CSJ - SP18255(21-02-2007)

CASACIÓN 18255

FRANKLIN COTTA GONZALEZ Y OTROS

República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Proceso No 18255

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.025 Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por el defensor de los procesados FRANKLIN COTTA GONZALEZ y FREDIG SEBASTIAN MEZA DE AVILA, contra el fallo dictado en el Tribunal Superior San Andrés, Providencia y Santa Catalina, a través del cual confirmó el emitido por el Juzgado Primero Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial en cuanto a la condena del primero como autor penalmente responsables de homicidio , y lo revocó respecto de la absolución proferida a favor del segundo y de Fredis Ramos Franco, para enCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 2 su lugar condenarlos como coautores de la misma conducta punible. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL En San Andrés Isla, el 16 de noviembre de 1999, a eso de las 7:15 p.m., Julio César Alzate Tejada fue atacado con un arma de fuego cuando se dedicaba a labores de vigilancia en una residencia del sector Perry Hill de la Loma, a consecuencia de lo

cual falleció del 17 de noviembre, aproximadamente a las 3:30 a.m., en el Hospital Timothy Britton de esa localidad. El 17 de noviembre de 1999, a las 8:40 a.m., el propietario del inmueble en el que ocurrieron los hechos formuló ante la Unidad de Policía Judicial del Departamento de Policía Nacional de la Isla, denuncia por homicidio, violación de habitación ajena y hurto, en contra de “desconocidos”. Una vez recibida la queja, en la misma dependencia, entre las 9:20 a.m., y las 2:00 p.m., del citado día, los funcionarios de Policía Judicial recogieron los testimonios de Ligia Toro Campos, Willmer Llamas Pereira, Robinsón Acosta Puello y María Elena Pereira Alzate, en cuyos relatos hicieron señalamientos contra alias “Panocha”, Fredig alias “Titilita”, y Fredis alias “El Manco” , como probables autores de los hechos. La diligencia de inspección al cadáver de la víctima la llevó a cabo a las 9:20 a.m., de ese 17 de noviembre, la Fiscal 27 Seccional, con el apoyo de funcionarios de Policía Judicial,CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 3 quienes el mismo día le rindieron informe precisando que las labores de indagación desplegadas por ellos condujeron a establecer que “… alias “EL PANOCHA” responde al nombre de

FRANKLIN COTTA GONZALEZ; el sujeto conocido con el alias “FREDDYS TITILITA”, responde al nombre de FREDYS RAMOS FRANCO; y “FREDDY EL MANCO”, responde al nombre de

FREDY BALDIRIS DE AVILA.”.

Con base en ese informe y los testimonios anexos, la Fiscal 27 Seccional ordenó inmediatamente formal apertura de la investigación y, entre otras diligencias, dispuso vincular mediante indagatoria a los indiciados, para lo cual libró los mandamientos de captura, materializándose la de FRANKLIN COTTA GONZALEZ aquel 17 de noviembre, y al día siguiente la de

FREDIG SEBASTIAN MEZA DE AVILA.

El Fiscal al que por reparto fue asignada la investigación, el 18 de noviembre de 1999 ordenó a la Policía Judicial tomar muestras a FRANKLIN COTTA GONZALEZ para llevar a cabo la prueba de absorción atómica, y dispuso igual procedimiento tan pronto como fueran capturados FREDIG SEBASTIAN MEZA DE AVILA y Fredis Ramos Franco. COTTA GONZALEZ, MEZA DE AVILA y Ramos Franco 1 fueron escuchados en indagatoria y su situación jurídica resuelta por medio de las resoluciones de 25 y 30 de noviembre, y 11 de

1 Este procesado concurrió voluntariamente ante las autoridades el 23 de noviembre de 1999. (fl. 67. c. o. # 1).CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 4 diciembre de 1999, con detención preventiva sin el beneficio de la libertad provisional, por el delito de homicidio. El 24 de enero de 2000 el Instructor ordenó el cierre parcial 2

