CSJ - SP18285(08-10-2003)

Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMIREZ BASTIDAS

Aprobado Acta No. 110 Bogotá D.C., ocho (8) de octubre de dos mil tres (2003).

VISTOS: Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por el defensor del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, contra la sentencia proferida el 24 de enero de 2001 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (Guajira) que lo condenó a las penas principales de cuatro (4) años de prisión e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión en que habría incurrido durante su desempeño como Fiscal 15 Delegado ante los Juzgados Penales del Circuito de San Juan del Cesar (Guajira), así mismo ib absolvió del cargo de cohecho propio.

HECHOS: El 4 de mayo de 1997, en jurisdicción del municipio de Villanueva (Guajira) se encontraban reunidas varias personas, lideradas por Álvaro Díaz, esperando a funcionarios del INURBE en Segunda instancia

Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez. predios de una finca invadida de propiedad de Alfonso ¡Gaza Lafaurie. Hasta allí arribó un grupo de hombres armados que se desplazaba en un campero Toyota, color rojo, con la placa cubierta

con cinta quienes intentaron hacer subir al vehículo a Díaz. Al no conseguirlo, dispararon indiscriminadamente contra el grupo dando muerte a Cenín Saurith Núñez y Elizabeth Araújo Vega, emprendiendo inmediatamente la huida. Agentes de la Policía Nacional acantonados en Villanueva, dieron inmediato aviso por radio a sus similares de Fonseca (Guajira), lo que permitió que ese mismo día a las 3:45 horas de la tarde se aprehendiera a un grupo de sujetos armados que se movilizaban en el Toyota rojo usado por los homicidas, seguido a corta distancia por otro vehículo del mismo tipo pero de color verde, éste último registrado a nombre de Salvatore Mancuso. Los retenidos eran el propio Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojin, Lino Arias Paternina, René Ríos González, Emiro Antonio Oviedo Torres, Rodrigo Tovar Pupo, Luis Eduardo Vargas Ruiz y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez a quienes se encontró en posesión de una pistola calibre 9 milímetros, un revólver calibre 38 largo, gran cantidad de municiones, una granada de fragmentación y 6 subametralladoras marca Colt, dos de ellas con seriales consecutivos, todas éstas últimas con salvoconductos a nombre de la CONVIVIR, Sociedad Horizonte Limitada, de la que Mancuso se presentó como su representante legal y que, para la época, tenía licencia transitoria de funcionamiento para operar en el municipio de Tierralta (Córdoba). Con el informe de Policía No. 450 que daba cuenta del comprometimiento de los aprehendidos en hechos de homicidio y de

porte ilegal de armas, los 8 sujetos fueron puestos al día siguiente a 2 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez disposición del Fiscal Seccional de San Juan del Cesar (Guajira) RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, quien los escuchó en indagatoria, omitió averiguarles por los homicidios y dispuso la libertad inmediata de Salvatore Mancuso Gómez, Víctor Bernardo Burgos Vellojín, Lino Ramón Arias Paternina, Rodrigo Tovar Pupo y Luis Eduardo Vargas Ruiz por considerarlos comprometidos únicamente en porte ilegal de armas. Respecto de los señores Emiro Antonio Oviedo Torres y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez les compulsó copias para que fueran investigados por la entonces Fiscalía Regional de Barranquilla por porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Armadas, dejándolos privados de la libertad a disposición de esa autoridad. 1

ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 18 de julio de 1997, una ciudadana de Villanueva se dirigió directamente al Fiscal General de la Nación para denunciar al Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por la negligencia demostrada en la investigación de los hechos en los que perdieron la vida Cenín Saunth Núñez y Elizabeth Araújo, manifestando su extrañeza por el comportamiento del Fiscal atribuyéndolo a la condición de paramilitares de los implicados en los homicidios.

