disponga escuchar la declaración que demanda. Otra de las razones para insistir en el recaudo de dichos medios, lo halla en la necesidad de comparar las actuaciones realizadas en el proceso, a fin de establecer si las decisiones adoptadas por el acusado responden a un margen de lo jurídicamente razonable, pues de ser así, se dscarta el propósito de procurar la impunidad del delito o facilitar la evasión de las personas capturadas. Frente a la solicitud negada de allegar la misión de trabajo ¡nipartida al C. T.I. y la diligencia de indagatoria de JOHN JAIRO N. o Kenneth Cork Gómez, o alias "El Lotero", sostiene que el derecho de defensa no puede verse limitado a que en la indagatoria se dé posibilidad de hacer una explicación simple de los hechos o dejar las constancias que favorezcan los intereses del procesado, sino que es indispensable que se verifiquen las citas y se practiquen las diligencias que

propusiere el sindicado para comprobar sus aseveraciones. Desde dicha perspectiva, establecida en el artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, sostiene el impugnante, resulta conveniente recordar que la imputación bajo la gravedad del juramento hecha por las indagadas, tuvo un margen de credibilidad en el funcionario acusado quien no vio el señalamiento de un tercero, como una manera "fantasmagórica de defensa", como lo expuso 12

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1111, DR. ffli ESLAO ALVAREZ VIVAS en la diligencia de indagatoria llevada a cabo el 4 de noviembre de 1998 y en las ampliaciones realizadas los días 28 de abril y 13 de diciembre del siguiente año, siendo en la primera ampliación en la que solicitó obtener certificación sobre los procesos que tramita la Fiscalía 146 en contra de Kenneth Cork Gómez, alias "El Lotero" y Mansol por violación a la Ley 30 de 1986, así como la vinculación de éste en el proceso a su cargo. De esta manera, agrega, no se está en presencia de un pedimento realizado dentro de la oportunidad prevista para la preparación de la vista pública, sino que la prueba que se solicita guarda relación con lo expuesto en la ampliación de indagatoria y con un deber procesal que se incumplió en la oportunidad establecida, y que se vincula con el ejercicio del derecho de defensa. Respecto de la negativa del Tribunal de allegar los cuadros de rendimiento del Despacho a cargo del acusado, entre los meses de abril y julio de 1998, sostiene que ella lleva implícita la afirmación de responsabilidad oljetiva, según la cual

solo basta con mostrar la incorrección jurídica de la providencia para deducir la realización de una conducta punible, siendo por el contrario indispensable mostrar también la incorrección moral del juez. Sostiene que en la indagatoria el procesado señaló haberse visto expuesto a presión psicológica derivada del hecho de tener que adelantar carga de trabajo adicional a los asuntos regulares de su Despacho. Esto, a criterio del impugnante, no puede desconocerse dado que posee significación especial en la determinación de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se realizó el hecho atribuido, pues el exceso de trabajo conlleva un descenso en la capacidad de rendimiento intelectual, aumenta las posibilidades de motivación insuficiente en las decisiones y, por lo mismo, de error. 13 a SEG(cid:9) INSTANCIA. RAD. 17.6 7 9 DR(cid:9) LAO ALVAREZ VIVAS Q Por ello, debe establecerse la explicación que del hecho hace el funcionario procesado, lo cual no solo tiene incidencia en el ámbito de la culpabilidad sino también sobre la responsabilidad penal. Cuestiona asimismo la decisión del Tribunal de primera instancia de negar el recaudo del testimonio de WILLIAM OTALVARO CUARTAS y SANDRA PORTILLA, pues, a criterio del impugnante, no pueden desconocerse las explicaciones ofrecidas por el procesado en la diligencia de indagatoria, en el sentido de habérsele quedado en el tintero un pronunciamiento más amplio sobre el procedimiento adoptado por la Policía, ya que para ese momento sufrió con rigor la carga laboral, piles, además de ella, para el cumplimiento de su gestión

solo contaba con un empleado facilitado temporalmente ante la ausencia del técnico judicial adscrito al Despacho. Este aspecto, de insuficiente motivación argumentado por el encartado frente a un evento punible que incluso admite la modalidad culposa, no puede ser dejado de lado, máxime si, en la ampliación de indagatoria solicitó escuchar el testimonio de WILLIAM OTAL VARO para que declarara sobre la carga laboral y respecto de la manera o forma como se desarrollaba su trabajo. Finalmente, insiste en que se disponga escuchar el testimonio de las procesadas MARGARITA CATAÑO DE MORALES y MARTHA LUCERO CATAÑO, a efecto de establecer si después de liberadas permanecieron o no en el Municipio de Palmira. Esto por cuanto, a su criterio, si se imputa una conducta realizada con el propósito de procurar la impunidad del delito o facilitar la evasión de las personas capturadas, dicho comportamiento resultaría inocuo o ausente de antijuridicidad material si la instrucción no se precluye o entorpece y si las personas capturadas continúan en su domicilio habitual o en lugar donde 14

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DR. ISLAO ALVAREZ VIVAS puedan ser ubicadas durante el curso del proceso. Desde dicha óptica, la prueba invocada resulta fundamental para propiciar el debate jurídico respecto de las previsiones de los artículos segundo y cuarto del Código Penal. Por lo anterior, solicita se decrete la nulidad que invoca, o se ordene la práctica de las pruebas negadas por en la primera instancia (fis. 496).

5. CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

5. lRespecto de la pretensión expuesta por el impugnante en el sentido de que se disponga la anulación de lo actuado por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, ha de reiterar la Corte, conforme lo ha hecho en otras oportunidades, que el ordenamiento procesal penal vigente (art. 308), contrario a la regulación mantenida en estatutos anteriores, se ocupa del tema relacionado con los motivos de invalidación de los actos en los procesos judiciales, reconociendo la operancia de los principios de oportunidad, fundamentación, preclusión, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia, residualidad e instnrnientalidad de las formas.

De acuerdo con ellos, solamente es posible alegar las nulidades expresamente previstas en la ley (taxatividad); no puede invocarlas el sujeto procesal que con su conducta haya dado lugar a la configuración del motivo invalidatorio, salvo el caso de ausencia de defensa técnica, (protección); aunque se configure la irregularidad, ella puede convalidarse con el consentimiento expreso o tácito del sujeto perjudicado, a condición de ser 15 o SEO STANCIA. RAD. 17.6 7 9 DR SLAO ALVAREZ VIVAS ci-e(cid:9) z ( Já observadas las garantías fundamentales (convalidación); quien alegue la nulidad está en la obligación de acreditar que la irregularidad sustancial afecta las garantías constitucionales de los sujetos procesales o desconoce las bases fundamentales del proceso (trascendencia); y, además, que no existe otro remedio, distinto de la nulidad, para subsanar el yerro que se

advierte (residualidad). Tampoco procede decretar la invalidez de un acto cuando cumpla la finalidad para la cual estaba destinado, siempre que no se viole el derecho de defensa (instrumental ¡dad de las formas). Igualmente, de conformidad con el artículo 307 del Código de Procedimiento Penal, quien alegue la configuración de un motivo invalidatono, tiene la carga de determinar la causal que invoca, las razones de hecho y de derecho en que se apoya (fundamentación), no puede formular nueva solicitud por el mismo motivo sino por causal diferente o por hechos posteriores (preclusión), y las que no sean invocadas hasta el término de traslado común para preparar la audiencia, sólo podrán ser debatidas en casación cuando dicho instrumento resulte procedente (oportunidad).' Lo dicho indica, inequívocamente, que la solicitud de invalidación no es de postulación libre, sino sometida al cumplimiento de los principios que orientan su declaratoria. Sólo procede por causales taxativamente previstas, siendo obligación del peticionario detenninar el motivo y las razones fácticas y jurídicas en que se fund Ello no es cumplido por el defensor del doctor WENCESLAO ALVAREZ VIVAS, imponiéndose a la Sala tener que mantener la decisión recurrida, pues aun cuando hace depender el motivo invalidatorio de supuestos atentados al debido proceso constitucional, refiriendo al efecto que tanto el cierre de la 16

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DR.(cid:9) . 1' 40 ALVAREZ VIVAS investigación corno la calificación del sumario son actos de plena competencia,

y que en este evento, ellos debieron ser producidos por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Buga y no por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali corno se hizo, en realidad lo pretendido es trasladar forzadamente el cuestionamiento a un ámbito distinto del motivo correspondiente para esta clase de censuras, cual es el previsto por el artículo 304-1 del Código de Procedimiento Penal, relacionado con la falta de competencia del funcionario judicial, en lo que el libelista no solamente desconoce el principio de taxatividad de las nulidades, sino, además, claros preceptos de orden constitucional y legal que dan al traste con la pretensión que expone. En efecto el artículo 250.5 de la Carta Política establece que "El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional". En desarrollo de dicho precepto superior, el artículo 79 del estatuto procesal, precisa que "Las unidades de fiscalía tienen competencia, en todo el territorio nacional. Sin embargo, el fiscal general y los fiscales delegados deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso". Y, si bien el artículo 304.1 ejusdem establece que la falta de competencia del funcionario judicial es motivo de nulidad, a renglón seguido establece a manera de excepción, que "durante la instrucción no habrá lugar a nulidad por razón del factor territorial", con lo cual se completa armónica y sistemáticamente el cúmulo de disposiciones normativas que descartan de antemano la posibilidad de solicitar o decretar la anulación de lo actuado por dicho factor de competencia durante la instrucción. Y desde la perspectiva de la competencia funcional, menos podría pregonarse

válidamente que en el presente asunto opere motivo anulatono alguno, puesto que siendo claro que de conformidad con el artículo 70.2 del C. de P.P. a los 17

SEOUN1 1 STANCIA. RAD. 17.6 7 9

1Y DR.(cid:9) 1 11 LAO ALVAREZ VIVAS Tribunales Superiores de Distrito Judicial compete conocer en primera instancia de los procesos que se sigan, entre otros fúncionarios, a los fiscales delegados ante los juzgados, corno en este caso en que se juzga la conducta de un Fiscal Seccional; y que a los fiscales delegados ante el tribunal superior corresponde investigar y calificar los procesos por delitos cuyo juzgamiento esté atribuido en primera instancia al Tribunal Superior de Distrito (art. 125.1 ejusdem, modificado por el artículo 19 de la Ley 81 de 1993), no cabe duda sobre la sinrazón del apelante ni sobre el acierto, en este tema, de la decisión amentada.> Tampoco asiste razón al impugnante cuando invoca el Acuerdo 619 del 19 de noviembre de 1999 mediante el cual el Consejo Superior de la Judicatura modificó la comprensión de los Distritos Judiciales de Cali y Buga, al "Trasladar del Distrito Judicial de Cali, al Distrito Judicial de Buga, el Circuito Judicial de Palmira". Esto por cuanto una cosa es la división territorial para efectos d