CSJ - SP18290-18575(18-12-2001)

REPUBLICA DE COLOMBIA

Segunda Instancia N° 18.290y 18.575.

NELSON ARIEL GODOYZL/LUACA.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr, JORGE ANBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta W'200 Bogotá, D. O., dieciocho de diciembre de dos mil uno. VISTOS Decide la Corte sobre la apelación interpuesta en contra de 10$ autos fechados el 22 de febrero y 25 de mayo de año en curso, obra del Tribunal Superior de Cali, el primero de los cuales negó por segunda vez la detención domiciliaria solicitada a favor del procesado NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, mientras que en razón del segundo fueron rechazadas las solicitudes de nulidad y de pruebas hechas por el mismo acusado y su defensor. En este momento el Tribunal Superior de Cali adelanta el juzgamiento del doctor NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, Extiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito de Cali, quien finalmente fue acusado por, fa Fiscalía por un concurso de dos REPUB!JCA DE COLOMBIA 2(cid:9) Segunda Instancia N 18.290 y 18.575. NELSON ARiEL GODOYZULUAGA. 1 b (2) delitos de prevaricato por acción y falsedad ideológica en documento público, según las previsiones de los artículos 26, 149 y 219 deI Código Penal de 1980. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE De acuerdo con las determinaciones de la resolución acusatoria, modificada en segunda instancia, los episodios que

dieron lugar a este proceso han sido presentados de la siguiente manera:

1. El coordinador de la Unidad Tercera de Delitos contra el Patrimonio Económico y la Fe Pública de la Dirección Seccional de Fiscalías de Cali denunció la expedición de resoluciones supuestamente contrarias a la ley, dentro de la instrucción radicada con el NI 159-332, a cargo del fiscal NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, por los delitos de hurto calificado-agravado y porte ¡legal de arma de fuego de defensa personal, y en relación con los individuos OSCAR OSORIO TREJOS y HEBERT ZABALA SANDOVAL, quienes despojaron a JUAN CARLOS LINARES RECALDE del vehículo marcha chevrolet samuray, de placas CFG 148, de propiedad del señor ADOLFO ZAMBRANO RIASCOS, cuando aquél se desplazaba en compañía de su hermana CAROLINA LINARES RECALDE —compañera del úlmo-. Las decisiones tachadas de ilegales se reseñaron del siguiente modo:

REPUBLICA DE COLOMBIA 3(cid:9) Segundo Instancle NO 18.290 y 18.575. NELSON ARIEL G000YZULUAGA. 1.1 A pesar de haber dictado medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de ambos imputados, según resolución del 13 de enero de 1999, por los delitos antes mencionados, el 18 de enero siguiente el fiscal recibió una solicitud de sustitución de la detención carcelaria por detención domiciliaria, petición a la cual accedió al día siguiente, no obstante que aquélla carecía de motivaciones, mas el instructor decidió variar su posición

inicial para declarar que el delito contra el patrimonio económico sólo había alcanzado el grado de la tentativa, razón por la cual ambos hechos punibles —incluido el porte ilegalestaban dentro de los limites objetivos señalados (pena mínima inferior a 5 años) y, además, la ausencia de antecedentes penales de los sindicados los hacía merecedores del favor. 1.2 Según resolución N° 071 del 18 de mayo de la misma anualidad, el fiscal decidió decretar la nulidad de lo actuado a partir de la providencia de cierre de investigación y consecuentemente ordenó la libertad provisional de ambos sindicados, dado el posible quebrantamiento de los derechos de defensa y debido proceso, por no haberse podido recoger la declaración de los testigos presenciales y víctimas del hurto, CAROLINA y JUAN CARLOS LINARES RECALDE. Se estimó que, en vista de que el funcionario contaba con la prueba necesaria para calificar, la decisión era ilegal por ser contraria al articulo 438 del Código de Procedimiento Penal de 1991. 1.3 El día 5 de agosto del mismo año, el funcionario supuestamente recibió la ampliación del testimonio del ofendido ADOLFO ZAMBRANO RIASCOS, acto en el cual éste REPUBLICA DE COLOMBIA 4(cid:9) Segunda instoncle N° 18.290 y 18.575. NELSON ARiEL GODOYZULUAGA. b eca(e I aparentemente manifestó que había sido indemnizado integralmente por los perjuicios ocasionados y, además, que los ocupantes del automotor, su compañera y su cuñado, en realidad no habían sido