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Corte Suprema de Justicia 4 diciembre de 1999, con detención preventiva sin el beneficio de la libertad provisional, por el delito de homicidio. El 24 de enero de 2000 el Instructor ordenó el cierre parcial 2 de la investigación respecto de los tres citados procesados y el 10 de marzo siguiente calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en su contra como probables autores del delito de homicidio agotado en Julio César Alzate Tejada, decisión que alcanzó firmeza material con la confirmación impartida el 16 de mayo de 2000 por la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, al desatar el recurso de apelación interpuesto por el defensor de COTTA

GONZALEZ y MEZA DE AVILA.

La fase del juicio correspondió al Juzgado Primero Penal del Circuito de San Andrés Isla, y luego de celebrar el acto público de juzgamiento, mediante sentencia de 2 de octubre de 2000 condenó a FRANKLIN COTTA GONZALEZ a pena principal de 25 años de prisión, la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por 10 años en calidad de autor responsable de la conducta punible objeto de la acusación, absteniéndose de imponerle condena civil por desconocerse los perjuicios causados y sus beneficiarios, y absolvió a FREDIG SEBASTIAN MEZA DE AVILA y Fredis Ramos Franco de los cargos endilgados, al

estimar que si bien estuvieron presentes con aquél en el teatro de los acontecimientos con el fin de hurtar, el homicidio lo cometió el primero con dolo de “ímpetu” siendo imposible por ello endilgarles coparticipación en ese delito.

2 Mediante resoluciones de 11 y 20 de diciembre de 1999 se ordenó la vinculación de otros probables participes (fls. 144 y 195 c. o. #1).CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 5 Impugnado el referido fallo por el Fiscal y el defensor de COTTA GONZALEZ, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Andrés, Providencia y Santa Catalina, mediante el suyo de 30 de noviembre de 2000, confirmó la condena del primero, y revocó la absolución de MEZA DE AVILA y Ramos Franco para en su lugar condenarlos como coautores del delito de homicidio atribuido en la acusación, razón por la que les impuso similares penas, tanto principal como accesoria infligidas a COTTA GONZALEZ, precisando que todos obraron con dolo eventual, en el homicidio. El defensor de MEZA DE AVILA y COTTA GONZALEZ recurrió extraordinariamente la sentencia de segunda instancia y presentó la respectiva demanda, la cual se declaró ajustada a los requisitos de forma, y acerca de la misma se recibió el respectivo concepto del Ministerio Público.

LA DEMANDA CAUSAL TERCERA: Con fundamento en el artículo 220,

numeral 3°, del derogado Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991) el demandante afirma que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso y por la violación sistemática del derecho de defensa, citando comoCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 6 causales de invalidación las previstas en el artículo 304, numerales 2° y 3°, del enunciado estatuto. Empieza por precisar que la prueba de absorción atómica practicada a COTTA GONZALEZ es inexistente de acuerdo con lo normado en el artículo 161 de la Ley Penal Adjetiva (Decreto 2700 de 1991), toda vez que se llevó a cabo sin estar aquél asistido de su defensor, irregularidad que alegó varias veces, siendo su pretensión desestimada por los funcionarios. Cita fragmentos de jurisprudencia y doctrina acerca de la necesidad de que el procesado cuente desde la imputación con asesoría de un abogado, quien debe estar en todas las diligencias practicadas con aquél, y precisa que no hay excepción a la regla prevista en citado artículo, razón por la que solicita declarar inexistente o nulo ese elemento de convicción. Cuestiona el testimonio de Robinsón Acosta Puello afirmando que fue recibido inicialmente por miembros de la SIJIN