2. La Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior M Distrito Judicial de Riohacha dispuso el 25 de septiembre de

1997 la apertura de investigación previa, acreditándose las calidades del denunciado, obteniendo copia de la actuación que 3 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez motivó la denuncia y recepcionándosele versión al imputado DAZA BERMÚDEZ el 16 de octubre siguiente.

3. Mediante resolución del 10 de marzo de 1998 se dispuso la apertura de instrucción, escuchándosele en indagatoria el 13 de mayo de 1998, el mismo día al hasta entonces Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ le fue declarado insubsistente el nombramiento como tal por parte del Fiscal General de la Nación. Constatada la desvinculación del servicio público, al finalizar la indagatoria se le dejó privado de la libertad.

4. El 19 de mayo de 1998 una Fiscal Delegada de la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales

de Bogotá D.C. y de Cundinamarca le definió la situación jurídica al indagado con imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto responsable de los delitos de prevaricato por acción, en concurso con prevaricato por omisión y cohecho propio. Simultáneamente se le negó el beneficio de la libertad provisional.

S. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha definió el 24 de julio de 1998 el control de legalidad invocado por el procesado en contra de la medida de aseguramiento, disponiendo su mantenimiento. El 11 de agosto siguiente la fiscalía instructora dispuso el cierre de investigación y el 8 de septiembre de 1998 profirió resolución acusatoria en su contra

como autor responsable de los delitos de prevaricato por acción en concurso con prevaricato por omisión y cohecho propio. 4 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez

6. El defensor del encartado interpuso recurso de apelación contra la resolución de acusación, que fue desatado por una Fiscal de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia mediante resolución del 30 de octubre de 1998 que confirmó integralmente la providencia motivo de la alzada.

7. Obtenida así la ejecutoria de la acusación, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha asumió a partir del 29 de enero de 1999 el conocimiento de la fase de juzgamiento fijando fecha y hora para la celebración de audiencia pública. Verificada finalmente esa diligencia el 24 de agosto de 1999, después de múltiples aplazamientos por peticiones del procesado y su defensor, dictó el 24 de enero' de 2001 fallo de primer grado, contra el cual interpuso recurso de apelación la defensa.

LA PROVIDENCIA IMPUGNADA: El Tribunal organiza metodológicamente la sentencia detallando, uno por uno los cargos de la acusación y adoptando frente a cada cual la decisión correspondiente, así:

1. La imputación de prevaricato por omisión se hace porque el entonces Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ dejó de investigar los delitos de homicidio cometidos en la localidad de Villanueva, y solamente indagó sobre el porte ilegal de armas, sin que en el interrogatorio a los integrantes de la Toyota verde les hiciera mención alguna de los asesinatos.

5 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez interrogatorio a los integrantes de la Toyota verde les hiciera mención alguna de los asesinatos. Para el Tribunal ese cargo encuentra plena acreditación en el expediente, por cuanto el motivo de la aprehensión de todos los retenidos que le fueron puestos a disposición del Fiscal DAZA BERMÚDEZ fue el homicidio ocurrido en Villanueva y no obstante esa información, ni una pregunta les hizo a los indagados sobre ese hecho. No encuentra atendibles las explicaciones del defensor del encausado, por cuanto el Fiscal DAZA era el funcionario competente para conocer de ese tipo de ilícito, sin que esa competencia pueda excusarse por la naturaleza terrorista del acontecimiento delictivo, pues tal connotación fue demostrada a posteriori y no era advertible ab initio en la investigación. En contrario, la dilatada experiencia del Fiscal procesado era suficiente para que no se abstuviera de obrar como lo hizo, negándose a interrogar sobre los homicidios o a recabar testimonios sobre su ocurrencia, todo lo cual demuestra la consciencia dolosa con que actuó, pues el conocimiento que tenía y la información a su disposición no explican de otra forma su comportamiento. En consecuencia lo condena por esa conducta delictiva.

