CSJ - SP1820–2025

CARLOS ROBERTO SOLÓRZANO GARAVITO

Magistrado Ponente SP1820– 2025 Radicación n.º 60335 Acta No. 214 Bogotá D. C, veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025). VISTOS Vencido en silencio el término para promover el mecanismo de insistencia contra la providencia por cuyo medio se inadmitió el cargo segundo de la demanda propuesta por la defensa del procesado AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, se pronuncia la Sala, de fondo, frente al primer reproche del libelo formulado contra la sentencia que el 17 de marzo de 2021, dictó la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio confirmó la decisión que el 16 de diciembre de 2020, emitió el Juzgado Noveno Penal del Circuito de la misma ciudad, en cuanto declaró al mencionado penalmente responsable del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado.CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

ANTECEDENTES PERTINENTES

1. Fácticos M.Y.P.R., de siete años, residía junto con sus padres en

la carrera 3 H bis Nº 56 – 41 de la ciudad de Bogotá, en arriendo. Esa vivienda se conectaba a través de una terraza con la casa en la que vivía su arrendador, AVELINO CLAVIJO

la carrera 3 H bis Nº 56 – 41 de la ciudad de Bogotá, en arriendo. Esa vivienda se conectaba a través de una terraza con la casa en la que vivía su arrendador, AVELINO CLAVIJO CLAVIJO. Un día del segundo semestre del año 2013, el acusado aprovechó que la menor subió a esa azotea, sola, se encontró con ella y, tras rodearla con uno de sus brazos, tocó su vagina e intentó besarla. Acto seguido, la amenazó con atentar contra la vida de su padre si contaba lo sucedido.

2. Procesales El 1º de agosto de 2016 la fiscalía formuló imputación en contra de CLAVIJO CLAVIJO, como posible autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años, agravado1 sin que se allanara al cargo endilgado. No se solicitó la imposición de medida de aseguramiento. 1 Por la circunstancia prevista en el numeral 5º (La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre) del art. 211 del Código

Penal. 2CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre) del art. 211 del Código Penal. 2CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo La acusación se presentó en los mismos términos fácticos y jurídicos. Agotado el rito procesal, el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Bogotá emitió sentencia, el 16 de diciembre de 2020, por cuyo medio condenó a CLAVIJO CLAVIJO, como responsable del delito de acto sexual con menor de 14 años agravado. Fijó la pena principal en 144 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas en el mismo plazo. No le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la sanción ni la prisión domiciliaria. Al resolver el recurso de apelación propuesto por la defensa técnica del acusado, en sentencia del 17 de marzo de 2021, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó integralmente la decisión de primera instancia. AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, por conducto de apoderado, interpuso y sustentó oportunamente el recurso extraordinario de casación. El cargo segundo de la demanda fue inadmitido por la Corte en providencia CSJ AP2276 – 2024 del 30 de abril de 2024. El término para proponer el mecanismo de insistencia venció en silencio. Por tal razón, una vez agotado ese trámite, se fijó el 22 de agosto siguiente para la realización de la audiencia de sustentación del recurso en punto del cargo

El término para proponer el mecanismo de insistencia venció en silencio. Por tal razón, una vez agotado ese trámite, se fijó el 22 de agosto siguiente para la realización de la audiencia de sustentación del recurso en punto del cargo admitido por la Sala. 3CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

LA DEMANDA DE CASACIÓN

3. En el cargo admitido , único al cual se referirá la Sala2, alega el casacionista que la sentencia de segundo grado incurrió en violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida del numeral 5º del artículo 211 del

Código Penal. Afirma que las decisiones de instancia no evaluaron la ocurrencia de esa circunstancia agravante del delito y aunque se refirieron al procesado como si fuese un «abuelo» de la víctima, en realidad ella no hizo alusión a una calidad distinta a la de «arrendador»; tampoco se acreditó que exista un grado de confianza suficiente, en los términos del artículo 211 – 5 de la Ley 599 de 2000, para que se acredite con suficiencia la causal de agravación. De igual manera, no podía inferirse que su prohijado hacía parte de la «unidad doméstica», porque acusado y víctima habitaban dos viviendas diferentes que simplemente se interconectaban por la terraza donde sucedieron los hechos y que se trataba, en realidad, de un área común. Pide, por consiguiente, que se case la decisión

se interconectaban por la terraza donde sucedieron los hechos y que se trataba, en realidad, de un área común. Pide, por consiguiente, que se case la decisión impugnada para eliminar la circunstancia agravante de la conducta. 2 Como quiera que la segunda censura fue inadmitida en providencia del 30 de abril de 2024 y a lo allí resuelto deberá estarse el casacionista. 4CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