el 17 de noviembre de 1999, con violación del debido proceso, ya que su práctica no ocurrió en virtud de una situación de flagrancia o de un despacho comisorio, y agrega que aun cuando luego solicitó su ampliación para ejercer el derecho de contradicción, esta no se llevó a cabo en la fecha señalada sino al otro día, justificando el funcionario esa irregularidad con una co nstancia secretarial en el sentido de que intentó, sin éxito, comunicar la diligencia al defensor, y la designación de un abogado de oficio. Destaca que un abogado defensor nunca está en todo momento, las 24 horas del día, disponible para un solo proceso,CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 7 razón por la que califica de ridícula la justificación secretarial, y desconocedor del derecho de defensa el intento de cambiar el defensor de confianza por uno de oficio, conforme lo tiene decantado doctrina y jurisprudencia. Ataca después el testimonio de Bierca Carmiña Lever Duke indicando que fue practicado el 9 de diciembre de 1999 por la SIJIN, merced a un innecesario despacho comisorio impreciso y sin término de cumplimiento, en el que apenas se solicitó establecer testigos del hecho y de ser así recibirles declaración. Precisa que la recolección de tal medio de prueba en las aludidas condiciones sacrificó su inmediatez, ya que la defensa no podía saber si la Policía Judicial ubicaría algún testigo de los hechos, en qué oportunidad le recibiría declaración y menos si

sería de cargo, en cuyo caso era necesario ejercer allí mismo el derecho de contradicción. Si bien es cierto solicitó la ampliación de los testimonios de Acosta Puello y Lever Duke en la instrucción, su petición fue despachada adversamente con el argumento de que era extemporánea, lo cual asegura es falso porque la elevó el 24 de diciembre de 1999 cuando había transcurrido apenas la mitad del tiempo que duró la investigación. Agrega que en la fase del juicio, en la oportunidad legal, también solicitó y fue ordenada la ampliación de esos testimonios, pero su práctica se frustró porque los declarantes no concurrieron pretextando infundadas amenazas, y el fallador no adoptó medidaCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 8 alguna para asegurar su comparecencia, renunciando simplemente a su realización, proceder que califica como contrario a la Constitución ya que una vez decretadas las pruebas no se puede inmotivada o caprichosamente negar o renunciar a su realización, porque ello atenta contra el debido proceso. Sostiene que la prueba de absorción atómica y los referidos testimonios fueron el fundamento de la acusación y posterior condena, de suerte que la invalidez de tales elementos de convicción contamina la actuación, máxime cuando durante la instrucción y el juicio fue constante el quebrantamiento del debido proceso y del derecho de defensa de sus representados, razones por las que solicita decretar la nulidad de todo el proceso.

CAUSAL PRIMERA: Alega la violación indirecta de los artículos 23, 36 y 323 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) a consecuencia de errores de hecho y de derecho, que

por las que solicita decretar la nulidad de todo el proceso.

CAUSAL PRIMERA: Alega la violación indirecta de los artículos 23, 36 y 323 del Código Penal (Decreto Ley 100 de 1980) a consecuencia de errores de hecho y de derecho, que ocasionaron su aplicación indebida contra los procesados por hechos que no están acreditados.

Hace consistir los errores de derecho en que el Tribunal dio valor probatorio: 1) al informe policivo que sindica del homicidio a FRANKLIN COTTA GONZALEZ, FREDIG SEBASTIAN MEZA DE AVILA y Fredis Ramos Franco, en contravía de lo dispuesto en el artículo 313, inciso cuarto, del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999;CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 9 2) a los testimonios de Luis Campo Montiel, Ligia Toro del Campo, Willmer Llamas Pereiro y Robinson Acosta Puello, recaudados por la Policía Judicial en forma autónoma, sin que existiera despacho comisorio o situación de flagrancia, como lo exigen los artículos 312 y 313, inciso primero, del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). Luego indica que las ampliaciones del testimonio de Willmer Llamas Pereiro rendidas ante la Fiscalía y en audiencia pública, retractándose de lo dicho ante la Policía Judicial y acusando a