2. El cargo de cohecho propio que se sustenta en la supuesta recepción de $25000.000.00 por parte del Fiscal RODRIGO DAZA BERMÚDEZ para dejar en libertad a Salvatore Mancuso Gómez y los demás detenidos, lo descartó y, en consecuencia dispuso la absolución por esa conducta, habida /

Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez cuenta que las pruebas recaudadas para el efecto no lo demostraron.

3. Un cargo de prevaricato por acción se hace consistir en el proferimiento de la resolución que otorgó la libertad de los procesados, porque aún considerándolos inçursós únicamente en porte ilegal de armas el delito era flagrante y, además, los salvoconductos sólo amparaban el armamento en la misma jurisdicción donde estaba autorizada para operar la CONVIVIR a nombre de la cual se expidieron, esto es el municipio de Tierralta.

El Tribunal analiza esa hipótesis fáctica, para concluir que el otorgamiento por esa razón de la libertad a seis (6) de los (8) implicados, no fue una decisión manifiestamente contraria a la ley, pues para la época en que la adoptó, no existía ninguna norma que respaldara la restricción que la Fiscalía afirma de esos salvoconductos. De esa manera, como las armas estaban amparadas por el permiso oficial otorgado por la autoridad competente, la providencia del Fiscal al otorgar la libertad por ese hecho no se contradice con la ley, imponiéndose la absolución de esa imputación.

4. El otro cargo de la acusación, dice el Tnbunal, relativo a esa misma resolución proferida el 5 de mayo de 1997, mediante la cual una vez recepcionadas las indagatorias les dio libertad a los procesados, desconociendo arbitrariamente la realidad procesal, circunscribiendo la investigación al delito de porte ilegal de armas para facilitar la libertad a los procesados y resolver

acomodaticiamente la situación jurídica, constituye el delito de prevaricato por acción. Para el a quo, el informe rendido por la Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez Policía Nacional daba cuenta del hallazgo de la granada de fragmentación en el vehículo Toyota de color verde en el que se desplazaban Salvatore Mancuso Gómez, René Ríos, Víctor Fernando Burgos y Otros, de modo que la decisión del Fiscal DAZA BERMÚDEZ de otorgarles la libertad fue contraria a esa evidencia, pues ellos han debido permanecer privados de la libertad hasta cuando el funcionario competente les hubiere resuelto su situación jurídica.(cid:9) Pero aún -continúa el Tribunal— si la granada hubiere sido encontrada en el vehículo rojo, también resultaba ese proveído contrario a la evidencia, pues del material probatorio surgía claro que todos eran un solo grupo y que formaban parte de la misma empresa, la CONVIVIR Sociedad Horizonte Limitada, razones todas para que fueran tratados como coautores de homicidio en concurso con porte ilegal de armas. Tanto ese comportamiento, como la decisión de desglosar las piezas procesales en la investigación seguida a Emiro Antonio Oviedo y Hernando de Jesús Fontalvo Sánchez para remitirlos a la Fiscalía Regional de Barranquilla (Atlántico) por competencia, habida cuenta de la existencia de la conducta de porte ilegal de armas de uso privativo de las Fuerzas Militares, son decisiones en contravía con la realidad procesal que demostraban la existencia de

un doble homicidio y que esa fue la razón de su aprehensión, de lo que ni siquiera informó a la Fiscalía Regional a donde remitía las diligencias. En consecuencia condenó al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por este cargo de prevaricato por acción, en concurso con el de prevaricato por omisión atrás detallado. 8 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN: Sostiene el recurrente que persigue como pretensión principal del recurso, la anulación de todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública y, subsidiariamente, la absolución del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ por atipicidad de la conducta o, por ausencia de dolo.

1. La petición de nulidad: Se sustenta en el numeral 2 del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal que estima ocurrió por la inasistencia del acusado DAZA BERMÚDEZ a la audiencia pública, no obstante que se hallaba privado de la libertad. El recurrente explica que a su defendido le fue sustituida la detención preventiva por detención domiciliaria, fijándosele caución prendaria y suscribiendo diligencia de compromiso el 23 de noviembre de 1998, existiendo constancias en la actuación de diferentes permisos solicitados al Tribunal para acudir a citas médicas y odontológicas.

