CSJ - SP17837(27-02-2003)

- '1 Qs&(Ófl !V 17.837 Hernando Ramirez Jíme.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado PonenteDr. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO ND Aprobado Acta 28 Bogotá, D.C., veintisiete de febrero de dos mil tres VISTOS La Corte se pronuncia sobre el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado HERNANDO RAMÍREZ JA/MES, contra la sentencia de segunda instancia proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga el 27 de junio de 2000, la cual confirmó la dictada el 27 de septiembre de 1999 por el Juzgado 80 Penal del Circuito de esa ciudad, que lo condenó a la pena principal de 20 meses de prisión, multa de $230.000,00 e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad, al hallarlo autor responsable del delito de peculado por -apropiación. i,.tnÁ:z. C::i6n Rt' 17. E37 Hem.3ndc Rmírez -. &iZ &Iflf4Z. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En el Juzgado 1° Civil Municipal de Bucaramanga se adelantó Ufl proceso ejecutivo singular contra el señor Fernando Medina Almeyda, dentro del cual se ordenó el embargo y secuestro de sus bienes. La diligencia respectiva la llevó a cabo, por comisión de aquel despacho, la Inspección Departamental de Policía de Floridablanca, el 16 de diciembre de 1993. La oficina comisionada designó y posesionó en debida forma como

secuestre a HERNANDO RAMÍREZ JA/MES a quien se le entregaron los bienes respecto de los cuales recayó la medida: un equipo de sonido, un beta max y un televisor, elementos ciiie fueron recibidos por el citado auxiliar de la justicia. La señora Lucila Almeycla de Medina, madre del ejecutado, arguyendo que esos electrodomésticos eran de su propiedad, inició incidente de desembargo el cual fue decidido a su favor el 16 de agosto de 1994, y confirmada por el superior 27 de marzo de 1995. No obstante tal orden, la señora Almeyda de Medina sólo recibió el 8 de junio siguiente el betamax El 1° de marzo de 1996 el equipo de c t-rlr (por rnu urimintr d I fr-I-(cid:9) uno rI Ii (cid:9) 1(cid:9) L4I II 1 II(cid:9) 1 1 L(cid:9) ILi II (cid:9) II LI Li j_procesados), sin que RAMÍREZ JA/MES devolviera el televisor. ('r'u-1 kc(cid:9) Idenuncia f,-rrni il-rlnrr k(cid:9) señtrorr1-— —11n '_F.JI 1 LILI(cid:9) -I 1 ILI '.i' 1 ILII ILIL1 1' JI 1 1 U LI 1L4 '._ILi 1JJI(cid:9) ILI (cid:9) 1 Imn-! i-I Mrfin l- (cid:9) ic-rJj(cid:9) Delegar los Juzgado001(cid:9)1 f (cid:9) 4Li L4L, II' I'._.L II ¡LI(cid:9) LI 1 4 _'...-Li LI '. '.. -LI"I I (cid:9)L ( 4:fld .1 7 ÇVT

( 4:fld .1 7 ÇVT C,JQfl j Hem.ndo Ram irez Penales Municipales de Bucaramanga ordenó la apertura de instrucción, según providencia del 2 de noviembre de 1995. RAMÍREZ JA/MES rindió indagatoria el 22 de enero de 1996; de la misma forma fueron vinculados Ludwing Mani-ique Moreno y Nelson Broenas Bueno el 7 8 de febrero de aquella anualidad, y respectivamente. El siguiente 24 de abril, la fiscalía le impuso medida de detención al procesado HERNANDO RAMÍREZ JA/MES, mientras que a Bércenas Bueno lo afecto con caución prendaria, ambos por el delito de abuso de confianza. Se abstuvo de imponer medida de aseguramiento respecto de Manrique Moreno. Esta decisión fue confirmada el 11 de junio de 1996 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Distrito. Clausurada la investigación, fue calificada por la oficina instructora profiriendo acusación contra HERNANDO RAMÍREZ JA/MES y Nelson Bércenas Bueno por el cielito de abuso de confianza, el 25 de octubre de 19%. 70 Habiendo asumido el conocimiento del juicio el Juzgado Penal (cid:9) rl (cid:9) , r •rr Ii 1 (cid:9) (cid:9) LI LIr Lt (cid:9) r rk 4I l(cid:9)- 1 1 '.0 .J, (cid:9) r I'._ (cid:9)(cid:9) Ju Lt IIr Iu l..n

