CSJ - SP17739-2017(44830)

1 Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP17739-2017 Radicación N° 44.830 (Aprobado Acta Nº 359) Bogotá D.C., veinticinco (25) de octubre de dos mil diecisiete (2017) VISTOS Culminada la audiencia de sustentación del art. 184 inc. 4º de la Ley 906 de 2004 (en adelante C.P.P.), la Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por el defensor de JOHNY MERCHÁN SUÁREZ, contra la sentencia del 1º de julio de 2014, proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales.Casación Nº 44.830

JOHNY MERCHÁN SUÁREZ

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I. HECHOS De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, entre el 20 y el 30 de abril de 2010, JOHNY MERCHÁN SUÁREZ y JUAN CARLOS PÁEZ PÁEZ efectuaron múltiples compras en establecimientos de comercio1 ubicados en el sector de Los Fundadores, en Manizales (Caldas), utilizando tarjetas bancarias clonadas.

Habiendo sido alertadas las autoridades de policía de tal circunstancia, por parte de comerciantes que detectaron irregularidades en los pagos, el señor MERCHÁN SUÁREZ fue

abordado por agentes el 30 de abril mientras se desplazaba, en compañía de una mujer, en un vehículo de placa NAA-667 en cercanía a la estación Los Cámbulos del cable aéreo de Manizales. A aquél le fue hallada en su billetera una tarjeta débito con el logo del banco Davivienda, pero con banda magnética perteneciente a una tarjeta de crédito expedida por el Citibank en Estados Unidos. En su posesión también se encontraron facturas de compra con sus respectivos vouchers de datafono, notas con nombres de entidades financieras junto a claves numéricas y un comprobante de consignación por 340 dólares a favor de ALEKSANDR

VIKTROROVICH SHARBIHC, en Rusia2.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los referidos hechos, JOHNY MERCHÁN SUÁREZ fue aprehendido. El 1º de mayo de 2010, ante el Juzgado 1º Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Manizales,

1 Restaurante Mediterráneo, supermercado El Ahorro, centro de servicios La Pipa y establecimiento comercial Inter-música Entretenimiento. 2 Quien según información del comité de seguridad bancaria de INCOCRÉDITO es un hacker de nacionalidad rusa que vende información extraída ilícitamente de sistemas informáticos.Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 3 luego de la audiencia para legalización de captura, la Fiscalía le imputó a aquél, en calidad de coautor, la posible comisión del

delito de violación de datos personales agravado, en concurso real homogéneo (arts. 31 inc. 1º, 269 F y 269 H nums. 1º y 5º del C.P. 3). El imputado, quien no aceptó los cargos, fue afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva.

Presentado el respectivo escrito, en audiencia del 16 de julio de 2010 ante el Juzgado 3º Penal Municipal con Función de Conocimiento de Manizales, la Fiscalía acusó al señor MERCHÁN SUÁREZ como probable autor del mencionado cargo. El acusado optó por ejercer su derecho a ser juzgado públicamente. Concluido el debate, la jueza emitió sentido de fallo absolutorio; en consecuencia, dictó la respectiva sentencia el 1º de febrero de 2013. Habiendo interpuesto el representante de las víctimas el recurso de apelación contra el fallo de primer grado, la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales lo revocó mediante sentencia del 1º de julio de 2014. En su lugar, condenó a JOHNY MERCHÁN SUÁREZ, como coautor del delito de violación de datos personales agravado en concurso material homogéneo, a las penas de 114 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, así como a la de multa en cuantía de 587.5 salarios mínimos legales mensuales. Por otra parte, negó tanto la suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, cuya

suspensión condicional de la ejecución de la pena como la prisión domiciliaria. Dentro del término legal, el defensor interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, cuya

3 Num. 1º: Sobre redes o sistemas informativos o de comunicaciones estatales u oficiales o del sector financiero, nacionales o extranjeros. Num. 5º: Obteniendo provecho para sí o para un tercero.Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 4 admisión dispuso la Corte por medio de auto del 10 de octubre de

2016. En sesión del 25 de abril de 2017 se celebró la audiencia de sustentación del recurso de casación, donde participaron el defensor, el Fiscal 12 delegado ante la Corte Suprema de Justicia y la Procuradora 2ª delegada para la Casación Penal.