LA AUDIENCIA DE SUSTENTACIÓN

4. Defensa Reitera los argumentos que soportan el cargo admitido a partir de los cuales, en su criterio, se impone casar la decisión confutada.

5. Los no recurrentes 5.1. El Procurador Segundo Delegado de Intervención para la Casación Penal advirtió que debe prosperar el cargo ante la infracción directa de la ley en que incurrió el fallador de segundo nivel. 5.2. El apoderado de la víctima solicitó que no se case la decisión controvertida, en términos generales, porque en su criterio sí se demostró el grado de confianza necesario para edificar la circunstancia agravante objeto de controversia, particularmente, porque existía una suerte de parentesco entre el abuelo de la víctima y el procesado. 5.3. Para la fiscalía, quien también reclama que no se case la decisión confutada, sí ha debido considerarse que el acusado integraba la unidad doméstica a la que pertenecía la víctima, porque el lugar donde sucedieron los hechos estaba integrado a la vivienda donde ella habitaba.

case la decisión confutada, sí ha debido considerarse que el acusado integraba la unidad doméstica a la que pertenecía la víctima, porque el lugar donde sucedieron los hechos estaba integrado a la vivienda donde ella habitaba. 5CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

6. Delimitación del debate La responsabilidad penal atribuida a AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, por la comisión del delito de actos sexuales con menor de 14 años no es objeto de discusión en sede del cargo admitido por la Sala. La discusión se centra, exclusivamente, bajo el cauce de la violación directa de la ley sustancial, en la aplicación indebida de la circunstancia agravante prevista en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal a la sanción emitida en las instancias.

Así las cosas, la controversia se reduce, una vez admitido el cargo primero y superados los eventuales defectos de forma de los que pueda adolecer, a la posibilidad de excluir de la condena proferida contra AVELINO CLAVIJO CLAVIJO, la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 5º, del Código Penal. Ese estudio se hará a partir de los siguientes ámbitos: (i) la congruencia entre la acusación y el fallo confutado, en lo que concierne a los hechos atinentes a la referida

Ese estudio se hará a partir de los siguientes ámbitos: (i) la congruencia entre la acusación y el fallo confutado, en lo que concierne a los hechos atinentes a la referida circunstancia de agravación; y (ii) si las circunstancias fácticas declaradas probadas en el fallo impugnado pueden subsumirse en la causal de agravación mencionada. Para resolver este asunto la Sala seguirá el siguiente derrotero: (i) reiterará sus precedentes sobre el principio de congruencia, con énfasis en las circunstancias específicas de 6CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo mayor punibilidad; (ii) se referirá al sentido y alcance de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211 – 5 del Código Penal; (iii) verificará lo expuesto en la imputación, la acusación y el fallo confutado sobre los hechos atinentes a la enunciada agravante, en orden a verificar si la actuación se ajustó a las reglas sobre congruencia; (iv) establecerá si los hechos declarados en la sentencia pueden subsumirse en la norma en cita; y (v) delimitará el sentido de la decisión.

7. Reglas jurisprudenciales aplicables 7.1. Pautas sobre el principio de congruencia aplicables al caso Pacíficamente ha expuesto la Sala que la congruencia que debe existir entre la acusación y la sentencia constituye un presupuesto ineludible para materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos. De esa labor depende el cabal ejercicio del derecho de defensa.