Como el procesado estimara que se habían superado los términos entre la resolución de acusación y la celebración de la audiencia pública y que ello le daba derecho a obtener la libertad provisional, la solicitó al Tribunal, negándosela el 13 de mayo de

1999. No obstante haber recurrido esa decisión, promovió acción de tutela ante el Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira con resultado favorable aunque transitorio hasta cuando se resolviera la impugnación, ocurriendo tal cosa el 8 de julio de 1999, providencia que le fue comunicada el 28 de julio siguiente, cuando,

9 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez asegura el defensor, regresó automáticamente a detención domiciliaria. No obstante estar en tal estado de privación de la libertad, el 24 de agosto de 1999 el Tribunal comenzó la vista pública sin la presencia del doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ, error que intentó corregir mediante auto del 2 de septiembre de 1999 cuando dispuso revocar el auto interlocutorio del 7 de junio de 1999, ordenando que el acusado volviera a su estado jurídico anterior, es decir a detención domiciliaria. El defensor estima que el auto de septiembre fue el intento del Tribunal de reparar el error atrás aducido, pues, en su sentir, ha debido el 29 de julio de 1999, cuando entró el proceso al despacho del Magistrado Ponente, dictar la providencia de sustanciación obedeciendo y cumpliendo lo resuelto por la Corte Suprema y no esperarse "un mes larguito" cuando ya se había iniciado la audiencia pública. De ese modo —insiste--, el Tribunal simplemente intentó cubrir con el auto de¡ 2 de septiembre de 1999 que el procesado se hallaba privado de la libertad y que, a pesar de esa situación, infringió el artículo 452 del Código de Procedimiento

Penal (derogado), circunstancia que además se prueba con la concesión de la libertad provisional que ocurrió el 2 de marzo de 2000. El impugnante considera que al no permitírsele la asistencia a la primera sesión de la audiencia pública al procesado DAZA BERMÚDEZ, detenido domiciliariamente, se le vulneró el debido proceso por cuanto se le impidió, básicamente, contrainterrogar a los testigos que se recibieron en esa oportunidad, como sí tuvo 10 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez oportunidad de hacerlo en la segunda sesión. Así mismo se vulneró la publicidad del juicio, pues aunque las pruebas en esa fase procesal son de público conocimiento, aquí ni siquiera lo fueron del acusado, impidiéndosele así la contradicción y el ejercicio adecuado de su derecho de defensa e igualmente se trastocó el orden de la audiencia, pues al no haber sido llevado a la primera sesión de la audiencia pública, no pudo ser interrogado, debiendo pasarse a la práctica de pruebas, por lo que hacerlo después fue violatorio de ese orden. En consecuencia solicita que se declare la nulidad y se disponga la libertad inmediata del acusado.

2. Atipicidad de la conducta de prevaricato por omisión: Estima el señor defensor del procesado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ que el delito de prevaricato imputado nunca existió, por cuanto él no tenía el deber jurídico de investigar los homicidios ocurridos en Villanueva. Carecía de tal deber por cuanto esos ilícitos fueron cometidos con fines terroristas, propósito que era

fácilmente advertible desde el inicio mismo de la indagación, pues disparar indiscriminadamente no puede tener más finalidad que la de causar zozobra o terror. En tal orden de ideas, la investigación de esos homicidios le correspondía al funcionario que primero recibiera las diligencias o las iniciare de oficio, tal como hizo el Fiscal Local de Villanueva, que era, entonces, sobre quien recaía la obligación de recibir las indagatorias y no sobre DAZA BERMÚDEZ. De modo que así debió actuar aquel Servidor y no remitiendo las diligencias al 11 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez entonces Fiscal DAZA BERMÚDEZ, pues, agrega, a él fue a quien remitió el C.T.l el informe, señalándole el hallazgo de vainillas 9 milímetros en el lugar de los hechos y la aprehensión de un vehículo con características similares al que había entrado en la invasión, razones todas para que se absuelva a RODRIGO DAZA

BERMÚDEZ.

