CSJ - SP1810-2025

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FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

Magistrado Ponente SP1810-2025 Radicación N° 61970 Acta n°. 208 Bogotá D.C., trece (13) de agosto de dos mil veinticinco (2025).

I. ASUNTO

1. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de WILSON KENNEDY COHEN GUTIÉRREZ, contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo, dictada el 10 de mayo de 2022, mediante la cual fue condenado a la pena principal de cuarenta y ocho meses de prisión, como autor del delito de prevaricato por acción.Segunda Instancia N° 61970

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II. HECHOS

2. El 6 de febrero de 2018, WILSON KENNEDY COHEN GUITIÉRREZ, como Fiscal Trece Seccional de Sucre (Sucre) —cargo que ejercía desde el 17 de octubre de 2017—1, con base en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, ordenó archivar la indagación N° 707716001045201600021, adelantada contra Ricardo Antonio Montes Madrid, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años —cometido el 31 de enero de 2016, en una menor de 9 años de edad—.

Para esos efectos, no obstante contar con elementos de juicio debidamente recaudados —entre ellos, las entrevistas de la infante, y su tía materna, esta última quien sorprendió al agresor en flagrancia; y un reconocimiento médico que confirmó el hallazgo de «himen

juicio debidamente recaudados —entre ellos, las entrevistas de la infante, y su tía materna, esta última quien sorprendió al agresor en flagrancia; y un reconocimiento médico que confirmó el hallazgo de «himen desflorado»— contrarios a esa decisión, tuvo como sustento de la misma las posteriores versiones de la progenitora de la víctima, y de esta, en las que se retractaron del inicial señalamiento del indiciado —a la sazón, compañero sentimental de la mamá de la agraviada— y justificaron la primera sindicación debido a la «manipulación de un tercero allegado a la familia», motivo por el que el fiscal consideró que esas dos evidencias permitían concluir que «la conducta presuntamente delictiva endilgada [a Montes Madrid] es ABSOLUTAMENTE INEXISTENTE»2. 1 Se vinculó a la Fiscalía, como escribiente, el 1 de julio de 1992, y desde 4 de mayo de 2001 desempeñaba el cargo de Fiscal Seccional Delegado ante los Jueces Penales del Circuito.2 Situación fáctica extractada de la acusación y el fallo de primera instancia.Segunda Instancia N° 61970

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III. SÍNTESIS PROCESAL

3. Por lo anterior, el 23 de octubre de 2019, ante un juez con función de control de garantías de Majagual (Sucre), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra WILSON KENNEDY COHEN GUITIÉRREZ , como autor de

con función de control de garantías de Majagual (Sucre), la Fiscalía General de la Nación formuló imputación contra WILSON KENNEDY COHEN GUITIÉRREZ , como autor de prevaricato por acción, según el artículo 413 de la Ley 599 de 2000, modificado en cuanto a la pena por la Ley 890 de 2004, artículo 14, cargos a los cuales no se allanó el procesado3.

4. El 18 de diciembre de 2019 el ente encargado de la persecución penal presentó escrito de acusación por los mismos hechos y calificación jurídica, pliego de cargos formalizado en audiencia pública celebrada el 28 de enero de 2020, ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Sincelejo, juez plural de primer grado ante quien se realizó (en sesiones de 27 de agosto, 5 y 26 de noviembre de 2020, 9 de septiembre de 2021) la audiencia preparatoria, y la de juzgamiento (en sesiones de 26 de octubre de 2021, 24 de marzo y 21 de abril de 2022) , a cuya culminación se anunció sentido de fallo condenatorio por el delito atribuido, decisión efectivamente emitida el 10 de mayo de 2022, y comunicada en estrados el 26 del mismo mes, acto en el que el defensor interpuso apelación4.

