CSJ - SP1799-2021(49360)

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

Magistrado Ponente SP1799-2021 Radicación N° 49360 Aprobado Acta N°. 112. Bogotá D.C. doce (12) de mayo de dos mil veintiuno (2021) ASUNTO La Corte resuelve la demanda de casación presentada por el defensor, contra la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2016 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga, mediante la cual confirmó la emitida por el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de la misma ciudad, que condenó a SILVINO SERRANO ARENAS de los delitos de acceso carnal y actos sexuales abusivos con menor de 14 años, ambos agravados. HECHOS Conforme a lo declarado probado por las instancias, en los primeros meses de los años 2008 y 2010, la menor Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas M.F.P.O. fue víctima de abuso –de 7 años de edad para la última época–1 sexual por parte de su padrastro SILVINO SERRANO ARENAS, quien en múltiples oportunidades le quitó la ropa, le tocó sus partes íntimas y le frotó el miembro viril por su (cola, senos y vagina) cuerpo. Igualmente, valiéndose del uso de la violencia, ya que le amarraba los pies y las manos y le tapaba la boca, le introdujo los dedos por la vagina y el ano, lo cual aconteció en varias ocasiones. Tales hechos ocurrieron en el inmueble localizado en la calle 1ª N° 23 – 37, barrio San Cristóbal de Bucaramanga,

lugar donde por un tiempo vivió la menor con su progenitora y la familia de SILVINO SERRANO ARENAS (papá, hermanas y . sobrina) ACTUACIÓN PROCESAL El 9 de octubre de 2012, ante el Juez 13 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bucaramanga, previa legalización de captura, la Fiscalía formuló imputación a SILVINO SERRANO ARENAS como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado (arts. 208, 211-2 , en concurso homogéneo y sucesivo, y 212 del Código Penal) punible no aceptado por el imputado2. El 7 de diciembre siguiente la fiscal radicó escrito de acusación3, cuya formulación efectuó el 2 de abril de 2013 1 Nació el 19 de diciembre de 2002. 2 Folio 9, minuto 42:50 y 51:00 ss. 3 Folios 16 a 20. 2 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas ante el Juzgado 6° Penal del Circuito de Conocimiento de Bucaramanga, conforme a la misma calificación jurídica antes descrita pero adicionando el punible de actos sexuales con menor de 14 años agravado (arts. 209 y 211-2 del Código Penal)4. Celebrado el debate oral y público5, el 11 de mayo de 2016 el juzgado emitió sentencia condenatoria. En consecuencia, declaró a SILVINO SERRANO ARENAS como autor responsable de los delitos objeto de acusación y le impuso 278 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas por el término de 20 años. Igualmente, le negó los sustitutos penales6. La anterior decisión fue recurrida por la defensora y la representante del Ministerio Público7, pero mediante fallo del 19 de septiembre de 2016, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bucaramanga la confirmó en su integridad8. Inconforme, el nuevo defensor recurrió en casación. La demanda se admitió mediante auto del 7 de marzo de 20199, mientras que la sustentación respectiva se llevó a cabo el día 26 del mismo mes y año10. LA DEMANDA Primer cargo. 4 Folios 30 y 31, minuto 05:25 y ss. 5 Sesiones del 27 de agosto, 26 de noviembre de 2013; 11 de marzo, 26 de mayo de 2014; 25 de febrero, 19 de agosto de 2015 y 1° de febrero de 2016. 6 Folios 125 a 151. 7 Folios 154 a 164. 8 Folios 177 a 181. 9 Folio 5, cuaderno de la Corte. 10 Folios 16 y 17, cuaderno de la Corte. 3 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas Al amparo de la causal tercera del artículo 181 de la Ley 906 de 2004, el impugnante denuncia la violación indirecta de la ley sustancial derivada del error de hecho por falso juicio de identidad. En la demostración de la censura, cuestiona que parte de la decisión de condena se haya fundamentado en lo manifestado por la menor a la misionera Carmen Elena Suárez Rey, cuando esta no compareció al juicio oral para ratificar tal