3. Ausencia de dolo del 'acusado en el prevaricato por omisión: Aun si se aceptara que el doctor DAZA BERMÚDEZ tenía el deber legal de indagar por los homicidios, su omisión no resulta trascendente por cuanto la indagatoria podía continuarse por el Fiscal Regional, como en efecto lo hizo, sin que se produjera daño a la justicia, pues los sindicados de los homicidios, Oviedo y Fontalvo, fueron condenados a 55 años de prisión que aún descuentan.

Así mismo, al establecerse por la Fiscalía que el móvil del

prevaricato era el económico, formuló el cargo de cohecho, pero al absolverse de esa imputación queda sin piso "ésta infamia", pues si el doctor DAZA BERMÚDEZ hubiere recibido dinero para dejar de indagar el homicidio, también ha debido dejar en libertad a los del Toyota rojo, que son los finalmente condenados. Al no ser ello así, debe absolverse por este reato.

4. Del prevaricato por acción: Al defensor le parece que el Tribunal se equivocó al exigirle al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ que tratara a los ocupantes del Toyota rojo (Fontalvo y Oviedo) y del Toyota verde

12 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez (Mancuso y otros 5) como coautores de una misma conducta, pues está probado —a su juicio—que los primeros no sabían de los segundos, que aquellos fueron los únicos que ingresaron a la invasión y que obraron autónoma, libre e independientemente, tanto que la justicia regional desvinculó a los ocupantes del automotor verde de la investigación del homicidio. No considera suficiente que unos y otros, los de los dos vehículos, pertenezcan a la CONVIVIR "Sociedad Horizonte Limitada", pues el derecho penal es de acto, de hecho, y es exigencia legal demostrarle a cada quien su responsabilidad individual a cualquier título que ella quepa, ya sea por autoría o por complicidad, de modo que no es suficiente que todos los aprehendidos pertenecieran a esa organización y estuvieran simultáneamente en La Guajira, pues la iniciativa del homicidio fue de los del Toyota Rojo, de donde surge que no fue dolosa la

conducta del doctor DAZA al otorgar la libertad al procesado Salvatore Mancuso y a los demás ocupantes del automotor verde. En tal consideración, la sentencia presume el dolo con que actuó el acusado y por esa razón debe revocarse para absolverlo.

CONSIDERACIONES DE LA SALA:

1. La Corte aborda el conocimiento de este asunto de acuerdo al principio de limitación que informa el conocimiento de los recursos por parte del superior, conforme al cual "la apelación le permite revisar únicamente los aspectos impugnados" (artículo 217

13 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez Código de Procedimiento Penal derogado) aunque autoriza a extenderse a los asuntos que resulten inescindiblemente vinculados con el objeto de la impugnación (artículo 204 del Código vigente).

2. Nulidad por inasistencia del procesado privado de la libertad a la primera sesión de la audiencia pública: El defensor del procesado pretende la anulación de "todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública", afirmando que se ha realizado el segundo de los motivos de nulidad que consagraba el derogado artículo 304 del Código de Procedimiento Penal, que es el mismo que hoy consagra el 306 de la Codificación actual, propósito aquél y razón ésta que no encuentra adecuación, como pasa a demostrarse. 2.1 De tiempo atrás ha señalado la Corte' que la inasistencia del procesado a la audiencia pública no es un vicio de estructura, sino de garantía, conclusión que aún adoptada frente al Estatuto

adjetivo anterior, sigue siendo válida frente al diseño actual del proceso penal colombiano, en la forma y términos que la Constitución y la ley fijan las reglas que componen su debido proceso, de modo que del eventual acaecimiento de la situación fáctica atrás señalada no se sigue, per sé, la invalidación de lo así actuado, sino que ha menester demostrar de qué manera incidió en la garantía de defensa, impidiéndola, dificultándola o haciéndola nugatoria por su ineficaz o tardío ejercicio, por causa atribuible única y exclusivamente al Estado. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Cas. 22 de noviembre de 2000. M.P., CARLOS

EDUARDO MEJÍA ESCOBAR.