IV. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA

3 Carpeta de primera instancia, folios 4 a 10. 4 Ídem, folios 11-33, 49, 63, 64, 72, 73, 77 a 80, 83 a 87, 89 a 115 y 116.Segunda Instancia N° 61970

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5. El Tribunal empezó por recordar la estipulaciones de las partes, las cuales comprendieron los siguientes hechos: (i) la plena identidad e individualización del acusado; (ii) su vinculación a la Fiscalía desde el 1 de julio de 1992, así como que para la época de los hechos, desde el 17 de octubre de 2017, fungía como Fiscal Trece Seccional de Sucre (Sucre); y (iii) que en esa condición profirió, el 6 de febrero de 2018, la orden de archivo de la indagación N° 7077160010452016000021, seguida contra Ricardo Antonio Montes Madrid, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, la cual registró en el sistema SPOA el 9 del mismo mes y año.

6. Luego recapituló el contenido probatorio del juicio, en orden a resaltar que, conforme al mismo, para el momento en que el acusado emitió el pronunciamiento reprochado contaba

con las siguientes evidencias: (i) Denuncia formulada el 31 de enero de 2016, por N M A O, en la que señaló a Ricardo Antonio Montes Madrid, pareja sentimental de ella, de acceder carnalmente a su hija J P F A, de 9 años para entonces, según relato que del suceso le hizo C del C A O, hermana de la denunciante.

O, en la que señaló a Ricardo Antonio Montes Madrid, pareja sentimental de ella, de acceder carnalmente a su hija J P F A, de 9 años para entonces, según relato que del suceso le hizo C del C A O, hermana de la denunciante. (ii) Entrevista rendida ante un investigador de la Fiscalía, el 1 de febrero de 2016, por C del C A O, en la que narró que, el día anterior, al llegar a la residencia de su hermana, escuchó a su sobrina «…como pidiendo auxilio “hay (sic) ombe (sic) Ricardo hay ombe (sic) no lo hagas… », y al empujar la puerta del cuartoSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 5 sorprendió a Ricardo Antonio Montes Madrid sobre la infante, ejecutando la acción atribuida, le observó «el pene afuera y erecto y enseguida se lo guardo», luego el agresor abandonó el inmueble; la entrevistada sostuvo que, al revisar a su colateral, «le observé que tenía esperma bastante entre sus partes (vagina)». (iii) Reconocimientos psicológico y médico legal de 1 de febrero de 2016, practicados en el Centro de Salud de Majagual a J P F A, en los que, ante los diferentes galenos, ella señaló «mi padrastro me iba a violar»; en el último de tales dictámenes el facultativo dejó constancia de que la menor indicó: «…estaba en la casa y el padrastro la tiró a la cama, le quitó la ropa, él se abrió la corredera del pantalón y sacó el pipí y me lo metió en la cuca y me

facultativo dejó constancia de que la menor indicó: «…estaba en la casa y el padrastro la tiró a la cama, le quitó la ropa, él se abrió la corredera del pantalón y sacó el pipí y me lo metió en la cuca y me metió la mano en la cuca, luego llegó la tía C [del C A O] y le dijo que me dejara quieta, además refiere la niña que ya eso lo había hecho anteriormente…»; el forense constató así mismo que la púber tenía en el órgano «genitourinario» un «desgarro a las 9 según las manecillas del reloj» , y como « Impresión Diagnóstica» consignó: «abuso y acto sexual a menor de 14 años / himen desflorado». (iv) Entrevista rendida el 1 de febrero de 2016, ante el Comisario de Familia de Majagual, por J P F A, en la que hizo una narración del suceso coincidente con lo indicado por C del C A O, además de referir que cuando fue revisada por ella, tras sorprender al agresor —quien huyó—, «mi tía me encontró una cosa blanca que él botó por el pipi», y (v) El acta de la diligencia reservada celebrada el 25 de mayo de 2016, ante el Juez Segundo Promiscuo Municipal de Sucre (Sucre), en desarrollo de la cual el fiscal que antecedió alSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 6 aquí acusado, con base en los elementos de persuasión antes referidos, obtuvo la expedición de orden de captura contra Ricardo Antonio Montes Madrid como «presunto autor del delito de

Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 6 aquí acusado, con base en los elementos de persuasión antes referidos, obtuvo la expedición de orden de captura contra Ricardo Antonio Montes Madrid como «presunto autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, contemplado en el artículo 208 del C.P», orden de aprehensión igualmente anexa, y para la cual la autoridad judicial fijo una vigencia de un año, prorrogable por un periodo igual, previa solicitud de la Fiscalía.