..(cid:9) r 'l .Ic L . 1998 declaró la nulidad de lo actuado a partir de la resolución acusatoria por considerar que la investigación fue calificada de trjir-(cid:9) [ '(cid:9) (cid:9) n 1 1 1 Lr I 1 r l'.... I LIl (cid:9) - L(cid:9) I(cid:9) 1 _1.-L4 II LI(cid:9) nr 1(cid:9) (cid:9) 1 LI LI r L'.r .J r 1 r 1 r L.t li 1r L 1l r (cid:9) tl u u u rl r ir ,-cr luir i A ri rk 1 18 rk - rif c.fr% rk 1 Q QÇ I 1 LI(cid:9) 1 1 ILI 1 Y II ILI L(cid:9) 1 1 L _LI 1 LIL.11-01 1 LI.1 (cid:9) U \.IL, LI JLF acusó a HERNANDO RAMÍREZ JA/MES como probable autor (cid:9) (cid:9) A11 evo 4 Casación N Hernando Ram" rez Jaime;

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,(cid:9) 1 (i-Wd c#ki2 /2c2 responsable del delito de peculado por apropiación, al tiempo que ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de la situación de los otros dos procesados. El Juzgado 81 P enal del Circuito de Bucaramanga avocó el conocimiento del juicio, al cual le puso término, después de realizada la audiencia pública, cuando emitió sentencia de primer grado cuya fecha y términos son ya conocidos, la cual fue

confirmada por el tribunal con la que es objeto de este recurso extraordinario. SÍNTESIS DE LA DEMANDA Primer cargo 3 El demandante lo formula con base en la causal 1 de casación, por considerar que la sentencia se profirió dentro de un juicio viciado de nulidad. Expresa que la causal de nulidad que se configura es la señalada en el artículo 304-2 del Código de Procedimiento Penal de 1991, debido a la existencia de irregularidades que afectan el debido proceso. Acota que de conformidad con el artículo 29 de la Constitución, quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por él o de oficio, durante la investigación y el juzga miento. s Cac.'ón iV 7 7 Hernando Rarnirez Jaírne.5 Sostiene que por ser el sistema penal colombiano de carácter acusatorio y por corresponderle al estado la acusación, para guardar el equilibrio, se debe garantizársele al procesado los medios de defensa necesarios para estar en igualdad con el organismo acusador. Después de hacer referencia a las vertientes material y técnica en las que se desarrolla la defensa, así como de su carácter unitario y continuo, sostiene que el proceso seguido contra RAMÍREZ JA/MES fue un monólogo, ya que éste no contó con un abogado que controvirtiera las decisiones o estuviera atento a la forma como se practicaban las pruebas. Apunta que no aparece oficio ni memorial alguno de quien tuvo a cargo la defensa del procesado, existiendo apenas unas lánguidas intervenciones en las audiencias realizadas ante el