III. DEMANDA DE CASACIÓN Y SUSTENTACIÓN DEL RECURSO 3.1 Por la vía del art. 181-3 del C.P.P., el defensor formuló un único cargo por violación indirecta de la ley sustancial, denunciando un falso juicio de existencia por omisión. El ad quem, alega, hizo completa abstracción de la prueba pericial grafológica practicada a las firmas impresas en los vouchers hallados en poder del acusado. En su criterio, tal prueba inobservada acredita que JOHNY MERCHÁN SUÁREZ no fue quien utilizó las tarjetas clonadas.

El estudio grafológico, expone, fue incorporado legalmente al juicio a través del testimonio pericial de Alberto Caballero

quien utilizó las tarjetas clonadas. El estudio grafológico, expone, fue incorporado legalmente al juicio a través del testimonio pericial de Alberto Caballero Merchán, técnico criminalístico al servicio de la Unidad Operativa de Investigación Criminal de la Defensoría del Pueblo. El experto, resalta, concluyó que en la escritura del señor MERCHÁN SUÁREZ no se hallaron elementos gráficos similares a los que conforman las firmas ilegibles y números que aparecen en 8 vouchers cuestionados. Ello, destaca, significa que desde el punto de vista de la grafología forense no es factible señalar a aquél como autor de los escritos bajo examen. En punto de trascendencia, prosigue, la falta de apreciación de la mencionada prueba impidió al Tribunal percatarse de que si no concuerdan las grafías en los documentos dubitados e indubitados, necesariamente otra persona distinta al acusado fueCasación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 5 quien los suscribió. Si en ellos, resalta, aparece el nombre de JUAN PÁEZ, ha de concluirse que éste fue quien firmó los comprobantes y efectuó los pagos, como quiera que la costumbre comercial dicta que sólo puede pagar una persona, quien debe firmar cuando utiliza tarjetas de crédito o débito. Tal conclusión, destaca, se ve corroborada con el hecho que el señor PÁEZ PÁEZ aceptó responsabilidad por el delito de violación de datos personales, el cual, a su modo de ver, sólo requiere de una persona para su ejecución.

aceptó responsabilidad por el delito de violación de datos personales, el cual, a su modo de ver, sólo requiere de una persona para su ejecución. De ahí que, enfatiza, la sentencia condenatoria no pueda sostenerse en la prueba indiciaria construida por el ad quem. Si los comprobantes de pago, insiste, fueron firmados por alguien distinto al aquí procesado, fuerza concluir que aquél no utilizó la tarjeta clonada. De otro lado, subraya, “ se demostró” que la presencia de JOHNY MERCHÁN en los sitios donde se realizaron los pagos con las tarjetas espurias se debe a que correspondía al cumplimiento de un contrato de transporte. En esos términos, puntualiza, es claro que no existe prueba más allá de toda duda sobre la responsabilidad penal del acusado, lo que, en su criterio, comporta la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho -“y de derecho por falso juicio de convicción en la valoración del medio de prueba que sirvió como sustento probatorio de [la declaratoria de] responsabilidad”-. La falta de aplicación de los arts. 7º y 381 del C.P.P., resalta, condujo a la aplicación indebida de los arts. 269 F y 269 H del C.P. En tal virtud, solicita a la Corte que case la sentencia y absuelva al acusado.Casación Nº 44.830

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6 Esa petición fue reiterada en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en cuyo marco el defensor sustituto

JOHNY MERCHÁN SUÁREZ

6 Esa petición fue reiterada en la audiencia de sustentación del recurso de casación, en cuyo marco el defensor sustituto resaltó que el falso juicio de existencia por omisión es innegable, por cuanto el Tribunal ni siquiera hizo mención del referido dictamen grafológico. Como éste, dice, prueba que el acusado no firmó los comprobantes de pago, no se realiza ninguno de los verbos rectores pertenecientes al tipo penal de violación de datos personales, cuya autoría sólo es atribuible a quien reconoció responsabilidad. Al margen del cargo formulado en la demanda, alega, existieron errores en la individualización de la pena, en la medida en que la sanción penal se dosificó en los cuartos medios, pese a que no se imputaron causales genéricas de mayor punibilidad. De no casarse la sentencia, solicita que la Sala se pronuncie al respecto.