que debe existir entre la acusación y la sentencia constituye un presupuesto ineludible para materializar el derecho del procesado a conocer oportunamente los cargos. De esa labor depende el cabal ejercicio del derecho de defensa. Igualmente, se ha referido a la consagración de esa «garantía judicial mínima » en la Convención Americana de Derechos Humanos (art. 8) y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Art. 14). Además, ha resaltado que lo anterior se aviene a las normas constitucionales sobre el debido proceso, tiene una regulación específica en el artículo 8º de la Ley 906 de 2004 ( norma rectora) y encuentra un amplio desarrollo en las normas de este estatuto que regulan la comunicación de los cargos y la imposibilidad de 7CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo emitir la condena por «hechos que no consten en la acusación (…)». De igual manera, ha destacado la Corte que este derecho se extiende, también, a las circunstancias específicas y genéricas de mayor punibilidad, entre otras razones porque las primeras hacen parte del tipo penal y tienen asignadas puntuales consecuencias punitivas, mientras que las segundas determinan la tasación de la pena y pueden incidir en la viabilidad de los subrogados penales (cfr. CSJ SP478 – 2023). Así, por ejemplo, en la decisión CSJ SP2130 – 2022,

mientras que las segundas determinan la tasación de la pena y pueden incidir en la viabilidad de los subrogados penales (cfr. CSJ SP478 – 2023). Así, por ejemplo, en la decisión CSJ SP2130 – 2022, Rad. 56092, la Sala analizó el caso de una circunstancia específica de agravación del homicidio incluida en la sentencia, a pesar de que su base fáctica no fue especificada en la acusación. Casó el fallo impugnado en el sentido de eliminar el agravante, luego de reiterar su propia jurisprudencia sobre el principio de congruencia en el referido ámbito. Se recordó en esa decisión: De cara a la anterior constatación resulta oportuno reiterar la doctrina de esta Corporación según la cual el principio o garantía de congruencia entre sentencia y acusación, constituye base esencial del debido proceso, pues el pliego de cargos se erige en marco conceptual, fáctico y jurídico de la pretensión punitiva del Estado, sobre la cual se soportará el juicio y el fallo, garantía que se refleja en el derecho de defensa ya que el procesado no puede ser sorprendido con circunstancias que no haya tenido la oportunidad de conocer y menos de controvertir, amén de que con base en la acusación obtiene la confianza de que, en el peor de los eventos, no recibirá un fallo de responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de 8CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004

responsabilidad por aspectos no previstos en esa resolución. (…) En tratándose de circunstancias específicas de agravación de 8CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo una determinada conducta punible, la jurisprudencia de la Corte ha sido reiterativa en que es imprescindible que en la actuación se encuentren debidamente demostradas, y que su atribución en el pliego de cargos esté precedida de la necesaria motivación y valoración jurídico-probatoria, toda vez que como elementos integrantes del tipo básico en particular, requieren de las mismas exigencias de concreción y claridad, con el fin de que el procesado no albergue duda frente al cargo que enfrentará en el juicio o respecto de consecuencias punitivas en los eventos en que decide voluntariamente aceptar responsabilidad con miras a una sentencia anticipada, pues aquellas delimitan en cada caso concreto los extremos mínimo y máximo de la sanción a imponer. (CSJ SP, 18 dic 2013 rad. 41734), (Resaltado de la Sala). 7.2. Sentido y diferencias entre las circunstancias de agravación contenidas en los numerales 2º y 5º del artículo 211 del Código Penal De tiempo atrás (CSJSP, 27 nov 2013, Rad. 41417, entre otras), la Sala se ha referido al sentido y alcance de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º y las diferencias que sobre el acto de imputación

otras), la Sala se ha referido al sentido y alcance de la circunstancia de agravación prevista en el artículo 211, numeral 2º y las diferencias que sobre el acto de imputación existen frente a la prevista en el numeral 5º del Código Penal. Particularmente, en providencia CSJ SP784 – 2022, Rad. 58663, indicó lo siguiente: En su versión original, el artículo 211 de Ley 599 de 2000 intensificó el reproche de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales descritos en los artículos 205 al 210-A de la misma codificación cuando, entre otras circunstancias: «(…) 2. El responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza.