juzgado y el tribunal. A su modo de ver, hizo falta un defensor que solicitara pruebas, tales corno que se oficiara al Juzgado 1° Civil Municipal de Bucaramanga para corroborar lo que manifestó el apoderado de la aquí denunciante, apoyar la práctica de una prueba pericia¡ para establecer el valor del bien extraviado con el fin de determinar la competencia de la Fiscalía 53, como lo esclareció después el fiscal de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública al ordenar la ruptura de la unidad procesal. Del mismo modo, hubiera sido posible contrainterrogar a la quejosa sobre lo que manifestó acerca del conocimiento que tenía acerca de que el Cación N Hern.ndo Ramrez .f/ee ! televisor y el equipo de sonido se lo habla llevado un abogado, así corno respecto de las declaraciones de los profesionales del derechos GaMs y Manrique. Observa que el alegato del defensor en la audiencia de juzgamiento fue penoso", pues se limité a decir que adhería a lo manifestado por el procesado, agregando puntos inanes. Para el libelista, lo importante es que se cuente con defensa técnica durante la instrucción, pues es el momento en que se está construyendo la acusación y buscando la verdad de lo ocurrido. Reitera que el asistente técnico que tuvo el procesado no aporté ni un escrito al proceso, ni refuté los pronunciamientos que se fueron dando, ni la apreciación de las pruebas que hicieron los funcionarios judiciales; tampoco controvirtió la nueva adecuación típica que se introdujo, ni sustentó los recursos interpuestos por el

procesado. Esa omisión no puede calificarse de estrategia defensiva, añade el censor. También afirma el casac.ionista que el proceso hubiera podido terminarse poco después de la audiencia de conciliación, cuando la denunciante se negó a recibir un televisor que se le ofreció, o la suma de $230.000,00, pues un abogado diligente, comprometido con la defensa, habría aconsejado que se consignara el dinero de conformidad con los mecanismos previstos en la ley. 7 Casación N 7.337

Hernando Ramírez Jaime: ..

Anota, del mismo modo, que existe un nexo causal entre la falta de defensa y las irregularidades que se cometieron en materia probatoria. El resultado del proceso habría sido diferente, si hubiese mediado una defensa técnica idónea. Como esto no ocurrió, tuvo un desarrollo en el que estuvieron menguadas las posibilidades de controvertir. Solicita, con base en los anteriores razonamientos, que se case la sentencia demandada y se decrete la nulidad del proceso. Segundo cargo Está postulado de manera subsidiaria, con base en la causal primera de casación, por violación indirecta de la ley originada en un error de hecho al cual se llegó por haberse ignorado unas pruebas existentes en el proceso y por distorsionarse el sentido de otras.

1. En el proceso obra la declaración más importante dentro de la causa, la del abogado Gustavo Adolfo Galvis Barrera, apoderado de la señora Lucila Almeyda. Se trata de un testigo de quien no puede decirse que tenga interés en favorecer al procesado, sino, al contrario, de buscar el castigo de la persona

que defraudé a su cliente. CSck'fl fV 17. 837 Hmando R.??lirez '(cid:9) Y2ii El censor hace unas alusiones a las manifestaciones de ese testigo, relacionadas con lo que le expresaba el acreedor dentro del proceso ejecutivo singular, Nelson Béroenas acerca de la intención que tenía de no devolver los elementos hasta que le fuera saldada la deuda, así corno lo que éste y Manrique le dijeron sobre lo dicho por Fernando Medina respecto de que podían quedarse con los elementos embargados para cubrir lo que debía. Del mismo modo, el declarante solicité que se oficiara al Juzgado 1° Civil Municipal para que se informara si había adelantado un proceso ejecutivo contra Bércenas y por que razón. Esta prueba pone de presente e-1 forcejeo que hubo con Bércenas para que entregara el televisor y el equipo de sonido, que éste tenía en su poder tales elementos y respalda la confesión que hizo en la audiencia respecto a que conservaba el primer electrodoméstico. De otra parte, el casacionista destaca la crítica que le hizo el tribunal al testimonio rendido por Urbano Ruiz, secretario de la inspección de policía que practicó la diligencia de embargo y secuestro de los bienes muebles. Luego, afirma que ese testigo si sabe que entre el abogado de la parte actora y el demandante se llevaron el televisor y el equipo; cuestiona, además la manera , %- _ -r Wm % r 1 I.f Jl 1i c 'I'.a (cid:9) i II n U f Sc .I r (cid:9) rr J (cid:9)ri dr'. .