7. El Tribunal resaltó que pese a la existencia de esos elementos de persuasión y al conocimiento de los mismos por parte del fiscal COHEN GUTIÉRREZ, él, tras asumir la dirección del respectivo despacho, sustentó la orden de archivo en versiones posteriores rendidas por N M A O , progenitora de la infante: (i) una ante notario —del 16 de marzo de 2016—, en la que afirmó que su hija J P F A , después de la denuncia, le había asegurado que «quien abusó de ella fue un señor que no conoce»; (ii) otra, el 20 de diciembre de 2017, vertida ante el procesado, en la que sostuvo que la menor le dijo que « quien le hizo eso fue un compañero de estudio que tenía 13 años, [de iniciales] C E S P», (iii) en ambas ocasiones aseguró que el primer señalamiento contra su pareja sentimental fue un «invento» de su hermana C del C A O, quien nunca se había llevado bien con Montes Madrid; y (iv) la ampliación de entrevista de J P F A, a solicitud de su progenitora, ante el Comisario de Familia de Sucre (Sucre), rendida el 11 de

quien nunca se había llevado bien con Montes Madrid; y (iv) la ampliación de entrevista de J P F A, a solicitud de su progenitora, ante el Comisario de Familia de Sucre (Sucre), rendida el 11 de enero de 2018 por orden del aquí acusado, en la que al ser preguntada acerca de si en su anterior versión alguien «te dijo como tenías que contestar», la infante indicó «Si, mi tía ..C [del C] A O», además de asegurar que las partes íntimas de su cuerpo, nunca habían sido tocadas por persona alguna.Segunda Instancia N° 61970

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8. Resaltó el juez plural que, con base en esos elementos de persuasión, y no obstante referir, someramente, en la orden de archivo, las evidencia anteriores a las nuevas versiones de N M A O y J P F A, el fiscal acusado concluyó: «Lo que aquí se infiere es la existencia de una denuncia precipitada e infundada (como así lo dice la propia progenitora de la menor J.P.F.A) carente de soporte probatorio alguno, que desemboca en congestión a la administración de justicia, en especial la penal, puesto que ningún elemento material probatorio o evidencia física es indicativa de la existencia alguna (sic) de los hechos inicialmente denunciados y posteriormente negados por la señora ANAYA ORTEGA, madre de la menor. Tan es así de cierto que es la propia denunc iante, quien acude a esta Fiscalía y pide que se corrija su errada

posteriormente negados por la señora ANAYA ORTEGA, madre de la menor. Tan es así de cierto que es la propia denunc iante, quien acude a esta Fiscalía y pide que se corrija su errada denuncia, en aras de que no se cometa una injusticia contra el señor MONTES MADRID, ya que contra éste es que fuera iniciada y dirigida la acción penal del Estado. Debe advertir el Despacho que son exiguas las probanzas contra el indi ciado MONTES MADRID y juega en su favor la corrección que hace la denunciante al rendir la declaración jurada a la que se ha hecho referencia en renglones precedentes y que fuera ratificada por la menor en una nueva entrevista ante el Comisario de familia. Lo anterior hace conclu ir razonablemente al despacho, que definitivamente se archivará esta actuación en favor del señor RICARDO ANTONIO MONTES MADRID, habida cuenta que la conducta presuntamente delictiva a él end ilgada es

ABSOLUTAMENTE INEXISTENTE».

9. Para el fallador de primer grado la referida orden de

archivo es «manifiestamente ilegal», porque: (i) La misma no podía sustentarse en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, dado que esa norma ampara un talSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 8 pronunciamiento, únicamente frente a casos de atipicidad objetiva, o de absoluta imposibilidad de establecer el responsable del suceso investigado.

Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 8 pronunciamiento, únicamente frente a casos de atipicidad objetiva, o de absoluta imposibilidad de establecer el responsable del suceso investigado. (ii) Concluir la inexistencia del hecho es contraevidente a la entrevista de C del C A O, testigo directo de la acción típica, así como a los hallazgos reportados en los reconocimientos psicológico y médico legal practicados a la niña J P F A, el 1° de febrero de 2016. (iii) La credibilidad otorgada a las posteriores ampliaciones de entrevista de la infante y su progenitora, choca con las reglas de la sana crítica, atendidas las serias contradicciones que se evidencian en esos relatos, y el contenido objetivo de los otros elementos de convicción, cuya valoración armónica y en conjunto no se encuentra expresada en la orden de archivo. (iv) El fundamento de la orden de archivo evidencia el desobedecimiento de la obligación constitucional y legal (C.P., art. 250 y Ley 906 /04, art. 114-1°) inherente a la función atribuida al procesado, esto es, adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar los actos de investigación necesarios para ese cometido. (v) Si, como se propuso en el juicio, la tesis subyacente al archivo era que el indiciado Ricardo Antonio Montes Madrid no era el autor del acceso carnal abusivo investigado, lo pertinente era solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.Segunda Instancia N° 61970

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era el autor del acceso carnal abusivo investigado, lo pertinente era solicitar la preclusión ante el juez de conocimiento.Segunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 9 (vi) La orden de archivo, atendida la amplia experiencia del acusado, no puede ser concebida como una « torpeza», o una simple equivocación frente a un asunto complejo que admitiera disimiles y validas interpretaciones jurídicas o probatorias, sino que corresponde a una decisión intencional y manifiestamente ilegal, motivada en el ánimo de «descongestionar su despacho», y «doblegarse» a la retractación infundada de la denunciante.

10. Por último, señaló el Tribunal que el tipo subjetivo, esto es, el actuar doloso del acusado, fluía evidente por el innegable conocimiento que tenía el procesado en cuanto a que los elementos acopiados «demostraban la existencia del delito de acceso carnal abusivo con la niña J P F A y que por lo tanto no era jurídicamente admisible decretar su archivo», y que esas fuentes de conocimiento debían ser valoradas en conjunto con la «retractación inconsistente» de la progenitora de la aludida infante.

En conclusión, para el Tribunal, la amplia experiencia del procesado como Fiscal Seccional, le permitía comprender que la decisión no era el archivo, sino profundizar en la investigación para confirmar que el indiciado Montes Madrid no era en verdad ajeno al acto denunciado y, aun en ese evento, su deber era acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión en su favor, por lo que, al obrar como lo hizo, abdicó de sus

ajeno al acto denunciado y, aun en ese evento, su deber era acudir ante el juez de conocimiento para solicitar la preclusión en su favor, por lo que, al obrar como lo hizo, abdicó de sus deberes como administrador de justicia, sin que la instrucción recibida en el sentido de descongestionar el despacho legitimaran la adopción de decisiones contrarias a la Ley, ni pueda ser aplicado a este caso el fallo de 21 de septiembre de 2011, adoptado por la Sala de Casación Penal en el radicado 37205, pues no hay analogía fáctica.Segunda Instancia N° 61970

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V. APELACIÓN

Y ALEGATOS DE NO RECURRENTES

11. El defensor del acusado estuvo de acuerdo con el análisis del sentenciador de primera instancia en cuanto a que la orden de archivo dispuesta por su asistido, efectivamente, es «manifiestamente contraria a la ley». Sin embargo, enseguida destacó que ello no implica necesariamente la emisión de una sentencia condenatoria contra el acusado, porque el tipo penal de prevaricato por acción exige «entendimiento de la manifiesta ilegalidad de la resolución proferida y conciencia de que con tal proveído se vulnera sin derecho el bien jurídico de la recta y equilibrada definición del conflicto que es sometido al conocimiento del servidor público».