hecho sino que su exposición se conoció a través de un tercero, en este caso el patrullero José Agustín Suárez Arizaque. Igualmente, critica que las instancias se basaran en la opinión exteriorizada por la investigadora del CTI y la sicóloga del INML frente a la credibilidad a la víctima, en la medida en que, además de que la primera no funge como perito, a dichas profesionales no les resulta permitido referirse sobre la veracidad o confiabilidad del relato del entrevistado, ya que tal función es exclusiva del juzgador. En todo caso, discrepa de la consideración del Tribunal en cuanto a que el testimonio de la niña es congruente y de alta credibilidad, porque aunque en sus distintas versiones denota episodios de carácter sexual, «no tod[a]s son consistentes, pues quita o aumenta detalles al relato». Así, explica que: i) lo reseñado por el patrullero Elver Javier García González, es tocamiento en las partes íntimas de la niña; ii) el intendente José Agustín Suárez Ariza, la introducción de un dedo en la vagina; iii) al médico legista, 4 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas M.F.P.O. le contó que su padrastro «le tocaba todo el cuerpo incluyendo los genitales, se le colocaba detrás y le hacía movimientos copulatorios»; iv) a la investigadora del CTI, aquélla le manifestó que el acusado le tocaba todo el cuerpo y le «metió los dedos por la vagina y la cola»; v) a la sicóloga del INML, que tal introducción se dio a través del dedo corazón de la mano derecha y, finalmente,

1. en el juicio la agraviada hizo alusión a tocamientos con las manos y el acceso a través del pene.

Bajo esa óptica, considera que el testimonio de M.F.P.O. «requiere mayor cuidado y análisis», en razón a que al haber declarado varias veces durante la investigación, tanto a personas cercanas como a las autoridades, «puede generarse un proceso de contaminación post-suceso que altere la información original», máxime si en cuenta se tiene que la afectada había vivido un episodio de agresión sexual en octubre del año 2007. Igualmente, resalta que, como se acreditó a través de las declaraciones de la mamá de la menor y la hermana del acusado, la niña siempre permaneció en la casa con personas distintas a SILVINO SERRANO ARENAS mientras este salía a trabajar, de manera que a partir de ese hecho, unido a la forma como estaba distribuida la residencia, según fijación fotográfica aportada por la investigadora de la Defensoría, «es imposible que encontrándose más personas en dicha vivienda no se hayan percatado de la situación que la menor relata». Por último, el demandante censura el desconocimiento del informe pericial médico legal sexológico y el testimonio del experto que lo suscribió. Al efecto, sin ignorar el principio de 5 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas libertad probatoria, señala que al ser el «medio más idóneo y eficaz para demostrar si existió o no acceso», a través de dicha prueba se acreditó que la niña presentaba un himen anular íntegro, no dilatable, genitales femeninos normoconfigurados y tono anal

normal, sin fisuras ni desgarros, resultado que, sumado a la edad de la examinada, llevó al experto a descartar «penetración de algún objeto que pudiera causar desgarro en el himen». En tal sentido, no encuentra razonable admitir que M.F.P.O. fue accedida con los dedos y el miembro viril sin que registrara huellas o signos de penetración, excluida por el médico legista al advertir que «la distancia entre los bordes del himen es muy pequeñita… por ahí no permite la introducción de un elemento extraño, como podría ser un dedo o un pene muchísimo menos». Segundo cargo. Con fundamento en la causal primera de casación, el demandante acusa la sentencia por violación directa derivada del desconocimiento al principio constitucional y legal de presunción de inocencia y al estándar para emitir condena. Luego de exponer los mismos argumentos del anterior cargo, refiere que el tipo penal previsto en el artículo 208 del Código Penal exige para su configuración «claridad» sobre las «acciones lúbricas» ejecutadas a la víctima, las cuales «deben ser demostradas objetivamente razonables (sic) y en sana crítica plausibles para producir la penetración», de lo contrario se descartaría la posible autoría y responsabilidad. 6 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas Empero, advierte que el testimonio de la afectada resulta insuficiente para acreditar ese propósito. Lo anterior, porque aquélla omitió narrar en juicio «aspectos trascendentales del abuso», particularmente la manera como ocurrieron las penetraciones, pese a que al momento de declarar contaba con la «suficiente

madurez sicológica» para asumir un testimonio responsivo y veraz, con mayor razón al tratarse de experiencias traumáticas de una importancia tal que dejan huellas en su existencia. No obstante, fue necesario que la Fiscalía tuviera que intervenir para que la testigo recordara detalles de un supuesto ultraje sexual vivido. De otro lado, advierte que, «siguiendo las reglas de la experiencia y la ciencia médica», es poco probable e incluso forzado afirmar que SILVINO SERRANO ARENAS accedió carnalmente a M.F.P.O., atendiendo los términos expuestos en juicio por el perito. Conforme los cargos invocados, el demandante pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar fallo en el cual se absuelva al acusado de los delitos imputados.

AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

1. Reitera el argumento principal de la demanda, en el sentido de que no obstante la claridad del resultado médico legal, los juzgadores optaron por emitir condena frente al delito de acceso carnal, desconociendo el señalamiento concreto del perito legista en cuanto a la ausencia de penetración.

Por lo anterior, resalta que con el recurso excepcional, «se busca el desarrollo de la jurisprudencia en temas tan importantes como es 7 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas si el operador judicial se puede apartar de lo que el dictamen pericial en juicio dijo, o por el contrario puede desconocer la conclusión».

2. La Fiscalía solicita no casar la sentencia impugnada. En cuanto al primer cargo, advierte que el Tribunal no le dio un sentido diferente al que realmente tenía la prueba pericial, sino

que, basado en la interpretación jurisprudencial, estableció que carecía del mérito necesario para descartar el acceso que dijo haber sufrido la víctima. Así, recuerda que la segunda instancia fundó su decisión en la postura de esta Corporación en providencia CSJ SP, 12 nov 2014, rad. 34049, en la que precisó que «la desfloración no lleva inexorablemente a concluir que no hubo penetración». Y aunque el examen físico médico sexológico es la prueba más idónea para demostrar ese hecho, agrega, no es el único medio ante la inexistencia de tarifa probatoria . (CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564) Frente a la alegada credibilidad de la menor, destaca el análisis del ad quem al advertir que las variantes en sus relatos no conllevan a desacreditar su versión, puesto que, conforme a lo concluyó la sicóloga del INML, se trató de diferentes episodios de agresión sexual vividos, manteniendo, en todo caso, el núcleo esencial del testimonio. Respecto del segundo cargo, considera desacertada la denunciada falta de aplicación del principio de presunción de inocencia. A través de una valoración conjunta de la prueba por parte del Tribunal, en especial las apreciaciones «de los distintos profesionales», añade, se concluyó fehacientemente que SILVINO 8 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas SERRANO ARENAS accedió carnalmente con sus dedos a M.F.P.O., como esta lo describió, hecho en todo caso compatible «con los hallazgos médicos».

3. El delegado de la Procuraduría avala la petición de la Fiscalía. Señala que, además de que el informe médico legal «no descartó la existencia de una agresión sexual», el juez plural tuvo en cuenta el informe pericial de sicología, las evaluaciones sicológicas forenses y los testimonios de los policías que atendieron el caso, «para corroborar abusos continuos en una menor de 14 años por parte de SILVINO SERRANO ARENAS».

En lo concerniente a las discrepancias en las declaraciones de la víctima, resalta que estas no se relacionan con el núcleo fáctico de las agresiones sino con circunstancias que por el paso del tiempo la declarante pudo olvidar, si en cuenta se tiene que el testimonio se practicó 4 años después de los hechos. Por último, estima que el informe del médico legista debe ser valorado en contexto, toda vez que no excluyó la materialidad del acceso con otra parte del cuerpo distinto al pene. Adicionalmente, recuerda la sentencia de la Sala (CSJ SP, 22 en la que precisó que el acceso carnal se mar. 2017, rad. 44441) configura con la penetración parcial del miembro viril en la vagina, «comprendida ésta en su estructura integral, más no exclusivamente como el conducto vaginal». 9 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Previo a abordar de fondo los reproches formulados por el actor, la Sala advierte que de la revisión del proceso surge un problema jurídico transversal, relacionado con la valoración de