_4 r crr rl rrr 9 (cid:9) LIc _ (cid:9) rr (cid:9) ' 1 U (cid:9) y ....l en que se llevaron tos aparatos, pero sí que estuvieron comiendo ..,r r U i t 1J L4 Ur I .I r Jl U _jl C (cid:9) o -mi Cac:i6n fv Hem.3ndo Rmirez Jaime. W2 Si hubiese comparecido a declarar con el ánimo de favorecer al secuestre, hubiera sido suficiente que dijera que Barcenas fue quien se llevó los aparatos. Al contrario, las dudas que exhibió al momento de rendir testimonio enseñan que es convincente por su sencillez y espontaneidad. Fue una injusticia, entonces, haber desechado esa prueba.

2. El actor hace ver que Bércenas declaró en la audiencia pública y dijo que él había recibido el televisor y el equipo de sonido en depósito, sin que los juzgadores le dieran validez a esa afirmación.

El protuberante error descansa, prosigue el libelista, en que no se hubiera tenido en cuenta esa dicción, a pesar de haber sido vertida bajo la gravedad del juramento, por estar en contradicción con lo que Bércenas había dicho inicialmente en la indagatoria cuando declaró asediado por una sindicación, diligencia en la cual, además, no se le recibió juramento por haber inculpado a un tercero

Se pregunta el recurrente por que se desconoce la rnnh iIid - d ti, ,(cid:9) cI(cid:9) c...I (cid:9) Pr-,c, 1(cid:9) _.•1J.Jl 1 ..J1..I Idi II '.4t4 ..I(cid:9) 9 %_4'._.(cid:9) 1.1(cid:9) '.41 1 II' .1(cid:9) 1(cid:9) '....t..-Ii.A 1 1.1 1 1 L'...(cid:9) L.JLII '.# '....i Li '.1(cid:9) '.,I 1(cid:9) 1 Li i ,rlicnrk nssbliri ' d np u n,-t ¿t tribunal(cid:9) rrrrIi sir ni i ri 4iI I.ILi(cid:9) l-Li(cid:9) y(cid:9) 9(cid:9) 1_li L(cid:9) I LII(cid:9) Li ILil(cid:9) Li(cid:9) 1 IlLiII(cid:9) U mintió en la indagatoria pero sí en el testimonio rendido bajo la gravedad del juramento. lo Casación iv 17. 337 Herrando. Ramírez Jaines nw Observa, de otra parte, que no se le dio valor alguno a la copia del acta de secuestro de los bienes, en cuyo respaldo firmó Bércenas en constancia de recibo del televisor y del equipo de sonido, porque en la indagatoria habla dicho que esa firma la había puesto en blanco y que sólo se habla quedado con el equipo de sonido. Ese documento recobró valor cuando en el testimonio dijo que también había recibido el televisor. A pesar de que la ley prohibe valorar como prueba las

manifestaciones que se hagan en el curso de una audiencia de conciliación, el juzgador no sólo tuvo en cuenta ese acto sino que lo interpretó de manera amañada. El compromiso del procesado fue el de restituir o pagar el televisor, de lo cual se deduce que su intención era la de cumplir con sus deberes de administración, ante la eventual culpa en la pérdida del electrodoméstico. Sin embargo, el principio de buena fe fue aplicado de modo inverso al sostenerse que en tal diligencia RAMÍREZ aceptó haberse apropiado de ese elemento y que el acto conciliatorio para LISO burlarse de la justicia. Añade que pese a que los juzgadores reconocen que ese instrumento no puede ser tomado como prueba, lo hacen al tenerlo corno fundamento de su convicción. El censor hace algunas consideraciones sobre fa rQnrr1cbi fi rJ rl e-hicti , (cid:9) proscrita(cid:9) ,, cl r'irrk r mii ntr, tn 1 '(cid:9) I(cid:9) 1 I(cid:9) II(cid:9) IJLI V(cid:9) Jl(cid:9) ILI(cid:9) l 1(cid:9) I(cid:9) I(cid:9) 1I ILII 1 lll IL(cid:9) fJI ILII colombiano, al tiempo que comenta que el secuestre, si bien tiene la responsabilidad de los elementos de custodia, en caso de pérdida o extravío debe explicar fa razón, por eso el procesado en 11 Ca:aci6n N 17. E37 Hem.ndo R.mirez la audiencia de conciliación se comprometió a pagar el televisor independiente de si era o no responsable de su pérdida.