12. En esa dirección el apelante sostuvo que el Tribunal se limitó a hacer un recuento probatorio con el que acreditó el aspecto objetivo de la conducta de prevaricato por acción, sin

servidor público».

12. En esa dirección el apelante sostuvo que el Tribunal se limitó a hacer un recuento probatorio con el que acreditó el aspecto objetivo de la conducta de prevaricato por acción, sin reparar en que el acusado, en su condición de fiscal, « realizó todas las gestiones y averiguaciones que demandaba su cargo para lograr desvirtuar la presunción de inocencia» del indiciado, y que en el ejercicio de su función « realizaba la coordinación, dirección y control de la investigación de manera socializada con todos los funcionarios de policía judicial que se encontraban a su servicio, por lo tanto no existían decisiones arbitrarias », circunstancias que el apelante encontró respaldadas en el testimonio del auxiliar del fiscal, quien indicó que «el manejo otorgado a la denuncia de laSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 11 víctima fue eficiente y oportuno» y que merced a ello «había consenso en cuanto a la imposibilidad de demostrar la responsabilidad penal de Ricardo Antonio Montes Madrid».

13. Con base en lo anterior indicó el apelante que los elementos de conocimiento permiten aceptar, también, como probable la existencia de duda sobre la responsabilidad de Ricardo Antonio Montes Madrid en el hecho investigado, de suerte que si bien es cierto lo procedente era « la solicitud de preclusión por la causal 6 del artículo 332 del C. P. P., y no la orden de archivo», igualmente era verdad que aun cuando «se emitió una orden manifiestamente contraria a la ley en que debía fundarse, dicho pronunciamiento no fue producto de una intención maliciosa y

archivo», igualmente era verdad que aun cuando «se emitió una orden manifiestamente contraria a la ley en que debía fundarse, dicho pronunciamiento no fue producto de una intención maliciosa y consciente por parte del servidor público, sino de un error en la aplicación de la normativa procesal, de manera que no se encuentra probado el aspecto subjetivo del tipo», razón por la que solicitó la absolución del acusado.

14. En el traslado a los no recurrente la Delegada de la Fiscalía se opuso a la pretensión de absolución. En primer lugar calificó de insuficientes las razones de inconformidad presentadas por la defensa, por lo que, en su opinión, el recurso debería declararse desierto por indebida sustentación.

En segundo término, para respaldar la decisión de condena, puso especial énfasis en el fundamento de la orden de archivo adoptada por el acusado, para concluir que atendido los medios de conocimiento que detentaba en el respectivo asunto, la misma fue manifiestamente contraria a derecho, sin que el sentido ilegal de ese pronunciamiento pueda justificarse, de unSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 12 lado, por la sencilles del objeto a decidir; y de otra, por la amplia experiencia del procesado como fiscal, además que la defensa, en sede de culpabilidad, «tampoco demostró que el procesado no estuviera en la posibilidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de auto regularse según dicha comprensión». En consecuencia, solicitó confirmar la condena.

estuviera en la posibilidad de comprender la ilicitud de su comportamiento y de auto regularse según dicha comprensión». En consecuencia, solicitó confirmar la condena.

15. A su turno, el delegado de la Procuraduría, coincidió en todo con la oposición de la Fiscalía: esto es, estimó insuficiente las motivaciones de la apelación para justificar la intervención del juez de segundo grado; y, de otra parte, también aseguró que la manifiesta ilegalidad de la resolución reprochada, evidenciaba el querer del acusado de decidir de forma contraria a derecho, injustificable en una persona con la experiencia funcional del acusado, razones por las que en criterio del citado interviniente, el procesado «sobrepasando sus límites legales, con conocimiento y voluntad, quiso y así procedió en contravía y en forma burda y grosera a violentar la ley», motivo por el que deprecó confirmar la condena.