amenazados con arma de fuego por los sindicados. A la postre, se ha determinado provisionalmente que tal documento resultó ser una impostura y falsificación del fiscal encargado del caso. 1.4 Por media de la resolución N° 101 del 9 de agosto siguiente, el instructor declaró la inexistencia del delito de porte ¡legal de arma de fuego de defensa personal, consideró además que el hurto ya era solamente agravado y no calificado y, en virtud de la supuesta indemnización integral, ordenó la preclusión y el archivo del proceso. Sustentada esta decisión en una falsedad cometida sobre el testimonio del dueño del vehículo, también se ha considerado que hubo delito de prevaricato por acción en su proferi miento. 1.5 Finalmente, el 17 de agosto de la misma anualidad la defensora del sindicado OSCAR OSORIO TREJOS interpuso los recursos de reposición y 'apelación en contra de la mencionada preclusión y, no obstante la manifiesta ausencia de interés jurídico para hacerlo, el fiscal repuso la determinación mediante resolución del 25 de agosto siguiente, con el fin de ocultar la ¡legalidad de su primera decisión.

2. No obstante que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali, según providencia del 27 de julio de 2000, dictó resolución acusatoria en contra del exfiscal NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, por las tres (3) hipótesis de prevaricato

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NELSON ARIEL G000YZULUAGA.

ti señaladas en los numerales 1.1, 1.2 y 1.4, además del delito de falsedad de servidor oficial en documento público descrito en el numeral 1.3, la Fiscalía ante la Corte, de acuerdo con resolución del 24 de noviembre del mismo año y en ejercicio de la facultad otorgada por el recurso de apelación interpuesto, redujo la acusación a los hechos punibles de prevaricato por acción relacionados en los numerales 1.4 y 1.5, así como también aclaró que concurría la falsedad pública mas que era de carácter ideológico y no material como lo había dicho la primera instancia (fs. 998 y 1078, cuaderno 2).

3. El Fiscal de primera instancia negó la sustitución de la detención preventiva por detención domiciliaria, dentro de la misma resolución de acusación, basado en que el reiterado comportamiento ilícito del fiscal acusado y las circunstancias que lo rodearon, unido a la gravedad de los hechos punibles por él investigados en su condición de fiscal delegado ante los jueces penales del circuito, hacia riesgosa su comparecencia al juicio y no daba la convicción de que no pondría en peligro el conglomerado social donde tenía su residencia (idem, f. 1024). Este criterio fue avalado por la Unidad de segunda instancia (ibídem, f. 1114).

4. Asumido el conocimiento para el juicio por el Tribunal Superior de Cali, tanto el procesado como su defensor le requirieron la mutación de la detención preventiva por detención domiciliaria, pero, por medio de auto fechado el 22 de febrero del año en curso, el competente negó la solicitud (cuaderno 3, f. 1162).

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NELSON ARIEL G000YZULUA A.

5. Posteriormente, en atención al traslado previsto en el artículo 446 del Código de Procedimiento Penal derogado, la Procuradora 69 Judicial Penal solicité la nulidad parcial de la acusación de segunda instancia dictada por la Fiscalía Delegada ante la Corte, así como también requirió algunas pruebas (cuaderno

3,f. 1202).

6. En la misma oportunidad, el defensor solicité la nulidad del proceso a partir de la resolución de clausura de la instrucción, por supuesta violación al principio del debido proceso (cuaderno 3, f. 1207); y también en memorial separado pidió como pruebas el testimonio de DARO CÉSAR AGUDELO BUSTAMANTE, técnico judicial del despacho del fiscal acusado; la ampliación de la declaración de la doctora CONSUELO OROZCO VICUÑA: e! testimonio del ciudadano OSCAR OSORIO TREJOS, sindicado en el proceso que le valió la acusación al funcionario judicial, y de su compañera MIREYA VAQUERO; la filmación de la intervención oral hecha por el doctor NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA en el recinto del Concejo Municipal de Palmira, el día 28 de julio de 2000, en relación con el tema del indicio grave; la declaración de la señóra MERCEDES PADILLA, abuela del menor RUMENIQUE PEREA, PADILLA, que murió trágicamente en un procedimiento policial arbitrario que el doctor GODOY ZULUAGA conoció por el

acompañamiento a esta familia; y, por último, solicita que se tengan como pruebas la copia del interlocutorio del 13 de agosto de 1999, por medió de la cual la fiscal BEATRIZ YANETH MÁRQUEZ ALONSO ordenó investigar al doctor GODOY ZULUAGA por el presunto delito de prevaricato, así como de la resolución de REPUBLICA DE COLOMBIA 7 (cid:9) Segonda Instancia N 18.290 y 18.575. NIEM, fMfij j j.. NELSON ARIEL G000YZ(JLUA 411 d preclusión dictada por una fiscal ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca por tales hechos (idem, f. 1263).