En el ámbito penal el juzgador debe evaluar si hubo o no responsabilidad dolosa o culposa, pues no basta, como lo hizo el tribunal, con afirmar que el procesado hizo una mala justificación, porque la presunción de inocencia implica que le corresponde al juzgado establecer la culpabilidad mediante el análisis de las pruebas. En este caso, evaluar si el depósito que hizo el secuestre fue jurídico o no. El acervo probatorio permite llegar a la conclusión que el procesado dejó en depósito el televisor al demandante Sin embargo el tribunal, haciendo abstracción de las pruebas y con base apenas en la indagatoria de RAMÍREZ JA/MES, la cual halló en contradicción con la de Bérceria.s, desechando el recibo firmado por éste, y apoyado también en la conciliación, vio una realidad procesal diferente, esto es, que HERNANDO RAMÍREZ no entregó el televisor en depósito. De esa forma, el ad quern distorsionó y mal interpretó laasspprruueebbaass,, porque la realidad es que el procesado si entregó los bienes en depósito a Bércenas, corno lo informa la denunciante y se desprende de los testimonios del abogado Galvi.s, de Urbana Ruiz, del abogado Manrique, de Nelson Barcenas, del acta de conciliación, de la versión del procesado y de su conducta procesal. 12 Casación N 17837 Hernando Ramirez Jainias ' x Solicita, en consecuencia, se case el fallo demandado y se dicte la sustitutiva de rigor, en la que se absuelva al procesado.

Tercer cargo También está formulado de modo subsidiario, bajo el auspicio de la causal primera de casación, por violación directa de la ley sustancial, debido a su aplicación indebida. Afirma que a RAMÍREZ JA/MES se le aplicó el articulo 133 M Código Penal vigente en 1993, sancionándosele por el delito de peculado por apropiación, cuando debió ser juzgado de acuerdo con el articulo 358 ibídem, pues no puede decirse que para el momento de los hechos como secuestre tuviera la calidad de empleado oficial o de servidor público de conformidad con la nominación establecida en la Constitución de 1991. Sin embargo, la del Código Penal de 1980 era una diferente. Tal vacío lo llenó la ley 190 de 1995 y agrega que dentro de la lista taxativa contenida en el artículo 23 constitucional no aparecen los secuestres con la calidad de servidores públicos. Esta preceptiva, al contrario, difirió a la ley la tarea de fijar el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas. El juzgador no puede hacer esa asimilación por analogía, so riesgo de violar los artículos 11, 311 y 71 del Código Penal derogado, puesto que el hecho debe estar definido corno punible, 13 C..sción Al,17 337 Hernando Ramirez Jez de manera inequívoca, por la ley vigente al momento en que se cometió. En Colombia está prohibido aplicar por analogía una norma con efectos retroactivos. De esa manera, si un secuestre en 1993 examinaba el