3.2 Por su parte, el fiscal demanda que la Corte acoja las peticiones del libelo y, por consiguiente, valide la sentencia absolutoria de primera instancia. Destaca que el a quo absolvió por dudas, mientras que el Tribunal revocó la decisión a partir del testimonio de Gloria Patiño, administradora del bar donde se habrían utilizado las tarjetas clonadas, afirmó que observó cuando el señor MERCHÁN hizo la transacción. Empero, a su modo de ver, tal señalamiento no puede subsistir bajo el supuesto que aquél no fue quien firmó los vouchers, según concluyó el perito grafólogo.

cuando el señor MERCHÁN hizo la transacción. Empero, a su modo de ver, tal señalamiento no puede subsistir bajo el supuesto que aquél no fue quien firmó los vouchers, según concluyó el perito grafólogo. Aunado a lo anterior, subraya, la experiencia indica que un delincuente que ha efectuado compras con tarjetas clonadas, por lo general, no conserva tales documentos, pues ello sólo serviría para incriminarlo. Esto, puntualiza, indica que JOHNY MERCHÁN no era consciente de que las tarjetas eran clonadas, yCasación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 7 por eso las portaba. El cargar los vouchers, en su criterio, es un contra-indicio que denota ausencia de responsabilidad. La prueba pericial técnica, resalta, efectivamente fue inobservada por el Tribunal, lo que configura un falso juicio de existencia por omisión. Según su entender la prueba pericial “absuelve” al procesado.

De otro lado, censura al ad quem por haber afirmado que la captura en flagrancia es un hecho indicativo de la responsabilidad del procesado, pese a que el juez de control de garantías declaró la ilegalidad de la aprehensión, por no existir tal circunstancia. Esa decisión, sostiene, hizo tránsito a cosa juzgada y, por ende, el Tribunal no podía pronunciarse en ese sentido. 3.3 Finalmente, la procuradora para la casación penal expuso que pese al falso juicio de existencia, el fallo impugnado no debe casarse debido a que subsiste prueba suficiente para condenar.

sentido. 3.3 Finalmente, la procuradora para la casación penal expuso que pese al falso juicio de existencia, el fallo impugnado no debe casarse debido a que subsiste prueba suficiente para condenar. Al momento de la captura, resalta, el señor MERCHÁN SUÁREZ llevaba consigo la tarjeta clonada. Esto, enfatiza, ha de articularse con el hecho indicador cifrado en que aquél estuvo en los establecimientos comerciales en donde se realizaron pagos con tarjetas clonadas. Además, las tarjetas utilizadas en las compras no estaban a nombre del acusado. Si alguien está cometiendo un ilícito con tarjetas bancarias, añade, obviamente no va a registrar sus datos correctos, por lo que el yerro denunciado en nada afecta la conclusión a la que arribó el ad quem.Casación Nº 44.830

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IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Toda vez que la demanda se declaró ajustada a las exigencias previstas en el art. 184 del C.P.P., la Sala analizará los problemas jurídicos allí propuestos, de conformidad con las funciones del recurso de casación, especialmente las dirigidas a la búsqueda de la eficacia del derecho material, el respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y la reparación de los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 ídem. 4.1 De acuerdo con el art. 181-3 ídem, la casación procede cuando se afecten garantías fundamentales, producto del

los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 180 ídem. 4.1 De acuerdo con el art. 181-3 ídem, la casación procede cuando se afecten garantías fundamentales, producto del manifiesto desconocimiento de las reglas de producción y apreciación de la prueba sobre la cual se ha fundado la sentencia de segunda instancia. Allí se encuentra consagrada la modalidad de infracción indirecta o mediada de la ley sustancial, por errores en la construcción de la premisa fáctica del silogismo jurídico. Cuando en esta sede se acude a la violación indirecta de la ley sustancial, por errores de hecho en las fases de observación o valoración de la prueba, ha de acreditarse la incursión en falsos juicios de existencia, identidad o falso raciocinio. La primera de dichas hipótesis, que fue la invocada por el censor, se presenta cuando al proferir la sentencia impugnada el fallador desconoce por completo el contenido material de una prueba debidamente incorporada a la actuación -falso juicio de existencia por omisión-; también, cuando le concede valor probatorio a una que jamás fue recaudada, suponiendo su existencia. Además, la acreditación del falso juicio de existencia no sóloCasación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 9 exige al censor identificar la prueba omitida o supuesta, sino poner en evidencia qué se acredita con ella y cómo, de haber sido apreciada conforme a las reglas de la sana crítica, en conjunto con los demás medios de conocimiento, habría conducido a variar las conclusiones del pronunciamiento de fondo. 4.2 En el presente caso salta a la vista que, en efecto, el