esos funcionarios de sobornarlo para incriminar a COTTA GONZALEZ, no las apreció correctamente el ad-quem, sino que las desestimó para darle crédito a esa primera y viciada versión. Asegura que el Tribunal también dio plena credibilidad a la declaración de Robinsón Acosta Puello, sin atender las múltiples contradicciones entre el primero y segundo relato, las cuales debió evaluar de conformidad con los postulados del artículo 254 del Decreto 2700 de 1991; y respecto del testimonio de Bierca Carmiña Lever Duke, que no apreció la prueba aportada para acreditar su incompetencia para declarar por adicción a las drogas. Destaca que el ad-quem valoró la diligencia de absorción atómica, no obstante que su práctica se llevó a cabo con violaciónCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 10 del derecho de defensa por desconocimiento del artículo 161 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991). Sin razones fundadas en el artículo 254 del Decreto 2700 de 1991, asegura el actor, el fallador desestimó los testimonios de Yesenia Montalvo Junco, Imaira Marrugo Ospino, Carlos Enrique Hurtado Martínez, Jimi Angulo González, Rosa Junco Castro, Esther María González de Alba, Rose Mary de la Rosa Bahorque y Martha Inés Rodríguez, con el argumento de que les asistía interés de favorecer a los incriminados y por eso no eran dignos

de credibilidad. Por último, precisa que el error de hecho consistió en dar por establecido que los procesados ultimaron con arma de fuego a la víctima, cuando esto no se halla debidamente acreditado, pues lo máximo que permiten concluir los medios de prueba es que Alzate Tejada falleció en el hospital local a consecuencia de heridas con arma de fuego; que posterior al suceso, tres personas bajaron corriendo del lugar de los hechos y abordaron un taxi y que con anterioridad a estos fue visto en inmediaciones del sitio de ocurrencia a alias “Panocha”, sin que el acervo probatorio señale la autoría del homicidio en cabeza de los acusados. Con base en lo anterior solicita a la Sala que de conformidad con el cargo primero declare la nulidad de todo el proceso, deje en libertad a COTTA GONZALEZ y cancele la orden de capturaCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 11 contra MEZA DE AVILA, y que de prosperar el cargo segundo absuelva a los procesados y ordene su libertad. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Segunda Delegada para la Casación Penal solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada.

1. Al Cargo Primero por nulidad, con base en la violación del debido proceso y el derecho de defensa, considera lo siguiente: En relación con las críticas formuladas a la legalidad de la prueba de absorción atómica y el testimonio de Robinsón Acosta Puello, precisa que como las irregularidades denunciadas

únicamente afectarían la validez de tales elementos de convicción, fue equivocada la selección de la causal tercera de casación, toda vez que los reproches debieron hacerse por vía de la causal primera, motivo segundo, en el sentido de errores de derecho, por falso juicio de legalidad, y que como el libelista no llevó a cabo el ejercicio argumental exigido para demostrar con éxito esa clase de vicios, la censura por tales aspectos no debe prosperar. No obstante, le da la razón al demandante en cuanto a que los funcionarios de Policía Judicial no estaban facultados para actuar por iniciativa propia en la investigación previa y que por tanto los testimonios de Ligia Toro Campos, Willmer LlamasCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 12 Pereiro, Robinsón Acosta Puello y María Elena Pereiro Alzate recibidos por aquellos no se ajustan al orden legal ya que no fueron acopiados en alguna de las hipótesis previstas en el artículo 312 del Decreto 2700 de 1991. Agrega que, de todas formas, aun cuando el Tribunal le dio valor probatorio a los referidos testimonios cuando no debió hacerlo; dado que no fueron los únicos elementos de convicción en los que se soportó el fallo, el error carece de trascendencia para enervar la condena. Considera la Delegada que la censura al testimonio de Bierca Carmiña Lever Duke está condenada al fracaso, porque además de que el vicio también debió alegarse al amparo de la