VI. CONSIDERACIONES

16. De acuerdo con el artículo 32 de la Ley 906 de 2004, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer los recursos de apelación contra autos y sentencias que profieran en primera instancia los tribunales superiores de distrito.Segunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 13 Así mismo, resulta importante destacar que la revisión a la que está convocada esta Sala Penal con ocasión del anunciado mecanismo, es funcional; es decir, limitada al estudio de los temas de inconformidad oportunamente expuestos por el

13 Así mismo, resulta importante destacar que la revisión a la que está convocada esta Sala Penal con ocasión del anunciado mecanismo, es funcional; es decir, limitada al estudio de los temas de inconformidad oportunamente expuestos por el impugnante, sin perjuicio de extender el respectivo análisis a aquellos ligados de manera inescindible a los mismos.

17. En esta oportunidad, según los aspectos a los que se contrae el recurso de apelación y los alegatos de los no recurrentes, la Sala advierte dos problemas jurídicos: (I) en primer lugar la debida fundamentación del recurso vertical, pues los no recurrentes coinciden en señalar que la parte inconforme no expuso en el memorial verdaderos argumentos de confrontación de la sentencia de primera instancia acerca de la tipicidad subjetiva, y (II) de ser negativa la respuesta a esa proposición, si el fallador de primer grado acertó en tener por acreditado el aludido elemento estructural del delito de prevaricato, de cara a los supuestos fácticos del caso debatido.

18. Acerca del primer punto, impera recordar que el recurso de apelación pretende hacer efectiva la doble instancia e implica que las decisiones del juez natural en ese primer nivel pueden ser revisadas en cuanto a sus fundamentos probatorios

(arista fáctica) y jurídicos (en lo sustancial y lo adjetivo), por un juez distinto y superior en el plano decisorio. La ley específica cuáles resoluciones judiciales pueden ser cuestionadas por la vía de la apelación, por solicitud de la parte (o interviniente) con interés, para que las conozca un juez en segunda instancia5.

distinto y superior en el plano decisorio. La ley específica cuáles resoluciones judiciales pueden ser cuestionadas por la vía de la apelación, por solicitud de la parte (o interviniente) con interés, para que las conozca un juez en segunda instancia5. 5 Ley 906 de 2004, artículo 176.Segunda Instancia N° 61970

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19. En razón del objetivo de esa herramienta, quien la esgrime tiene el deber de fundamentar su desacuerdo, tributo que, ciertamente, se ha erigido en acto trascendente en la composición del procedimiento o rito procesal, por cuanto la exposición de las razones de disentimiento necesariamente deben implicar una relación dialéctica o de contradicción de los soportes de la providencia recurrida, tensión que es justamente sobre la que debe pronunciarse el funcionario competente de segundo nivel, mediante la confrontación de la discrepancia propuesta a los cimientos de la decisión atacada, para así llegar a una conclusión sobre el acierto o no de ésta.

20. Por lo tanto, « la sustentación del recurso de apelación como carga para el impugnante, cumple una función asaz relevante para la actuación, en tanto una vez satisfecho el requisito para acceder a la segunda instancia, la fundamentación expuesta, en cuanto identifica la pretensión del recurrente, adquiere la característica de convertirse en límite de la competencia del superior, a quien sólo se le permite revisar los aspectos impugnados»6, sin perjuicio, se insiste, de que en esa labor se extienda a los asuntos que resulten inescindible vinculados a la controversia.

convertirse en límite de la competencia del superior, a quien sólo se le permite revisar los aspectos impugnados»6, sin perjuicio, se insiste, de que en esa labor se extienda a los asuntos que resulten inescindible vinculados a la controversia.

21. La jurisprudencia de la esta Sala Penal, en cuanto al deber de sustentar la inconformidad en el recurso de apelación, tiene decantado que el mismo no está sujeto a formalidades, ni condicionado a extensas y elaboradas argumentaciones, ya que lo verdaderamente relevante es que la parte con interés haga una manifestación explícita de rechazo del fundamento de la 6 Cfr. CSJ. SP709-2019, 6 de marzo, Rad. 49430.Segunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 15 decisión atacada, con indicación de las motivaciones o conclusiones que estima equivocadas, y la presentación del criterio cuya prevalencia demanda, exigencia que en el asunto debatido está satisfecha.