con los demás medios de conocimiento, habría conducido a variar las conclusiones del pronunciamiento de fondo. 4.2 En el presente caso salta a la vista que, en efecto, el Tribunal hizo completa abstracción del testimonio pericial rendido por el perito grafólogo Alberto Caballero Merchán en la sesión de juicio oral del 6 de diciembre de 2012, en cuyo desarrollo aquél declaró sobre los fundamentos técnico-científicos de sus hallazgos y conclusiones, al tiempo que se incorporó el informe respectivo.4 La lectura del fallo impugnado pone en evidencia que, pese a haberse practicado con cumplimiento de los requisitos legales, el Tribunal inobservó el dictamen. De modo que, al abstenerse de apreciarlo, se configura un falso juicio de existencia por omisión. 4.2.1 Sin embargo, la prosperidad del cargo no depende únicamente de la acreditación del yerro denunciado, sino de su trascendencia y aptitud de provocar un sentido diverso de la decisión adoptada en el fallo impugnado. Para constatar tal aspecto, enseguida, la Sala reseñará la estructura probatoria que sustenta la declaratoria de responsabilidad penal; luego de ello determinará qué enunciados fácticos pueden probarse con el medio de conocimiento desconocido, para así establecer si, al valorar en conjunto las pruebas con inclusión del dictamen, las conclusiones probatorias han de variar de manera tal que no exista fundamento sustancial para condenar. 4.2.1.1 En criterio del Tribunal5, existe prueba más allá de toda duda para afirmar que JOHNY MERCHÁN SUÁREZ, al participar de

han de variar de manera tal que no exista fundamento sustancial para condenar. 4.2.1.1 En criterio del Tribunal5, existe prueba más allá de toda duda para afirmar que JOHNY MERCHÁN SUÁREZ, al participar de

4 Cfr. fls. 88-89 C. 1 y 76-87 C.2. 5 Cfr. fls. 12-29 sent. 2ª inst.Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 10 la ejecución de compras con tarjetas de crédito y débito clonadas, incurrió en el delito de violación de datos personales. Es un hecho probado, señala, que al momento de la captura el acusado tenía en su poder una tarjeta débito de Davivienda, que tras ser sometida a análisis se determinó que su banda magnética poseía información de una tarjeta de crédito emitida por el banco Citibank USA, por lo que se trataba de una tarjeta clonada. Sumado a ello, enfatiza, el señor MERCHÁN portaba documentos y manuscritos con números de tres y cuatro dígitos que correspondían a claves de varias tarjetas, con las que se habían realizado varias compras en establecimientos comerciales en Manizales, entre el 20 y 30 de abril de 2010. Además, destaca, quienes efectuaron las transacciones se movilizaban en un vehículo igual al que conducía JOHNY MERCHÁN al ser interceptado por agentes de policía. La tarjeta hallada al acusado, prosigue, fue empleada por el señor MERCHÁN SUÁREZ -quien estaba acompañado de otros dos sujetosen el restaurante Mediterráneo, difiriendo el pago a 12

La tarjeta hallada al acusado, prosigue, fue empleada por el señor MERCHÁN SUÁREZ -quien estaba acompañado de otros dos sujetosen el restaurante Mediterráneo, difiriendo el pago a 12 cuotas. De ello dio cuenta Gloria Lucía Patiño Urrego, administradora del local, quien reconoció a aquél a través de álbum fotográfico y en el juicio. Así mismo, resalta, varios vendedores informaron sobre las actividades realizadas por el procesado y sus acompañantes, que implicaron un desfalco económico a entidades como BBVA, Citibank y Davivienda, por cuanto se obtuvieron, compraron, modificaron y emplearon códigos personales para obtener provecho, en detrimento del patrimonio económico de dichos bancos. En punto de valoración, continúa, la declaración de la señora Patiño Urrego es determinante, como quiera que de lo relatado por ella se desprenden serios indicios de responsabilidad en contra de JOHNY MERCHÁN. Aquélla, se lee en la sentencia, dijo que el 29 deCasación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 11 abril, a las diez de la noche, entraron dos hombres que se movilizaban en un Renault verde oscuro y preguntaron si recibían tarjetas; respondió que sí, aquéllos se sentaron y pidieron licor, uno se acercó al datáfono para cancelar la cuenta. Más tarde, según la