7. El procesado GODOY ZULUAGA, por su parte, solicitó que se estableciera la veracidad de la afirmación de la fiscal delegada ante la Corte, en el sentido de que él aportó una certificación médica falsa; que con la intervención de un experto en lingüística y gramática se determine que la resolución de acusación de primera instancia contiene expresiones propias del doctor ALVARO D1AZ GARNICA, fiscal coordinador ante el Tribunal de Cali, y que en cambio las mismas manifestaciones no han sido utilizadas por el funcionario que suscribe la providencia; que sé compulse copias para investigar el presunto delito de prevaricato en que pudo haber incurrido el funcionario acusador de primera instancia, cuando se opuso abiertamente a las determinaciones anteriores de su Superior funcional; que se establezca la fecha en que la resolución acusatoria de primera instancia pasó a la Secretaria de la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Cali, pues al

parecer ello ocurrió días después de que fue suscrita por el funcionario encargado, cuando todavía fungía como titular la doctora MÁRQUEZ ALONSO; y, finalmente, que se tengan como pruebas copias de varias actuaciones supuestamente ilegales del fiscal ante el Tribunal encargado de la calificación en su condición original de fiscal seocional (ibidem, f. 1272).

8. De acuerdo con auto del 25 de mayo del ano en curso, el Tribunal negó las nulidades y pruebas solicitadas tanto por el defensor como por el procesado (cuaderno adicional, f. 4).

REPUBLICA DE COLOMBIA 8(cid:9) Segunda Instancia N' 18.290 y 18.575.

NELSON ARIEL G000YZIJLUAGA. xé 5rna ¿e

9. En relación con el mencionado auto, la Procuradora Judicial interpuso el recurso de reposición, en vista de que no se habla pronunciado sobre sus solicitudes de nulidad y de pruebas, razón por la cual el Tribunal, según auto deI 21 de julio de 2001, negó (a nulidad parcial solicitada por el Ministerio Público, pero ordenó las pruebas pedidas en el memorial original (idem, fs. 65 y

102).

10. Mas, en cuanto a la misma providencia inicial de negación de pruebas y nulidades, el procesado interpuso y sustentó el recurso de apelación (ibídem, fs. 64 y 71).

FUNDAMENTOS DE LA PRIMERA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó la sustitución de la detención preventiva por la detención domiciliaria y expuso las siguientes razones:

1.(cid:9) A la luz del articulo 53 de la Ley 81 de 199311 sistemáticamente ubicado en el capitulo II, titulo III, dedicado a las medidas de aseguramiento, con la detención domiciliaria se busca garantizar la comparecencia del procesado al juicio y, específicamente, para el eventual purgamiento de la pena. Es lo que se infiere del hecho de que, además de un requisito objetivo, la norma en cuestión exija un juicio de valor para establecer que, conforme con las circunstancias personales, familiares, laborales y los vínculos con la comunidad, el acusado no sólo comparecerá al REPUBLICA DE COLOMBIA 9(cid:9) Segunda Instancia N 18.290 y 18.575. NELSON ARIEL G000YZL/LUAGA. proceso sino que de igual manera no pondrá en peligro a la sociedad.

2. En razón de la exigencia de tipo subjetivo, resulta dable considerar todos los comportamientos y procederes del acusado conocidos en el proceso, incluida obviamente la conducta juzgada en su real condición y proporción de gravedad o levedad.

Precisamente, al igual que lo hizo la Fiscalía en su momento, la gravedad de la conducta del fiscal trasciende porque la agotó respecto de una investigación por comportamiento bastante peligroso (hurto calificado-agravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal) y respecto de avezados delincuentes.

3. El TrIbunal aduce que para nada ha variado la anterior reflexión y, por el contrario, puede reforzarse con la actitud contumaz del acusado, pues de manera consciente abandonó el

despacho oficial a su cargo, desde el mes de agosto del ano 2000 y apenas el 6 de febrero se presentó voluntariamente, seguramente• para ambientar el pedimento de detención domiciliaria al que sin duda no podía acceder como reo ausente.

4. En la solicitud de detención domiciliaria se hacen vanas glosas a la actuación de la Fiscalía de primera y segunda instancia, algunas mostradas como violación a derechos fundamentales, pero el Tribunal aclara que la decisión en ese momento se circunscribía al beneficio invocado y no a la regularidad del proceso.