causal primera, motivo segundo, en el sentido de error de derecho, por falso juicio de legalidad, el reproche es infundado porque esa declaración la recibió la Policía Judicial en cumplimiento de una comisión ordenada por el Fiscal instructor en ejercicio de su potestad y por autorización expresa de los artículos 82 y 314 del Decreto 2700 de 1991, vigente en aquel entonces. Desestima igualmente el reproche en cuanto a que por practicarse a través de comisión se impidió contradecir el testimonio, toda vez que esa prerrogativa pudo ejercerse a lo largo del proceso, mediante el aporte de otros elementos de convicción que lo desvirtuaran, a través de la presentación de alegatos o mediante la impugnación de las decisiones que la tuvieron por fundamento.CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 13 En cuanto a que en la instrucción no se accedió a ampliar los testimonios de Robinsón Acosta Puello y Bierca Carmiña Lever Duke, y en el juicio se desistió de su práctica a pesar de estar ordenada, destaca el Ministerio Público que en el primer evento ello se debió a que el Fiscal consideró que a la defensa en esa etapa le había precluído la oportunidad material para pretender las ampliaciones, además de que no emergía situación nueva o diferente que las ameritara, y que en el segundo caso la falta de práctica de las ampliaciones la determinaron las constantes amenazas de que fueron objeto los testigos, lo cual hizo imposible que aceptaran comparecer, circunstancia que no

puede ser imputable a la administración de justicia. En síntesis, el Ministerio Público pide desestimar el cargo por la manifiesta ausencia de demostración de los demás argumentos propuestos por el demandante.

2. Frente al cargo por violación indirecta de la ley sustancial como consecuencia de errores de hecho y de derecho discurre, así: Es fundado el reproche al valor probatorio otorgado por el ad-quem al informe policial rendido por funcionarios de Policía Judicial, en el que se sindica a los procesados COTTA GONZALEZ, MEZA DE AVILA y Ramos Franco de ser los autores del homicidio, ya que de conformidad con lo dispuesto en el inciso final del articulo 313 del Decreto 2700 de 1991, adicionado por el artículo 50 de la Ley 504 de 1999, esos documentos carecen de valor probatorio; sin embargo, precisa igualmente la Delegada queCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 14 la crítica es intrascendente porque la condena no se fundamentó en aquella prueba, sino en prueba indirecta, esto es, en indicios, cuya construcción no fue desquiciada por el censor. Reitera la Delegada que también es acertada la replica en torno a la legalidad de los testimonios de Luís Campos Montiel, Ligia Toro de Campos, Willmer Llamas Pereiro, y Robinsón Acosta Puello, toda vez que estas declaraciones las recaudó la Policía Judicial sin existir situación de flagrancia o despacho

comisorio del Fiscal, en contravía de lo normado en los artículos 312 y 313 del Decreto 2700 de 1991. Luego señala, que al margen de las anteriores pruebas ilegales, las que constituyen el fundamento de la condena son el testimonio de Bierca Carmiña Lever Duke quien ubica a los procesados merodeando días antes la casa donde ocurrió el homicidio; la ampliación de la declaración de Robinsón Acosta Puello vertida ante la Fiscalía en la que reiteró los señalamientos hechos en su primera narración ante la Policía Judicial, en el sentido de que reconoció a alias “Titilita” y alias “El Manco” como particípes del suceso; y las ampliaciones de Willmer Llamas Pereiro rendida ante el Instructor y en audiencia pública de juzgamiento, con base en las cuales el fallador afirmó que el testigo en esas intervenciones había faltado a la verdad y se había retractado del primer señalamiento, en razón de las amenazas con las que estaba constreñido por los procesados. Asegura que el fundamento del fallo son pruebas de hecho indicador, diversas al informe policial y los testimonios que deCASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 15 manera irregular recogió la Policía Judicial, a partir de las cuales el Tribunal en una apreciación articulada construyó indicios de responsabilidad penal cuya apreciación no fue atacada por el casacionista. Frente a la queja del demandante por la desestimación,