versión de la testigo consignada en el fallo, quisieron hacer otra compra pero la tarjeta presentada arrojó saldo no disponible, por lo que pasaron otra tarjeta y se hizo la transacción. Los sujetos fueron identificados por la testigo en diligencia de reconocimiento fotográfico, cuyas actas le fueron puestas de presente durante el interrogatorio en juicio. Ante los investigadores de policía judicial, la declarante manifestó que uno de los individuos, correspondiente a JUAN CARLOS PÁEZ, hizo una transacción y tenía varias tarjetas, mientras que la otra persona era JOHNY MERCHÁN SUÁREZ. En el juicio, aclaró que sólo reconoció a un sujeto, sin que recuerde si las tarjetas eran débito o crédito. Tal relato, para el ad quem, se ofrece creíble por encontrar respaldo en las demás evidencias aportadas al juicio. En concreto, que el señor MERCHÁN SUÁREZ fue sorprendido en flagrancia por Subintendente de la SIJIN William Giraldo Rendón, portando documentos contentivos de datos financieros personales y de comprobantes de transacciones realizadas en compañía de JUAN CARLOS PÁEZ, quien además de haber sido visto con el acusado, aceptó cargos por los hechos investigados. Ahora, enfatiza el Tribunal, con la tarjeta que le fue hallada a JOHNY MERCHÁN al momento de su captura se efectuó un pago en el restaurante Mediterráneo. A partir de la evidencia testimonial y documental, prosigue, es dable declarar probado el indicio de presencia en el lugar de los hechos, que valorado en conjunto con la aprehensión en flagrancia,

el restaurante Mediterráneo. A partir de la evidencia testimonial y documental, prosigue, es dable declarar probado el indicio de presencia en el lugar de los hechos, que valorado en conjunto con la aprehensión en flagrancia, permite afirmar que MERCHÁN SUÁREZ fue coautor del delito deCasación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 12 violación de datos personales, no que fue un mero conductor que transportó a JUAN PÁEZ y a un ciudadano extranjero. El aquí acusado, puntualiza, fue visto junto a PÁEZ PÁEZ en diferentes lugares -estaciones de servicio La Manuela y Fundadores-, sobre lo cual fue informada la Policía por parte de comerciantes del sector de Los Fundadores, quienes reportaron que tres sujetos se movilizaban en un carro de placa NAA-667 y efectuaban compras con tarjetas clonadas. Ese vehículo, destaca, precisamente pertenecía a JOHNY MERCHÁN. Además, se pone de presente en la sentencia, el procesado no pudo justificar por qué la tarjeta que le fue encontrada, sin que estuviera a su nombre y con una banda magnética de un banco distinto, estaba en su poder. Por otra parte, puntualiza el Tribunal, si en verdad el acusado hubiera sido alguien que sólo fue contratado como conductor, no tendría por qué tener en su poder los elementos ilegales ni las tirillas y facturas de compra coincidentes con las fechas en que fueron reportadas las clonaciones de las tarjetas por los respectivos bancos, esto es, entre el 20 y 30 de abril de 2010. En consecuencia, sostiene, es forzoso concluir que JOHNY MERCHÁN SUÁREZ estuvo utilizando y realizando compras con las