14 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez 2.2 Con prescindencia de esas premisas, el recurrente persigue conseguir la anulación de "todo lo actuado hasta antes de la audiencia pública", afirmación intrínsecamente contradictoria con la formulación del supuesto de hecho sobre el que funda la supuesta violación al debido proceso, pues si hubiere ocurrido no es un vicio extensible a lo actuado antes de la audiencia pública, sino, a lo sumo, durante o después de ella. 2.3 Fijado por el recurrente que el motivo de anulación sobre el que afinca su pretensión es la inasistencia del procesado privado de la libertad a la audiencia pública, el primer deber que surge de semejante afirmación es la demostración inequívoca —como corresponde a su naturaleza fáctica— del estado de restricción de ese derecho fundamental por parte del acusado para cuando se

verificó el acto procesal. Y el defensor lo intenta, pero no de manera objetiva, como corresponde a la estirpe material de la privación de la libertad, sino jurídicamente, tendiendo, no a demostrar, sino a persuadir, a la Corte como Juez de Segunda Instancia que su defendido sí estaba en calidad de detenido para cuando se verificó la primera sesión de la audiencia pública de juzgamiento. De esa manera, fundamenta todo su aserto en que él regresó a detención domiciliaria desde el 28 de julio de 1999 cuando recibió un telegrama de la Corte comunicándole que habían confirmado la providencia del Tribunal que le había negado la libertad. 2.4 Esa conclusión del defensor no encuentra correspondencia objetiva con las evidencias procesales que al 15 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez efecto demuestran lo siguiente, en torno a su estado de privación de la libertad para el año de 1999. 2.4.1 El 17 de junio de 1999v la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, en cumplimiento de un fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira, concedió el beneficio de libertad provisional al acusado RODRIGO DAZA BERMÚDEZ (folio 636, cuaderno original 2) y, el mismo día le fue notificada esa decisión y obtuvo efectivamente su libertad (folios 664 y 665). La acción de tutela fue concedida como mecanismo transitorio de protección, hasta cuando la Corte Suprema de 'Justicia resolviera el recurso de apelación interpuesto en contra del auto del Tribunal

que el 13 de mayo de 1999 le había negado el beneficio. 2.4.2 El 8 de julio de 1999 la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia decidió la apelación interpuesta contra el auto de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha del 13 de mayo del mismo año, confirmando la decisión de negar el beneficio de la libertad provisional al acusado DAZA BERMÚDEZ (Cuaderno 1 de la Corte). 2.4.3 El 29 de julio de 1999 la actuación regresó al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha (folio 16, cuaderno 1 de la Corte) 2.4.4 El 2 de septiembre de 1999 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, revocó su auto del 17 de junio de 1999 por medio del cual había dado cumplimiento al fallo de 16 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez tutela y ordenó el restablecimiento del estado de detención domiciliaria del acusado DAZA BERMÚDEZ, con la misma caución prestada con anterioridad, pero imponiendo la obligación de suscribir nueva diligencia de compromiso (folio 910, cuaderno original 2). 2.4.5 El 9 de septiembre de 1999 al ser notificado de la anterior decisión, el acusado se negó a suscribir la diligencia de compromiso por considerarla innecesaria "porque he firmado dos diligencias de compromiso en el mismo sentido" y advirtió que desde que fue enterado por la Corte Suprema de la "revocatoria de mi libertad provisional, me recluí en mi residencia en calidad de