las declaraciones rendidas por la menor antes del juicio oral, pese a que compareció como testigo a dicho escenario, lo que merece un pronunciamiento inicial. 1.1 M.F.P.O. manifestó en juicio11 que cuando vivía en el barrio San Cristóbal con su mamá, su padrastro (Bucaramanga) SILVINO SERRANO ARENAS y la familia de este, conformada por «el abuelo», dos hermanas y una sobrina, en el momento en el que la primera se iba a trabajar, el compañero de su progenitora «aprovecha[ba] y comenza[ba] a abusar de mí». Especificó que ello ocurría en una de las habitaciones, donde la subía a la cama, le amarraba los pies y las manos «con una cabuya», le tapaba la boca para que no gritara, le quitaba «los pantalones y calzones» y le tocaba sus partes íntimas, cola y vagina, «con los dedos de él… con la mano de él». Indicó que lo anterior ocurrió «más de una vez», el último episodio cuando tenía 7 años de edad –año 2010–12, sin que nadie lo advirtiera ya que sucedía cuando en la vivienda solo se encontraba el papá de SILVINO SERRANO ARENAS «pero 11 Sesión del 11 de marzo de 2014, min. 37:30 y ss. 12 Si en cuenta se tiene la fecha de nacimiento de la menor (19 de diciembre de 2002), conforme a la estipulación probatoria. 10 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas durmiendo», y que dicha situación se la contó a su mamá y a

Rosa, amiga de aquélla. Después de exponer lo que para ella significaba abuso («cuando una persona comienza a tocarle las partes íntimas y el cuerpo»), ante la pregunta de qué entiende por violar, la menor contestó que «es casi lo mismo que abusar sino que lo maltratan más y lo obligan» , para luego afirmar que el procesado la violó. (min. 01:04:50) Ante un receso solicitado por la fiscal por la (min. 01:08:08) dificultad para que la niña especificara su última respuesta, con intervención de la sicóloga de apoyo, aquélla manifestó que luego de amarrarla, su padrastro «me metía el pene… por la vagina» . (min. 01:11:20) En principio, del anterior relato se desprende que el abuso consistió en tocamientos libidinosos y acceso carnal vía vaginal por penetración del miembro viril. Empero, desde la imputación (min. 28:00 y ss.)13 la fiscal descartó este último comportamiento, ante el resultado del examen físico médico sexológico practicado a M.F.P.O. el 22 de abril de 2010, que registraba un «HIMEN

ANULAR ÍNTEGRO NO ELÁSTICO»14.

El acceso carnal abusivo radicó, como lo aclaró la Fiscalía en la mencionada audiencia, en la introducción de dedos del imputado en la vagina y ano de la víctima , hecho (min. 42:50) concreto por el que las instancias emitieron condena con 13 Audiencia celebrada el 9 de octubre de 2012.

14 Folios 75 y 76. 11 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas relación al delito descrito en el artículo 208 del Código Penal15, sin que la Sala, al margen de la apreciación de la Fiscalía, pueda hacer valoraciones adicionales según las limitantes propias del alcance al principio de congruencia. Del suceso concerniente a la introducción de los dedos dio cuenta la agraviada en algunas de las exposiciones previas al juicio. Para una mejor comprensión, se relacionarán en forma cronológica atendiendo las personas a las que acudió para relatarle los hechos y, al tiempo, se solventarán parte de los cuestionamientos del primer cargo de la demanda. Omaira Patricia Vargas Valencia testificó16 que conoció a M.F.P.O. desde cuando tenía 4 años, a través de la «hermana» Carmen Rosa Peña Solano, quien ayudaba a niños de «escasos recursos» en el barrio Villa María de Bucaramanga. Indicó que ella se concentró en colaborarle más a esa niña porque había sido víctima de abuso sexual [por hechos distintos a los que aquí se juzgan]17 y por la difícil situación en la que se encontraba con la mamá. Relató que en el mes de abril –del año 2008, según se extrae del testimonio que rindió ante la Comisaría de Familia, puesta de presente en el , cuando celebraban el día del niño, contrainterrogatorio por el defensor– observó a M.F.P.O. «muy acabadita», razón por la que le sugirió a la misionera que verificara lo que sucedía. Días después, por llamado de alarma que le hiciera aquélla, habló directamente