esto es, entre el 20 y 30 de abril de 2010. En consecuencia, sostiene, es forzoso concluir que JOHNY MERCHÁN SUÁREZ estuvo utilizando y realizando compras con las tarjetas clonadas en compañía de dos personas más, entre ellas el hoy condenado JUAN CARLOS PÁEZ. Al margen de que hubiera sido quien conducía el automóvil, subraya, empleó códigos personales en beneficio propio, accediendo a bienes y servicios con los elementos (tarjetas clonadas) que tenía en su poder. Tal hipótesis fáctica, aclara, se adecúa a un supuesto de coautoría donde, durante varios días, mediando un plan común,Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 13 varios sujetos participaron en la actividad criminal con división de trabajo o distribución coordinada de tareas. 4.2.1.2 Pues bien, apreciado el contenido material de la prueba echada de menos por el ad quem, la Sala puede declarar probado que las firmas y demás signos escriturales estampados en los vouchers encontrados al acusado al momento de su captura, no fueron plasmados por JOHNY MERCHÁN SUÁREZ. El objeto del examen pericial consistió en determinar si las grafías plasmadas en los 8 vouchers6, firmados a nombre de JUAN PÁEZ, corresponden a la escritura de JOHNY MERCHÁN SUÁREZen poder de quien fueron hallados tales documentos-. Ese material dubitado fue contrastado con siete muestras de escritos y firmas del señor MERCHÁN SUÁREZ tomadas ante el perito (elemento indubitado).

dubitado fue contrastado con siete muestras de escritos y firmas del señor MERCHÁN SUÁREZ tomadas ante el perito (elemento indubitado). Tras la observación y comparación del material, el grafólogo analizó los resultados a la luz de los principios de identidad y especificidad o diversidad, que rigen la grafología forense. En tal virtud, concluyó que entre las grafías dubitadas e indubitadas se advierten características dinámicas y formales totalmente discordantes, propias de diferentes desenvolvimientos escriturales. Según el experto, el cotejo puso de presente que hay diferencias notables respecto a la velocidad (espontaneidad), presión, ritmo, puntos de iniciación y terminación, inclinación, desplazamiento lineal, movimientos generadores del grafismo, formas gráficas, proporcionalidad, enlaces, dimensiones y peculiaridades de la escritura. Tal disparidad caligráfica, expone, se evidencia singularmente

6 Aportados por el restaurante Mediterráneo, supermercado El Ahorro, centro de servicios La Pipa y establecimiento comercial Inter-música Entretenimiento.Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 14 en cuanto a los diseños específicos de los signos, movimientos, giros y acabados, en general la morfología particular de los trazos, lo que lleva a concluir que los escritos confrontados no presentan uniprocedencia escritural, es decir, que no corresponden a las grafías de JOHNY MERCHÁN SUÁREZ.7 4.2.1.3 No obstante, como se expondrá, ello no prueba per se

uniprocedencia escritural, es decir, que no corresponden a las grafías de JOHNY MERCHÁN SUÁREZ.7 4.2.1.3 No obstante, como se expondrá, ello no prueba per se que el aquí acusado no hubiera participado, en conjunto con otras personas, en el empleo de los códigos personales contenidos en las tarjetas clonadas, ni mucho menos, como lo manifestó el fiscal en la audiencia de sustentación, que automáticamente deba ser absuelto de los cargos imputados. El planteamiento absolutorio del libelista parte de una base errónea. Se fundamenta en una falacia argumentativa de inatinencia, pues cierto es que, acorde con la costumbre comercial, una transacción con tarjeta débito o crédito se realiza de manera individual, no mancomunada. Empero, la conducta atribuida al aquí acusado no fue la de pagar, sino la de emplear códigos o datos personales ajenos contenidos en las tarjetas clonadas. La ausencia de facultad para el empleo de los datos o códigos es inherente a la condición misma -e indiscutidade las tarjetas espurias, que llevaban una banda magnética perteneciente a cuentas de bancos diferentes, abiertas en el exterior. Ahora, según el demandante, los resultados de la prueba grafológica constatan que quien firmó los vouchers fue JUAN PÁEZ, persona que aceptó cargos por los hechos investigados y quien desvincula de cualquier responsabilidad a JOHNY MERCHÁN. Sin embargo, de ello no se desprende que este último no hubiera podido concurrir al empleo ilícito de la información contenida en las tarjetas

7 Fls. 76-80 C.2Casación Nº 44.830

embargo, de ello no se desprende que este último no hubiera podido concurrir al empleo ilícito de la información contenida en las tarjetas