22. En efecto, los fundamentos de la apelación, resumidos con anterioridad, evidencian que la contrariedad con el fallo de primera instancia estriba en que, para el recurrente, el a-quo no consideró que los elementos de persuasión acreditan un obrar «diligente» y «no arbitrario» del procesado, de cara a su rol como instructor del asunto penal en el que emitió la orden de archivo tachada de ilegal, mismos medios de conocimiento con base en los cuales el apelante sostiene, contrario a lo precisado en primera instancia, que el actuar el enjuiciado no fue doloso sino

instructor del asunto penal en el que emitió la orden de archivo tachada de ilegal, mismos medios de conocimiento con base en los cuales el apelante sostiene, contrario a lo precisado en primera instancia, que el actuar el enjuiciado no fue doloso sino atribuible a un «error en la normatividad procesal aplicable», pues no era el artículo 79 de la Ley 906 de 2004 en el que tendría respaldo la «intima convicción» de su defendido expresada en la decisión cuestionada, sino el numeral 6 del artículo 332, por la «imposibilidad de demostrar la responsabilidad» de Ricardo Antonio Montes Madrid como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de catorce años, del que era señalado.

23. Desde esa perspectiva, no es de recibo la crítica de los no recurrentes acerca de la ausencia de un auténtico motivo de controversia con el fallo de primer grado, pues, es palmar que lo refutado es la tipicidad subjetiva de la conduta punible de prevaricato, y que tal discrepancia se sustenta en que para el apelante la orden de archivo estuvo determinada por un «error de selección normativa» cometido de buena fe, o con ausencia de dolo, por parte del acusado, discusión de cara a la cual, a pesarSegunda Instancia N° 61970

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Wilson Kennedy Cohen Gutiérrez 16 de la parquedad de los argumentos que la respaldan, la Sala debe ahora abordar su resolución, ejercicio en el que, desde ahora, advierte la improsperidad de la tesis defensiva.

24. En esa dirección, aun cuando la tipicidad objetiva no fue controvertida, conviene recordar que, según jurisprudencia

debe ahora abordar su resolución, ejercicio en el que, desde ahora, advierte la improsperidad de la tesis defensiva.

24. En esa dirección, aun cuando la tipicidad objetiva no fue controvertida, conviene recordar que, según jurisprudencia reiterada de esta Corporación, a la hipótesis delictiva de prevaricato por acción7 le son inherentes los siguientes elementos estructurales: «…Un sujeto activo cualificado, es decir, un delito en el que únicamente puede incurrir aquel que ostenta la calidad de servidor público, en ejercicio de sus correspondientes funciones legales y reglamentarias. …Ese individuo calificado debe adoptar o proferir un pronunciamiento que revista la forma de resolución, dictamen o concepto (decisiones judiciales y actos administrativos). …La decisión u opinión8 emitida se caracteriza por ser manifiestamente contraria a la ley, es decir, una determinación cuya irregularidad es notoriamente visible sin recurso a complejas elucubraciones. …De relevancia para los actuales fines, en el marco trazado, corresponde reiterar que en el caso del prevaricato por acción el juicio es de legalidad y no de acierto, analizado en el momento histórico en que fue adoptada la resolución, dictamen o concepto. 7 Ley 599 de 2000, artículo 413 (con la modificación que en cuanto a la pena le introdujo la Ley 890 de 2004, art. 14): «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley,

introdujo la Ley 890 de 2004, art. 14): «Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de cuarenta y ocho (48) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses, multa de sesenta y seis, coma, sesenta y seis (66,66) a trescientos (300) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses.» 8 Cfr. CSJ. SP 6 de abril de 2005, Rad. 19761.Segunda Instancia N° 61970

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