con la menor, quien le contó que «el lobo malo», refiriéndose a su 15 Folios 130 (juzgado) y 177 – respaldo (tribunal). 16 Sesión del 26 de mayo de 2014, min. 05:05 y ss. 17 De acuerdo con el testimonio del patrullero Elver Javier García González, M.F.P.O. fue «violada» el 23 de junio de 2008 por Deibi Rafael Martínez Garnica. 12 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas padrastro SILVINO SERRANO ARENAS, «le introducía los dedos en la cosita, como le decía a la vagina, y en la colita», lo que la motivó a denunciar ante la policía de infancia y adolescencia. El patrullero Elver Javier García González18 declaró en juicio que el 23 de junio de 2008, ante la queja que presentara la misionera Carmen Elena Suárez Reyes, «porque el compañero de la mamá [de M.F.P.O.] le había tocado [a la niña] sus partes íntimas», le solicitó a la Comisaría de Familia del Barrio La Joya protección para la menor. Así, Omaira Barbosa Macías19, funcionaria encargada de dicha dependencia, expuso que en el año 2008 recibió la denuncia por abuso sexual y al ver que M.F.P.O. «venía en mal estado, bastante baja de peso para la edad, en condiciones no normales», decidió ubicarla en un hogar de Bienestar Familiar. Pese a que se ordenó el restablecimiento de los derechos de la víctima, en el año 2009, según lo indicó Esperanza Páez

Ortiz20, le fue reintegrada su hija a condición de que se separara de SILVINO SERRANO ARENAS. Sin embargo, en el año 2010, en palabras de la testigo, «estuvo como 6 meses conmigo y la volvieron a llevar a Bienestar porque [la monja] volvió y demandó… que SILVINO la manoseaba». Frente a este último evento se refirió el patrullero de infancia y adolescencia José Agustín Suárez Ariza21 y la Comisaria de Familia de Bucaramanga Edilsa Reyes Guerrero22. El primero, manifestó que en el año 2010, por 18 Sesión del 27 de agosto de 2013, min. 18:00 y ss. 19 Sesión del 26 de noviembre de 2013, min. 19:30 y ss. 20 Sesión del 12 de mayo de 2015, min. 06:30 y ss. 21 Sesión del 26 de noviembre de 2013, min. 04:40 y ss. 22 Sesión del 25 de febrero de 2015, min. 04:40 y ss. 13 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas llamado que hiciera Carmen Rosa Peña Solano ante el abuso sexual de M.F.P.O. por parte de su padrastro, pusieron en conocimiento el asunto en la comisaría de familia de turno. La segunda funcionaria, testificó que la niña debió ser remitida a un hogar de paso en proceso de adopción, ante la «negligencia de la madre», porque en visitas realizadas, los vecinos le informaron que aquélla seguía conviviendo con su pareja. El anterior recuento permite hacer las siguientes precisiones. Con exclusión de Omaira Patricia Vargas Valencia,

frente a quien se hará referencia más adelante, los testigos Elver Javier García González, José Agustín Suárez Ariza (agentes de , Omaira Barbosa Macías y Edilsa Reyes Guerrero policía) (comisarias , tuvieron un conocimiento fragmentado del presunto de familia) abuso a través de las denunciantes y no directamente por información que les suministrara la menor. Es decir, son testigos de oídas o ex audito, que significa «aquel que narra lo que otra persona le relata sobre unos hechos», por tanto, lo que pueden acreditar es la existencia de ese relato y la fuente de su información23, no el hecho como tal. En cuanto al valor probatorio otorgado a estos testigos, ha dicho la Sala que aunque su capacidad suasoria no está restringida en la Ley 906 de 2004, salvo para soportar exclusiva y únicamente la sentencia condenatoria , el juez (tarifa legal negativa) está en la obligación de dedicar especial cuidado al ejercicio valorativo que implica esta clase de medios de prueba, «ya que esta especie de testimonio adquiere preponderancia en aras de 23 CSJ SP, 11 nov. 2020, rad. 49187; CSJ SP, 16 mar. 2016, rad. 36046; CSJ AP, 18 ago 2010, rad. 34258 y CSJ SP, 4 nov. 2008, rad. 27508. 14 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas reconstruir la verdad histórica y hacer justicia material, únicamente cuando es imposible obtener en el proceso la declaración del testigo o testigos que tuvieron directa percepción del suceso»24.