supuestamente infundada, del conjunto de testimonios de parientes y amigos de los acusados, allegados con el fin de respaldar sus exculpaciones, denuncia que con esta censura el actor propone veladamente una alegación de instancia con la cual aspira a que en una tercera ocasión se aprecien libremente esos medios de convicción y se confronten con todo el material probatorio, con las esperanza de que prospere una tesis defensiva, propósito para el cual no está contemplada la casación, pues la credibilidad o no de determinados medios de prueba no es tema que pueda reprocharse en esta sede, a menos que la valoración correspondiente hubiese estado afectada de errores de raciocinio, cuya ocurrencia no alegó el actor, razones por las que estima la Delegada que el cargo no debe prosperar. CONSIDERACIONES DE LA CORTE Con apego al orden en que fueron propuestos los dos cargos expresados en la demanda, la Sala asumirá su estudio, advirtiendo desde ahora que, como señala la representante del Ministerio Público, ninguno está llamado a prosperar.CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 16 Causal Tercera. Nulidad por violación del debido proceso y el derecho de defensa. Como regla general, es criterio reiterado de la Sala que si bien las transgresiones al debido proceso y al derecho de defensa en sede de casación deben denunciarse por vía de la causal tercera (artículo 220-3° Decreto 2700 de 1991/ artículo 207-3° Ley

600 de 2000), su formulación obliga a plantearlas de modo independiente, toda vez que dichas prerrogativas obedecen a una naturaleza diversa y por ende distintas son también su demostración y consecuencias3. Si se alega desconocimiento del debido proceso hay el deber de acreditar, en alguna de las actuaciones concatenadas y subsiguientes que armónicamente lo componen ( apertura de investigación; indagatoria; definición de situación jurídica, cuando procede; clausura del ciclo instructivo; calificación del mérito del sumario; audiencias preparatoria o pública, etc .), la configuración de una irregularidad de trascendencia tal que irremediablemente la socave, y que de no proceder a su saneamiento sea imposible mantener la continuidad e incolumidad del proceso. En principio, si se trata de la violación del derecho a la defensa, material o técnica, es indispensable determinar las fallas que lesionaron esa garantía, y que por su gravedad y trascendencia resulta inevitable retrotraer el proceso a una determinada fase en la que pueda conjurarse el agravio, al no existir otra manera de repararlo.

3 Sentencia de 22 de junio de 2005. Proceso Nº 20530.CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 17 Así mismo insistentemente ha puntualizado que, por razón del principio de prioridad, las nulidades ostentan un carácter preferente en relación con las demás causales de casación que conlleva a su invocación como principal, condición que también

debe observarse al pretender postular diversas situaciones bajo esta causal y que obliga a señalar primero el vicio que mayor irradiación haya tenido en el proceso y después, como es apenas lógico, progresivamente los de menor cobertura o alcance.4 Pertinente se hace la anterior remembranza porque en el concreto particular el censor invoca de manera indiscriminada como motivos de nulidad los previstos en los numerales 2° y 3° del artículo 304 del Decreto 2700 de 1991 (Ley 600 de 2000, artículo 306), con base en cuestionamientos diversos y respecto de diferentes aspectos, sin especificar de manera clara y precisa cuáles son constitutivos de vicios de estructura (debido proceso) y cuáles de garantía (derecho a la defensa), y mucho menos hace una presentación cronológica de las varias irregularidades alegadas, ni determina el momento procesal al que debería retrotraerse la actuación para corregir alguna o todas las falencias que esboza, reduciendo su pretensión a la súplica genérica e imprecisa de “nulidad de todo el proceso”. Pero, a lo largo de la censura, en definitiva su fracaso está determinado porque los defectos resaltados por el libelista no están vinculados en verdad con una trasgresión al debido proceso