detenido, en cumplimiento de la norma procesal penal que la libertad y la detención son de cumplimiento inmediato" (folios 925 y 926, cuaderno original No. 2). 2.4.6 Devueltas las diligencias al Tribunal, por auto del 22 de septiembre decidió tener por prestada la caución y por suscrita el acta de compromiso conforme a las que habían garantizado el cumplimiento de las obligaciones impuestas en la detención domiciliaria anterior. 2.5. De la anterior reseña surge claro que lo afirmado por el defensor sobre que "el día 24 de agosto de 1999, (...) siendo las 9 de la mañana comenzó la vista pública sin la presencia del doctor RODRIGO DAZA BERMÚDEZ quien se encontraba preso en su residencia en San Juan del Cesar", no es cierto. El acusado permaneció en libertad provisional desde el 17 de junio de 1999 hasta el 22 de septiembre del mismo año, de modo que cuando se dio inicio a la audiencia pública, no se encontraba detenido y, en tal 17 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez condición, su inasistencia a esa diligencia fue simple y llanamente la disposición voluntaria de su derecho a hacerlo. La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira cumplió con su deber legal frente a la garantía de defensa del encartado pues lo enteró telegráficamente de la expedición del auto que fijó la fecha de la audiencia pública (folios 784 y 785 cuaderno original No. 2 ), al igual que a su defensor técnico. De esa manera el Estado agotó su obligación al otorgarle al procesado la oportunidad de asistencia a la audiencia pública, pues le brindó el

conocimiento necesario, o la manera de obtenerlo, para que conforme a él determinara su voluntad de asistir o marginarse del acto procesal en concreto, que en todo caso no afectaba su validez por lo uno o lo otro, pues, silo primero, la misma se desarrollaría conforme a esa situación; o, si lo segundo, entendiendo que el encausado se definía por una estrategia de defensa que le otorgaba prevalencia a la técnica que ejercía su apoderado de confianza. Demostrado, así, que el supuesto de hecho del vicio alegado por el defensor no existió, consecuencialmente la nulidad deprecada debe rechazarse. 2.6. Dos anotaciones finales, para responder a la solicitud de nulidad del defensor y concretamente a su argumento basilar: 2.6.1 El recurrente afirma que como la concesión del beneficio de la libertad provisional por parte del Tribunal fue en cumplimiento de una sentencia de tutela y ésta a su vez se concedió transitoriamente, mientras la Corte Suprema de Justicia resolvía el recurso de apelación interpuesto contra el auto que le 18 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez ( negó la libertad provisional, al producirse el 8 de julio de 1999 la providencia de la Corte confirmado ese proveído del a quo, el Fiscal DAZA BERMÚDEZ "automáticamente quedaría preso en su casa de habitación en San Juan del Cesar". 2.6.1i Esa afirmación del defensor no es correcta. El fallo de tutela del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira no concedió la libertad provisional quésolicitaba el doctor RODRIGO

DAZA BERMÚDEZ, simplemente le ordenó a la Sala Penal del Tribunal Superior del mismo Distrito Judicial que dentro de las 48 horas siguientes procediera a hacerlo. El a quo, tal como correspondía, cumplió esa orden puntualmente, pero de allí no se seguía que definido el recurso por la Corte su resultado adverso a los intereses del acá encausado, allá tutelante, generara la revocatoria automática del fallo de tutela. Tal conclusión del defensor es arbitraria, no se corresponde ni con el texto de la sentencia de tutela (folios 620 a 636, cuaderno original 2 del Tribunal), ni con la naturaleza propia de cada una de las providencias judiciales. En efecto, para la Sala es claro que el auto que hubo de proferir la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de La Guajira en cumplimiento del fallo de tutela del Juez constitucional, es, como cualquier otra providencia, una decisión judicial dentro del proceso penal y por tanto debía ser revocada formalmente para que dejaran de cumplirse materialmente sus efectos, que no eran otros que los de haber liberado provisionalmente al doctor DAZA BERMÚDEZ. El defensor pretende hacer valer en la actuación penal una teoría de mayoritaria aceptación en el ámbito contencioso 19 Segunda instancia Radicación No. 18.285 Rodrigo Daza Bermúdez administrativo, la del decaimiento