No obstante, en este caso, además de que los declarantes no informaron nada adicional a lo narrado –frente al hecho concreto– directamente por la víctima en juicio, las denunciantes Carmen Elena Suárez Reyes y Carmen Rosa Peña Solano no testificaron dentro en esta actuación: aquélla, por desistimiento de la Fiscalía25, y esta, porque no fue solicitada como prueba26. De manera que frente a los mencionados deponentes, su testimonio se reduce, en últimas, al conocimiento que tienen del proceso administrativo llevado a cabo para el restablecimiento de derechos de M.F.P.O. Parámetro atendido por las instancias, pues de la sola lectura de las sentencias fácil se extracta que dichos testimonios no constituyeron el sustento de la condena, siendo este, como lo resaltó el juzgado, las declaraciones vertidas en juicio por «la niña víctima M.F.P.O. y de los diferentes expertos en Psicología y demás profesionales»27. Faltó, entonces, el libelista al principio de corrección material que impone la obligación de guardar fidelidad a la realidad procesal, en tanto no es cierto, como así se afirmó en la demanda, que parte de la sentencia se fundamentó en el relato que la menor suministró a la misionera Carmen Elena 24 CSJ AP, 21 may. 2009 rad. 22825, reiterada en CSJ AP, 24 jul. 2017, rad. 48355 y en CSJ AP, 25 abr. 2018, rad. 48328. 25 Sesión de juicio oral del 12 de mayo de 2015 (folio 103). 26 Audiencia preparatoria celebrada el 14 de junio de 2013 (folio 40).

27 Folios 134 y 131. 15 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas Suárez Rey, conocido en juicio a través del patrullero José Agustín Suárez Arizaque, cuando el Tribunal precisó que tanto dicho testigo como su compañero «tuvieron conocimiento de la situación de vulnerabilidad en la que se encontraba la menor cuando vivía con su progenitora y el hoy procesado»28, sin que se acudiera a ellos como testigos directos de los hechos. 1.2 Luego de ser ubicada en el programa de protección del ICBF, la agraviada contó lo sucedido al médico legista y a dos sicólogas, quienes para el desarrollo de su labor entrevistaron a la víctima. Al primero, le informó que SILVINO SERRANO ARENAS le tocaba el cuerpo y genitales, al tiempo que le hacía movimientos copulatorios [término propio del perito]29, mientras que a las otras profesionales, María Margarita Gómez Cifuentes30 y Myrtha Cecilia López Rojas31, les refirió que el acusado le metió los dedos por la cola y la vagina. En el fallo de primera32 y segunda instancia33, los jueces aludieron a dichas versiones, incluida la suministrada a Omaira Patricia Vargas Valencia, para resaltar que las mismas son homogéneas en aspectos sustanciales. Igualmente –a excepción de , como atrás se hizo referencia, la rendida ante el médico legista– constituyeron el sustento de la condena por el punible de acceso carnal abusivo, ante la revelación de que hubo penetración de los dedos del acusado en el ano y vagina de la niña.

28 Folios 178 y 179 – respaldo. 29 Sesión del 11 de marzo de 2014, min. 04:55 y ss. 30 Sesión del 11 de marzo de 2014, min. 01:20:00 y ss. 31 Sesión del 25 de febrero de 2015, min. 13:15 y ss. 32 Folios 130 y 131. 33 Folio 180 – respaldo. 16 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas Frente a la introducción al juicio de las exposiciones previas de la menor M.F.P.O. y su correspondiente valoración, oportuno recordar que la Sala, desde la providencia CSJ SP, 28 oct. 2015, rad. 44056, con criterio vigente34, indicó que la protección superior de los derechos de los niños víctimas de delitos, especialmente de abuso sexual y otras conductas graves, impone la flexibilización de las reglas generales sobre prueba testimonial, «lo que se traduce en la posibilidad de incorporar como prueba sus declaraciones anteriores, así el niño comparezca al juicio oral». Ello, por cuanto es posible que para el momento del juicio oral el menor no esté en capacidad de entregar un relato completo de los hechos, bien porque haya iniciado un proceso de superación del episodio traumático; porque su corta edad y el paso del tiempo le impidan rememorar; por las presiones propias del escenario judicial (así se tomen las medidas dispuestas en la ); por lo inconveniente que puede resultar un ley para aminorarlo nuevo interrogatorio exhaustivo (de ahí la tendencia a que sólo declare una , entre otras razones. vez) Así, se especificó que ante alguna de las mencionadas