5. Finalmente, el Tribunal arguye cómo no es cierto que la Fiscalía se haya desentendido de la ausencia de antecedentes del

REPUBLICA DE COLOMBIA vJIÍy 10(cid:9) Segunda Instancia N' 18.290y 18.575.

NELSON ARIEL G000YZULUAGA.

W 1 ce Sie ¿ 5,(4~ia procesado, sino que hizo una evaluación contextual de factores entre los que contó la gravedad de la conducta y la contumacia, máxime que, a sabiendas del funcionamiento interno y garanhsta de la Fiscalía, no eran de recibo las explicaciones que el acusado esgrimió para ausentarse. La manifestación de que huyó porque no contaba con garantías obedece a una apreciación subjetiva, y así es posible inferir que, en el futuro y cuando las decisiones no lo favorezcan, sin duda volverá a eludir la acción de la justicia. ARGUMENTOS DEL RECURSO El procesado NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA, quién interpuso el recurso de apelación al momento de la notificación

personal del auto de¡ 22 de febrero, revela los siguientes motivos de agravio:

1. No obstante el reconocimiento de que la Fiscalía habla soslayado toda la realidad fáctica de la personalidad del acusado y sus desempeños, el Tribunal terminó por hacer lo mismo al ignorar sus 15 años de servicios a la Rama Judicial, las buenas calificaciones de servicio, sus vínculos con la comunidad y el buen crédito civil, comercial y comunitario.

2. A pesar de que el Tribunal anuncia el examen de todos los comportamientos trasuntos en el proceso, ni siquiera analiza sucintamente la fragilidad de los cargos imputados, pues el fiscal de primera instancia le habla dictado medida de aseguramiento por REPUBLICA DE COLOMBIA 11 Segundo instancia N 18.290 y 18.575.

NELSON ARIEL G000YZULUAGA. 1 0 04,41 5/wq3u de $ót cinco (5) delitos, pero después el Superior revocó integralmente la decisión. Posteriormente, sin haberse producido ninguna prueba sobreviniente, el fiscal de primera instancia acusó en la misma medida, en contra de los juicios probatorios y jurídicos antes sentados por la Fiscalía ante la Corte.

3. Tampoco tuvo en cuenta el Tribunal la explicación concreta y específica que ofreció sobre su contumacia, pues, en vista de la arbitrariedad del fiscal de primera instancia, decidió preservar su dignidad y alejarse. En efecto, la misma doctrina de la Corte ha sostenido que puede existir conducta de prevaricato en el funcionario que actúa manifiestamente en contra de una decisión del superior, entonces, ante tan grosera y flagrante violación del debido

proceso, estaba en peligro su libertad y por ello se ausentó.

4. Llama la atención sobre la denuncia penal que antes habla puesto en contra de los doctores ALVARO D1AZ GARNICA, coordinador de la Unidad de Fiscalía ante el Tribunal de Cali, y BEATRIZ YANETH MÁRQUEZ ALONSO, fiscal de la misma unidad, por el delito de prevaricato, pues la segunda ordenó compylsar copias en su contra por haber declarado la prescripción dentro de un proceso por el delito de estafa, y el primero con ligereza abrió la investigación, cuando en verdad las diligencias después fueron trasladadas a la Unidad de Fiscalía ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca y uno de sus fiscales llegó a la misma conclusión de que la acción estaba prescrita. No puede ser mera coincidencia el hecho de que la investigación en su contra inicialmente le haya correspondido al fiscal DIAZ GARNICA y, una vez declarado; el REPUBLICA DE COLOMBIA 12(cid:9) Segundo instancia N 18.290y 18.575.

NELSON ARIEL G000VZULUAGA.

ç'ze2u OQ'e(cid:9) impedimento de éste por enemistad con su defensor, se le asigna a la fiscal MÁRQUEZ ALONSO.

5. Existe una actitud malsana y malintencionada de la fiscal instructora, porque le dictó medida de aseguramiento y ordenó la captura en vísperas de la navidad de 1999, a sabiendas de que en los despachos de los fiscales ante el Tribunal de Cali existían otras investigaciones contra jueces y fiscales a la espera de resolver la

situación jurídica, máxime que no existió la misma diligencia y rigor en el caso del juez que concedió al habeas corpus al señor JUAN CARLOS RAMIREZ, reconocido narcotraficante del Valle del Cauca. Además, la funcionaria hizo una interpretación parcializada y amañada de la prueba para adoptar la medida.