Código Penal con el fin de tomar alguna decisión sobre los bienes recibidos en custodia, se percataba de que sólo incurría en peculado el empleado oficial, y que como él no era empleado oficial no podía ser sujeto activo de ese delito. Después no se le podían variar las reglas, por ser injusto e inhumano. Para la época de los hechos debía hacerse una reconsideración de la calidad del secuestre, de jure condendo, mas de jure conditio, a la que se debe plegar el juzgador, sobre el particular existía un vacío legal que fue llenado con posterioridad a los hechos. Para atribuirle al secuestre la calidad de empleado oficial, el tribunal, de manera enrevesada, sostuvo que para efectos penales aquélla equivalía a la de servidor público. [)e ahí el yerro del tribunal por aplicar una norma a un suceso que ésta no regulaba, a no ser que se aplicara una analogía para darle la calidad de servidor público a un individuo que no lo era. Entonces, si los juzgadores no caen en tal yerro respecto de la distinción que existe entre la hipótesis legal del peculado con la del abuso de confianza, no se habría producido el resultado contenido en la sentencia demandada. 14 9JI Qs&ción N 17.837 Hernndo Rmisez Ja/mes Por esas razones solicita se case el fallo de segunda instancia, para que en la de reemplazo se absuelva al procesado del delito de peculado y se declare la prescripción de la acción penal respecto del delito de abuso de confianza.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1 La Procuradora 1 Delegada para la Casación Penal empieza por hacer una síntesis de las clases de errores que se pueden denunciar en casación, ¡ji ¡udicando e ¡ti proceclendo. Sobre estos últimos se detiene en una exposición en torno a las dos formas que pueden asumir, errores de garantía y errores de estructura, señalando sus particularidades. Luego alude a las exigencias técnicas que en un planteo por nulidad en sede de casación deben ser observadas, precisando que no es admisible la mezcla, en una misma censura, de errores de garantía con errores de estructura, como ocurre en la demanda estudiada. Además, observa la Procuradora que el censor no fue puntual en la postulación del cargo, porque no se logra una demostración cabal con sostener que el defensor pudo hacer "rnucha cosas", ni con mencionar algunas de las eventuales actuaciones sin concreción de la incidencia en el resultado del proceso. 15 Cci5n N' 17.837 .I-iern.3ndo R.mirez Jai21es aIJLPZ Sin embargo, la Delegada entra a examinar el desarrollo del proceso, para verificar si el acusado fue vencido en juicio estando inerme durante el transcurso de la actuación. De esa forma, reconoce que el defensor que tuvo el procesado RAMÍREZ JA/MES limitó su actuación a la intervención en la audiencia pública y a la apelación de la sentencia de primera instancia Comenta que la controversia bien puede ser desplegada, tanto de una manera activa, o manteniendo una actitud pasiva. Para la Delegada, el recurrente no percibió que la estrategia

de su antecesor fue silente, la cual tenia como objeto el de la tipificación, puesto que en un principio los funcionarios judiciales creyeron que la conducta constituyo abuso de confianza y no Liii un peculado por apropiación. A nadie escapa, agrega la Delegada, que una responsabilidad por la primera figura delictiva es menor, por ser querellable, desistible, transable y con menor punición. Socialmente, además, recibe un reproche menos severo el autor de un ilícito contra el patrimonio privado que aquél que corroe el patrimonio público. [)e suerte que fue una acertada y respetable defensa, sin que se diga que sea la mejor, mantenerse callado para que los funcionarios judiciales no se percaten de que la verdadera especie punible aplicable es una más gravosa. Cuando varié la tipificación dada a la conducta, el proceso estaba en etapa 115 C&.sci6n Al, 1 7 837 Hernando Ram irez Jain2es calificatoria, a la cual siguió la audiencia pública, escenario en donde el primer defensor intervino no sólo para decir lo mismo que el procesado, sino para reforzar su inocencia. Observa, de otra parte, que el procesado no dio muestras de insatisfacción con la gestión del defensorque tenía, pues en la audiencia pública le agradeció que lo hubiese asistido de manera gratuita, pudiéndose inferir que entre los dos habla estrechos lazos, por cuanto se conocían de tiempo atrás en las lides judiciales, y que entre ambos pudieron considerar que se pocha plantear que los bienes recibidos en secuestro fueron entregados en depósito a los abogados demandantes.