situaciones u otra equivalente que den lugar a que la disponibilidad del testigo sea relativa, las declaraciones rendidas antes del juicio serán admisibles, pero, en todo caso, «bajo los requisitos y limitaciones propios de la prueba de referencia». 34 CSJ SP, 2 dic. 2020, rad. 54816; CSJ SP, 21 oct. 2020, rad. 56919; CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 52045; CSJ SP, 5 dic. 2018, rad. 44564; CSJ SP, 11 jul. 2018, rad. 50637, entre otras. 17 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas Sobre esa base, la Corporación igualmente ha precisado que la protección de los derechos de los niños puede justificar la limitación, mas no la eliminación de las garantías judiciales mínimas del procesado. Por tanto, la posibilidad de incorporación de las exposiciones anteriores de víctimas menores de edad aun cuando concurran al proceso, debe sujetarse al cumplimiento de los pasos debidos para la admisión de esa modalidad probatoria. Con relación a lo último se refirió esta Sala en providencia CSJ SP, 20 may. 2020, rad. 5204535, cuyos apartes pertinentes se trascriben: La Sala ha admitido que, en casos de menores víctimas de delitos sexuales, sus declaraciones anteriores se usen como pruebas de referencia así aquéllos concurran al juicio: (…) En ese entendido, lo esencial, a este efecto, es que la disponibilidad del testigo en el juicio no sea plena sino relativa «por su edad, porque el paso del tiempo le impida recordar lo

sucedido»36 o por cualquier situación análoga que le imposibilite o dificulte atestar de manera adecuada. Por otro lado, la apreciación y valoración de una manifestación previa como prueba de referencia presupone que la parte interesada haya solicitado su aducción (en la audiencia preparatoria o en el juicio oral, si es que la circunstancia excepcional de admisibilidad sobreviene en esta última), y tal pretensión debe satisfacer una carga argumentativa precisa: «En la decisión CSJ AP, 30 Sep. 2015, Rad. 46153 se estableció el procedimiento para la incorporación de una declaración anterior al juicio oral a título de prueba de referencia. En esencia, se dijo que: (i) deben ser objeto de descubrimiento la declaración anterior y los medios que se pretenden utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y contenido; (ii) en la audiencia preparatoria la parte debe solicitar que se decrete la declaración que pretende incorporar como prueba de referencia, así como los medios que utilizará para demostrar la existencia y 35 Reiterada en CSJ SP, 12 ago. 2020, rad. 52024. 36 CSJ SP, 4 dic. 2019, rad. 55651. 18 Casación nº 49360 Silvino Serrano Arenas contenido de la misma; (iii) se debe acreditar la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia (artículo 438); y (iv) en el juicio oral la declaración anterior debe ser incorporada, según los medios de prueba que para tales efectos haya elegido la parte. Si la circunstancia excepcional de admisibilidad de prueba de referencia es sobreviniente, en el respectivo estadio procesal

deben acreditarse los presupuestos de su admisibilidad y el juez decidirá lo que considere procedente»37. En específico, y de acuerdo con las precisiones que anteceden, si se pretende la incorporación de las manifestaciones de un menor víctima de un delito sexual como prueba de referencia aun cuando aquél ha comparecido al juicio (esto es, bajo el presupuesto de que su disponibilidad es relativa), quien así lo procura debe demostrar argumentativamente, además de la satisfacción de las condiciones reseñadas, que el testigo, a pesar de su presencia física en la vista pública, no estuvo en realidad disponible para ser interrogado y contrainterrogado. Sobre tal solicitud, la parte contra la cual se aduce la prueba deberá necesariamente tener la oportunidad de pronunciarse, a efectos de que se le permita controvertir la satisfacción de exigencias que habilitan su incorporación (incluida, desde luego, la que se invoque como fundamento de su admisibilidad excepcional) y respecto de la misma debe mediar un pronunciamiento expreso de la autoridad judicial. Ahora, consultado el registro de la audiencia preparatoria se advierte que aunque la Fiscalía descubrió las declaraciones anteriores de M.F.P.O. y los medios que pretendía utilizar en el juicio oral para demostrar su existencia y co