5. Se realizare sobre el cónyuge o sobre con quien se cohabite o se haya cohabitado, o con la persona con quien se haya procreado un hijo. (…)»

9CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo Más adelante, el artículo 30 de la Ley 1257 de 2008 3, modificó el numeral 5º transcrito para, en su lugar, acrecentar la sanción cuando: «5. La conducta se realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil, sobre cónyuge o compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima

compañera o compañero permanente, o contra cualquier persona que de manera permanente se hallare integrada a la unidad doméstica, o aprovechando la confianza depositada por la víctima en el autor o en alguno o algunos de los partícipes. Para los efectos previstos en este artículo, la afinidad será derivada de cualquier forma de matrimonio o de unión libre.» De manera específica, según se concretó en la exposición de motivos4, el legislador reformó el Código Penal con el propósito de castigar de forma más drástica las «conductas violentas dirigidas contra las mujeres por el hecho de ser mujeres». Dentro del catálogo de delitos se incluyeron el de secuestro, lesiones personales y aquellos de talante sexual. Ahora bien, es innegable que a pesar de tal concreción, la modificación introducida aparejó la adopción de preceptos encaminados a evitar y sancionar más drásticamente situaciones de violencia padecidas al interior del seno familiar por cualquiera de sus miembros, esto es, sin consideración a su género o edad. Fue así que las incuestionables similitudes entre los actuales numerales 2º y 5º del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 obligaron a la Sala, desde la sentencia CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133, a ocuparse de los elementos estructurales de una y otra causal de intensificación punitiva, a fin de simplificar su debida interpretación. Con tal cometido, precisó que en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad

ocuparse de los elementos estructurales de una y otra causal de intensificación punitiva, a fin de simplificar su debida interpretación. Con tal cometido, precisó que en ambos escenarios el legislador contempló dos hipótesis para su configuración: la autoridad ejercida por el agresor sobre la víctima y la confianza existente entre éstos. En lo tocante a la confianza advirtió, además, que el numeral 2º se contrae al vínculo genérico y se aplica de manera residual a situaciones diversas a las regladas en el numeral 5º. Sobre el primero, explicó lo siguiente: 3 «Por la cual se dictan normas de sensibilización, prevención y sanción de formas de violencia y discriminación contra las mujeres, se reforman los Códigos Penal, de Procedimiento Penal, la Ley 294 de 1996 y se dictan otras disposiciones» 4 http://svrpubindc.imprenta.gov.co/senado/view/gestion/gacetaPublica.xhtml 10CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo «(…) en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro alumno, jefe subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una

involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor – alumna con quien desconoce que es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero igual, aplica la agravante. Valga destacar que la citada causal de agravación no reprocha el nexo familiar, sino el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo sobre la víctima; mientras que la conducta punible de incesto sanciona al ascendiente que realice el acto sexual con su descendiente, que fue lo que con exactitud sucedió, dado que el padre realizó tales acciones con su hija.» Posteriormente, al examinar un caso afín al que nos ocupa, la Corte determinó que: (…) no es posible endilgar la agravante del numeral 2º del artículo 211, esto es, confianza entre víctima y victimario, y a su turno la del numeral 5º, cuando esa relación de confianza deriva del parentesco descrito en este último, o del hecho de compartir la misma vivienda con independencia de que sean familiares, pues en tal caso concurre únicamente la circunstancia descrita en el numeral 5º. (…) (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006). La anterior postura ha sido refrendada por la Sala en diversas

circunstancia descrita en el numeral 5º. (…) (CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006). La anterior postura ha sido refrendada por la Sala en diversas decisiones5 y ahora se reiterará, a fin de precisar que no es procedente aducir la causal 2ª de agravación del artículo 211 de la Ley 599 de 2000 con fundamento exclusivo en la existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad, afinidad o civil. En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5ª, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución. 5 En este sentido ver las providencias CSJ SP, 17 ago. 2011, rad. 33006; CSJ SP, 5 sep. 2012, rad. 38164, y CSJ SP, 10 abr. 2013, rad. 40916. 11CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo

8. El caso concreto 8.1. El contenido de la imputación, la acusación y el fallo impugnado, en lo que concierne a la base fáctica del agravante previsto en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal En la audiencia de imputación, la Fiscalía comunicó los cargos, así: Señor Avelino, atendiendo estos elementos que acaban de mencionar la Fiscalía y que ha recaudado, se obtiene una inferencia razonable que usted es el autor del delito edificado o que se encuentra en nuestro ordenamiento penal en el Código

mencionar la Fiscalía y que ha recaudado, se obtiene una inferencia razonable que usted es el autor del delito edificado o que se encuentra en nuestro ordenamiento penal en el Código Penal, en el artículo 209, como actos sexuales con menor de 14 años (…) Pero señor Avelino, esta conducta es agravada atendiendo lo normado en el numeral quinto del artículo 211, que nos indica cuando la conducta que realizare sobre pariente hasta cuarto grado de consanguinidad, cuarto de afinidad o primero civil sobre cónyuge o compañera o compañero permanente o contra cualquier persona que de manera permanente se haya integrado a la unidad doméstica o aprovechando la confianza depositada por la víctima. Esta menor vivía en el mismo inmueble en el de su propiedad. Pero aparte de eso, era una menor que tenía mucha confianza hacia usted por ser usted hasta familiar, un primo lejano de esta menor de edad por esta circunstancia, esa pena que yo le acabo de mencionar de nueve a 13 años se aumenta en 1/3 parte a la mitad…6 En la audiencia de acusación, al dar lectura textual del escrito correspondiente, dijo lo siguiente sobre las circunstancias atribuidas al procesado: De los hechos se tuvo conocimiento mediante denuncia que se elevará el día 5 de abril de abril de la presente anualidad (…) en la 6 Récord 17’19” y s.s. de la audiencia de formulación de imputación. 12CUI: 11001600001520160279701

elevará el día 5 de abril de abril de la presente anualidad (…) en la 6 Récord 17’19” y s.s. de la audiencia de formulación de imputación. 12CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo que refiere que un día en el mes de septiembre del año 2014, ingresó en compañía de su menor hija, identificada con las iniciales MYPR de 10 años de edad, ingresaron al baño con el fin de ducharse y su menor hija les reveló que cuando ellas vivían en la otra casa, es decir, en el inmueble ubicado en la carrera tercera h bis número 56-41, barrio Danubio, y estaban sentadas en la calle cuando la había mandado a la terraza a buscar las llaves, el señor Avelino también estaba subiendo las escaleras, y estando en la terraza solos, él la cogió con las piernas y la abrazo y le dijo que le diera piquitos, poniéndole luego su mano en la boca para que no pudiera gritar que le bajó los pantalones y le metió su mano entre su ropa tocándole la vagina, que luego el señor le dijo que no podía decir nada porque si no mataba a su papá y la soltó, por lo que la menor salió corriendo y a la calle. (…) En consecuencia, la suscrita fiscal acusa al señor Avelino Clavijo Clavijo (…) en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, atendiendo lo normado en el artículo 209, que hace referencia a los actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado por el

Clavijo (…) en calidad de autor del delito de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, atendiendo lo normado en el artículo 209, que hace referencia a los actos sexuales abusivos con menor de 14 años, agravado por el numeral quinto del artículo 2117. La contrastación de los actos de imputación y acusación enseña con facilidad que, en la imputación, la base fáctica de la circunstancia de agravación se fundamentó en dos pilares; uno, que el procesado y la víctima vivían en el mismo inmueble; y dos, que la víctima tenía «mucha confianza» hacia el acusado porque era un «primo lejano» de ella. Por esa vía, también se observa que en la acusación no se determinó, específicamente, qué hechos podrían subsumirse en la causal agravante del artículo 211-5 del Código Penal, porque la Fiscalía se limitó, simplemente, a citar el texto de esa disposición, sin justificar la base fáctica de la adecuación jurídica. 7 Récord 11’30” y s.s. de la audiencia de formulación de la acusación. 13CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo Ante esa deficiencia, los juzgadores no podían incluir en la condena la circunstancia de agravación objeto de análisis, salvo que se demostrara, de una parte, que el acusado estaba integrado a la «unidad doméstica» y, de otra, que la menor «le tenía confianza por ser… un primo lejano», ambos, como