4 Sentencia de 23 de marzo de 2006. Proceso N° 16648.CASACIÓN 18255

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propiamente dicho, y por tanto no son fundamento de la consecuencia invalidante que persigue. El casacionista reclama frente a determinados elementos de convicción valorados en el fallo: [a] que fueron practicados con la intervención del procesado sin estar asistido de su defensor (prueba de absorción atómica efectuada a COTTA GONZALEZ); [b] que se practicaron por funcionario incompetente (testimonios de Robinsón Acosta Puello y Bierca Carmiña Lever Duke); y [c] que no fue posible ejercer el su contradicción porque los recibieron sin enterar de ello a la defensa (ampliación de Acosta Puello y testimonio de Lever Duke) o porque en la etapa instructiva no se accedió a su práctica y en la del juicio injustificadamente se desistió esta pese a estar ordenada (ampliaciones de Acosta Puello y de Lever Duke). Los tres aspectos atrás puntualizados, que en síntesis constituyen el fundamento del cargo por nulidad analizado, se relacionan estrecha e inescindiblemente con los pasos graduales de solicitud, admisión o decreto, práctica y contradicción del medio probatorio, los cuales conforman el llamado debido proceso probatorio al que alude el artículo 29, inciso final, de la Constitución Política, precepto en el que también se determina el debido proceso propiamente dicho que, en materia penal, incluye una actuación procesal con dos etapas básicas de investigación y juzgamiento, la presunción de inocencia, la legalidad preexistente, el juez o tribunal competente, la favorabilidad, la publicidad, la contradicción, la defensa, la impugnación, el non bis in idem, entre otros.CASACIÓN 18255

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contradicción, la defensa, la impugnación, el non bis in idem, entre otros.CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 19 La distinción entre debido proceso y debido proceso probatorio es trascendente “hasta el punto que la misma Carta advierte que la violación del debido proceso probatorio genera "nulidad de pleno derecho" de la respectiva prueba, y no del proceso. La nulidad de pleno derecho, de acuerdo con arraigada doctrina, significa inexistencia jurídica del medio probatorio que da lugar a su desestimación en cualquier decisión judicial, de tal manera que si, verbigracia, se afronta el momento de la sentencia y no existe otra prueba de cargo regularmente aportada, la solución que se impone es la exclusión de la prueba ilegal y la consecuente absolución, mas no la nulidad de parte alguna del proceso”.5 Acertadamente observa la Delegada, es palmario que el recurrente se equivocó en la selección de la causal porque a efectos de plantear irregularidades como las aludidas, la vía correcta es la causal primera, cuerpo segundo, en la modalidad de errores de derecho, bajo la subespecie de falso juicio de legalidad, pues no se trata de aquellos caso en los cuales el vicio trasciende a la actuación procesal (v.gr. ilegalidad de la indagatoria). Tiene dicho la Sala que es incompatible afirmar como fundamento de nulidades por desconocimiento del debido proceso o del derecho de defensa, la aducción o práctica de una prueba con desmedro de los ritos que le son propios (excepto en aquellas hipótesis en que la anomalía compromete actuaciones

5 Sentencia de 24 de enero de 2001. Proceso Nº 17080.CASACIÓN 18255

con desmedro de los ritos que le son propios (excepto en aquellas hipótesis en que la anomalía compromete actuaciones

5 Sentencia de 24 de enero de 2001. Proceso Nº 17080.CASACIÓN 18255

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Corte Suprema de Justicia 20 posteriores, por ir más allá de su contenido estrictamente demostrativo, como sucede, por ejemplo, con la indagatoria ineficaz), porque en casos semejantes los vicios del elemento de convicción no trascienden al debido proceso ni a las garantías de los sujetos procesales, de manera que en casos en los que se pretermiten las exigencias de ley que corresponden a todo lo concerniente con la prueba y que afectan su validez, la irregularidad determina un error de derecho por falso juicio de legalidad, dentro del ámbito propio de la primera causal de casación y no d