7 Fls. 76-80 C.2Casación Nº 44.830 JOHNY MERCHÁN SUÁREZ 15 clonadas. Antes bien, admitiendo que el señor PÁEZ fue quien plasmó las firmas, como lo sugiere el libelista, adquiere solidez la hipótesis delictiva, cifrada en que aquéllos actuaron con división de trabajo, movilizándose durante varios días por Manizales para realizar compras fraudulentas, empleando los datos contenidos en las tarjetas espurias. Según se declaró probado en la sentencia de primera instancia a partir del informe de investigador rendido por el funcionario de policía judicial William Giraldo Rendón (fls. 7-8), con la tarjeta hallada en la billetera de JOHNY MERCHÁN SUÁREZ -en apariencia débito Maestro de Davivienda, pero con banda magnética del Citibank USAse realizaron pagos diferidos a 12 cuotas en el bar Mediterráneo, de donde se sigue que, en verdad, se trataba de una tarjeta de crédito. Ahora, para el a quo (fl. 12), siguiendo el estudio técnico preliminar realizado a la tarjeta por Víctor Julián Ramos Lara, ejecutivo de investigaciones de INCOCRÉDITO, al realizar la verificación con el sistema de tarjetas de Redeban Multicolor, se estableció que la misma figuraba a nombre de JUAN PÁEZ. Por otra parte, se lee en la sentencia de primer grado (fl. 10),

verificación con el sistema de tarjetas de Redeban Multicolor, se estableció que la misma figuraba a nombre de JUAN PÁEZ. Por otra parte, se lee en la sentencia de primer grado (fl. 10), acorde con el testimonio de Gloria Lucía Patiño Urrego, administradora y cajera del bar Mediterráneo, la primera transacción la hizo un hombre moreno, grueso, de cabello corto y ondulado, entre 170 y 175 cm. de estatura y el segundo pago cree que lo hizo “el calvo”. En el fallo igualmente consta que la declarante mencionó que hizo un reconocimiento fotográfico, que se incorporó al juicio mediante su reconocimiento. En las actas respectivas, se advierte que reconoció a dos de los sujetos que ingresaron una noche al bar preguntando si recibían tarjetas, a saber, JOHNY MERCHÁN SUÁREZ y JUAN CARLOS PÁEZ. Este último, como se advierte en la fotografía, mide un poco más de 170 cm., es de piel trigueña y de cabello negro, mientras que, en contraste, el señor MERCHÁNCasación Nº 44.830

JOHNY MERCHÁN SUÁREZ

16 SUÁREZ es calvo (fls. 58-65 cuaderno de pruebas). La declarante dijo que los sujetos se fueron en un automóvil Renault 19 de color verde. A su turno, subraya el a quo (fl. 19), JUAN PÁEZ PÁEZ testificó que JOHNY MERCHÁN simplemente era un conductor que contrató, por 30 días, un ciudadano extranjero que los acompañó -de quien no ofrece ninguna información-. Sin embargo, tal coartada, se extrae de los argumentos expuestos por el Tribunal, no es digna de

por 30 días, un ciudadano extranjero que los acompañó -de quien no ofrece ninguna información-. Sin embargo, tal coartada, se extrae de los argumentos expuestos por el Tribunal, no es digna de credibilidad, como quiera que -de acuerdo con la experienciaun chofer no tiene por qué tener en su poder tarjetas bancarias de quien lo contrata. De otro lado, la tarjeta hallada en su billetera y que le fuera incautada no estaba a su nombre, sin que diera alguna explicación sobre su tenencia (fls. 24-26 sent. 2ª inst.). Adicionalmente, para el ad quem, el acusado no sólo fue sorprendido con la tarjeta clonada con la que se habían realizado varias compras en establecimientos comerciales de Manizales durante el tiempo en que fue visto en compañía de dos sujetos, que se movilizaban en el vehículo Renault 19 de placa NAA-667, de su propiedad, sino que MERCHÁN SUÁREZ también tenía en su poder los recibos de tales compras. Es más, aquél era igualmente poseedor de documentos manuscritos con números de 3 y 4 dígitos, que según el subintendente de la SIJIN Giraldo Rincón, correspondían a claves de varias tarjetas; inclusive, se lee en la sentencia de primera instancia (fl. 12), el investigador de INCOCRÉDITO determinó que dichos documentos cifrados contenían cuatro dígitos, los cuales, acorde con su experticia, corresponden a claves de tarjetas débito o a las últimas cuatro cifras de tarjetas de crédito. Aunado a lo anteri