El cargo no puede prosperar porque no existe quebranto del derecho a la defensa. Segundo cargo

1. En cuanto a la falta de apreciación de los testimonios del abogado Gustavo Adolfo Galvis y del secretario cia la inspección comisionada para la práctica de la diligencia de embargo y secuestro, Urbano Ruiz, la Delegada plasma algunas consideraciones acerca del lenguaje empleado por el libelista en el desarrollo del reparo.

Con base en tales elucubraciones deja sentado que en la demanda de casación a la sentencia denunciada se le acusa de no apreciar unas pruebas, esta expresión lo único que denota es 17 mi&T -(cid:9) H 47 Hernando Rami' vez Janiez que el respectivo elemento no fue visto o que se pasó por alto, mas no que se percibió pero desde una óptica diferente a la que sostiene quien realiza la crítica. En ese orden de cosas, la Procuradora concreta que el libelista incurre en una falla técnica al proponer como motivo determinante del error de hecho postulado no haberse apreciado la prueba, defecto que corresponde a un falso juicio de existencia, puesto que el juez o el tribunal sí tuvieron en cuenta los respectivos elementos, pero desde otra perspectiva. Es contradictorio, apunta, que el casacionista sostenga que el tribunal no apreció la declaración de Urbano Ruíz y que a renglón seguido comente que si fue valorada pero en un sentido diferente. Luego de recordar que las sentencias de primer y segundo grado forman unidad inescindible, observa que en la primera se tuvo la dicción de RUÍZ como la de un testigo impreciso y que

"nada agrega al terna de prueba», calificativo que fue reiterado a lo largo del pronunciamiento. Del mismo modo, el juez corporativo encontró que el declarante en cita fue mendaz e inexacto. De otra parte, sobre la crítica del libelista en torno a la manifestación del apoderado de la quejosa, abogado Gustavo Galvis Barrera, consistente en que fue Nelson Bércenas quien se habla llevado los bienes, observa que aquel testigo no dijo tal cosa, pues de manera enfática expresó que no le constaba ese lo Cción A! 1 JI 837 : Hernando R.mrez Ja/ries hecho. Lo contrario, agrega la Procuradora, proviene de la imaginación del casacionista.

2. La agente del Ministerio Público dejó patentes algunas consideraciones de índole técnico jurídica relacionadas con el rigor que ha de observarse en la elaboración de una demanda de casación, cuyo proceso equipara al de la tipificación de una conducta dentro de algún modelo legal. En sede casacional no son de recibo escritos de libre elaboración.

Con base en la exposición del casacionista, la Delegada sostiene que no es posible saber con exactitud la clase de reparo que quiso desarrollar, porque de la simple expresión empleada por aquél según la cual "se apreciaron indebida men te unas pruebas", podría pensarse que se inclinó por la distorsión o el fraccionamiento de las pruebas determinantes de un falso juicio de identidad, o que tos juzgadores se apartaron de las reglas de la sana crítica y cayeron en un falso raciocinio, o que se le dio validez a pruebas allegadas en contra de las pautas legales,

generándose un falso juicio de legalidad como especie de error de derecho. A pesar de considerar que el reproche debe fracasar, la Delegada se ocupa de poner en relieve algunos desaciertos conceptuales del casacionista. De esta manera, con base en una jurisprudencia de la Corte que data del 22 de octubre de 1998, afirma que si es posible que el juez valore unas imputaciones 19 Caci6n íV 17. 337 Hernando Ram irez JaIeS hechas por el procesado en indagatoria a pesar de que no fue SLI juramentado sobre el punto. Sobre la supuesta prohibición legal de valorar los asertos (cid:9) exteriorizados en una audiencia de conciliación, la representante e del Ministerio Público comenta que no existe disposición alguna que diga tal cosa. Agrega que como en Colombia en materia penal existe libertad probatoria, tendría que encontrarse expresamente prohibido que el juez tornara las manifestaciones del procesado dentro de una diligencia de aquella naturaleza, para que la base demostrativa allí contenida se tornara ilícita. Tercer cargo La Delegada, con base en lo señalado por la Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares, aprobada mediante la Ley 42 de 1986, sostiene que el secuestre que se aparta de los fines garantizadores de esas medida, tiene responsabilidad, incluso penal. Ante el interrogante que se plantea sobre cual delito se configura cuando el secuestre se apodera de los bienes cuya custodia se le ha confiado, responde que es el de peculado y no el de abuso de confianza, como lo tiene dicho la Corte en sentencia de¡ 24 de julio de 1997.