salvo que se demostrara, de una parte, que el acusado estaba integrado a la «unidad doméstica» y, de otra, que la menor «le tenía confianza por ser… un primo lejano», ambos, como componentes que satisfacen de manera suficiente la descripción de los hechos jurídicamente relevantes atinentes a la circunstancia agravante contenida en el numeral 5º del artículo 211 del Código Penal. Pero lo cierto es que la omisión antedicha rompe la realidad de lo que efectivamente se verificó acreditado dentro del proceso y se contrapone a lo dispuesto en el artículo 448 de la Ley 906 de 2004 en el sentido de que no podrá emitirse condena por «hechos que no consten en la acusación (…)». En efecto, como se verá, los juzgadores optaron por incluir en la condena la circunstancia de agravación objeto de análisis a partir de llenar los vacíos de la acusación y establecieron su propia hipótesis factual sobre los aspectos que demostraban la configuración de la agravante prevista en el artículo 211 – 5. Pues bien, el Juzgado, al recordar la hipótesis acusatoria, dijo que se le atribuyó a CLAVIJO CLAVIJO la agravante, con fundamento en que, de una parte, «la víctima se hallaba integrada a la unidad doméstica » y, de otra, que «el autor se aprovechó de la confianza depositada en él

por parte de la familia de la menor afectada». 14CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo A renglón seguido, advirtió que los tocamientos se llevaron a cabo «cuando el procesado la sorprendió en la terraza de la casa donde vivían» y recordó lo dicho por la niña cuando indicó que al procesado lo «reconocía y sabía que era el dueño de la casa donde vivían y que él era el que les cobraba el arriendo». Por su parte, el Tribunal Superior de Bogotá ratificó la decisión de primera instancia, indicando lo siguiente: En primer lugar, se cuenta con la declaración de M.Y.P.R., quien de forma clara y ordenada manifestó que para la época de los hechos vivía en una casa esquinera de dos pisos con terraza, en donde conoció a Avelino Clavijo, cuya sola mención por parte de la fiscal desató en la menor el llanto que obligó a la suspensión del interrogatorio por algunos instantes para que la pequeña pudiera retomar la calma. Cuando ello ocurrió, M.Y. explicó que Avelino Clavijo vivía en la casa de al lado, la cual se comunicaba con su vivienda por la terraza. (…) … el relato se encuentra circunstancialmente corroborado por el testimonio de la madre de M.Y.P.R., quien recordó que un día le pidió a su hija que buscara unas llaves y confirmó que vivió con esta y esposo en la casa de propiedad del acusado durante alrededor de ocho años, hasta el 2014. La mujer también

pidió a su hija que buscara unas llaves y confirmó que vivió con esta y esposo en la casa de propiedad del acusado durante alrededor de ocho años, hasta el 2014. La mujer también ratificó que el inmueble estaba conformado por dos casas colindantes que se unían por la terraza , misma azotea a la que, por demás, de acuerdo con la propia esposa del procesado, la infante y sus padres subían. (…) … lo cierto es que, al menos durante varios años, la agraviada vivió en el bien inmueble de propiedad del acusado. Aquel en el que, como se probó, efectivamente una terraza conectaba dos casas: la que ocupaba Avelino Clavijo Clavijo con algunos inquilinos y la que habitaba M.Y.P.R. y su familia con otros arrendatarios, de manera que el relato, en su esencia, es claro y libre de inconsistencias (énfasis agregado). 15CUI: 11001600001520160279701 Casación – Ley 906 de 2004 Radicación 60335 Avelino Clavijo Clavijo 8.2. Respuesta al cargo formulado A simple vista se advierte que los juzgadores justificaron la causal de agravación a partir de presupuestos fácticos muy diferentes. En efecto, (i) el Juzgado afirmó que CLAVIJO CLAVIJO hacía parte de la «unidad doméstica» de la víctima y, además reprochó que se había aprovechado de la confianza que en él depositó «la familia de la menor afectada». Por su parte (ii) el Tribunal no solo no explicó de qué manera el acusado se

reprochó que se había aprovechado de la confianza que en él depositó «la familia de la menor afectada». Por su parte (ii) el Tribunal no solo no explicó de qué manera el acusado se aprovechó de la confianza depositada «por la víctima» para cometer el injusto, sino que, además, ratificó, tácitamente, la tesis de la «unidad doméstica» al margen de que, como lo halló probado, reconoció que los hechos sucedieron en una terraza que conectaba dos casas independientes , se recuerda, «la que ocupaba Avelino Clavijo Clavijo con algunos inquilinos y la que habitaba M.Y.P.R. y su familia con otros arrendatarios