A su modo de ver, la posición contraria, que también se sostuvo en este proceso, proviene del pensamiento de algunos g_zd 2.0 C&ci6n íV 17.837 Hernando Ram irez Ja; tratadistas nacionales quienes optan por la tesis de la actualización del abuso de confianza ante eventos como el que aquí nos ocupa. Pero añade que, incluso, el fenómeno del concurso aparente entre las descripciones típicas del peculado y del abuso de confianza, se resuelve a favor de la primera, como así también lo estimó con acierto el tribunal. Agrega que no sólo a través de la tenencia material de los bienes recibidos en custodia se llega a la apropiación de los mismos. No exime de responsabilidad al secuestre el hecho de que uno de los abogados del demandante quedara en poder de los elementos secuestrados, cuando el secuestre no dejó la respectiva constancia dentro de la diligencia, sino por medio de un manuscrito al reverso del acta correspondiente. Lo que aparece con claridad es que el procesado recibió los bienes y por eso tenía la obligación de adecuada custodia y conservación. Así, reitera que los auxiliares de la justicia deben ser sancionados como servidores públicos cuando se apropian de los bienes que, en ejercicio de esas funciones, han recibido, o cuando se deterioran dolosa o culposarnente. Agrega, además, que si media decisión judicial que ordena fa devolución de los objetos secuestrados y no se acata, puede darse un concurso entre peculado por apropiación y fraude a resolución judicial21 f,(cid:9) ¡7 o.. ¡

Hernando Rarnirez Jarez Desde la óptica de la Delegada, la entrega de los bienes secuestrados en depósito provisional al demandante, es ilegal, porque es el secuestre el funcionario a quien se le ha confiado la guarda de los bienes sobre los que recayó la medida cautelar. La posibilidad de que se entregue de esa forma al demandante no está prevista en la ley. Cosa diferente es que se entreguen al demandado en calidad de depósito provisional si éste es el propietario de los bienes, pero de modo excepcional y de conformidad con el articulo 682, inciso final, del Código de Procedimiento Civil. Aceptar la tesis de la defensa equivale a pensar que los secuestres no son necesarios. Al contrario, los deberes de este auxiliar de la justicia están claramente señalado en el artículo citado. [)e otra parte, llama la atención sobre el incumplimiento a lo dispuesto por el articulo 100 del Código de Procedimiento Civil, por no haberse designado a un secuestre con licencia previa, la cual se expide sólo cuando el auxiliar de la justicia presenta póliza de seguro que cubra los riesgos de incendio, hurto y de 40 cumplimiento. Tal exigencia se reitera en el articulo de la Ley 448 de 1998. El cargo, en suma, no puede prosperar. (cid:9) -72 7LkZ Casación PO 17 8.317 Hernando Ramirez Ja/r'es

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Primer cargo

3 La censura que al amparo de la causal 1 de casación propone el censor, como lo advirtió la Procuradora Delegada, está confeccionada con inconsistencias técnicas y deficiencias

argumentales, las cuales dan al traste con el objetivo perseguido de invalidar la actuación. En innumerables oportunidades la Corte ha dicho que si bien para alegar el motivo de nulidad en sede casacional es posible cierta flexibilidad en el rigor técnico, la misma no se torna en excusa para arrasar con la naturaleza del recurso extraordinario, la cual consiste en realizar un juicio a la sentencia de segunda instancia para const