6. En el expediente consta su presentación voluntaria en las primeras semanas del año 2001, una vez conoció el pronunciamiento de la Fiscalía Delegada ante la Corte que confirmaba la acusación, a sabiendas de que el expediente regresó a la primera instancia a finales del mes de diciembre del año 2000.

Por otra parte, según reconocida doctrina de la Corte, la contumacia no puede generarle al procesado sanciones no previstas en la ley, pues ella en la práctica sólo acarrea las limitaciones para conocer Ja actuación, intervenir y defenderse apropiadamente, máxime si el acusado ha estado a Ja expectativa del proceso y desea intervenir, sólo que la policía no ha podido capturarlo.

7. La apreciación que él hizo para ponerse en contumacia no fue subjetiva, sino, por el contrario, objetiva e imparcial. En efecto, en la resolución del 9 de marzo de 2000, con base en lo dicho en la REPUBLICA DE COLOMBIA 13(cid:9) Segunda instancia Al' 18.290y 18.575.

NELSON ARIEL GODOY ZUL UAG& 9we(cid:9) b >4~Wt~z resolución de segunda instancia que revocó la medida de aseguramiento en su contra (10 de marzo de 2000), la misma fiscal

de instrucción, doctora MÁRQUEZ ALONSO, dedujo explícitamente la atipicidad de los comportamientos de prevaricato y la carencia de prueba para imputar el delito de falsedad al fiscal investigado, razón por la cual la acusación posterior de un funcionario encargado resuJtabaprotuberantemente ilegal y desviada, a sabiendas de que no acudió a ningún elemento de prueba adicional, novedoso o sobreviniente.(cid:9) Así pues, como estimó que se le violaban flagrantemente los derechos fundamentales a la libertad y el debido proceso, decidió marcharse para comparecer voluntariamente de nuevo una vez conoció la resolución acusatoria de segunda instancia, cuando terminó la vacancia judicial de fin de año. & Aunque acata la acusación de segunda instancia, no comparte sus equivocados juicios, sobre todo cuando le hace una imputación que no corresponde a la verdad, en el sentido de que él hizo llegar una incapacidad médica falsa.

9. Aduce, finalmente, que no fueron evaluadas sus condiciones personales, la credibilidad comercial y financiera, la certificación de la comunidad religiosa a la que pertenece, las certificaciones de jueces penales del circuito de la ciudad sobre su conducta, las calificaciones positivas del servicio y el reconocimiento expreso de la labor desempeñada por él.

Ahora bien, dentro del término de traslado a los no recurrentes, el defensor hizo las siguientes observaciones: REPUBLICA DE COLOMBIA 14(cid:9) Segunda instancia N 18.290Y 18.575.,

NELSON ARIEL G000YZULUAGA.

1. Al igual que su defendido, el profesional lamenta que el

Tribunal no haya tenido en cuenta la buena conducta anterior del procesado.

2. Expone que si se quiere analizar la conducta del acusado en toda su trascendencia, seria necesario acudir a los hechos y pruebas recopiladas; con el fin de establecer la tipicidéd, antijuridici dad; culpabilidad y coparticipación eventual del sindicado.

Por esta razón; estima que debe analizarse la actuación procesal de la Fiscalía en primera y segunda instancia; pues sólo de tal manera podría establecerse la gravedad o levedad de la conducta enjuiciada, máxime que en este caso la medida de aseguramiento dictada por la fiscal instructora por tres (3) delitos de prevaricato, uno de cohecho y otro de falsedad; no estaba basada en un objetivo análisis probatorio, como lo demuestra la revocatoria posterior por la segunda instancia.

3. Reitera con su prohijado que el fiscal investigador violó el principio de la doble instancia; en la medida en que, sin prueba sobreviniente y tras desconocer la resolución de segunda instancia que revocaba la medida de aseguramiento; dictó resolución acusatoria.

4. Advierte que la resolución acusatoria de segunda instancia, no obstante que mantuvo algunos cargos, fue fundada en uu los testimonios opiniones personales" de los doctores CONSUELO OROZCO VICUÑA, RUBY BOLAÑOS y DARO CÉSAR AGUDELO, las dos primeras delegadas del Ministerio, Público y el tercero técnico judicial, medios probatorios de los cuales

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NELSON ARiEL G000YZULUAGA. it no seria posible inferior un indicio de responsabilidad de su poderdante ni el delito contra la fe pública. Por otra parte, cuando la Fiscalía de segunda instancia expone que las declaraciones del Ministerio Público se ofrecen decisivas para deducir el delito de prevaricato, simplemente trata esta infracción como un tipo penal en blanco, característica que indudablemente no ostenta la figura.

5. De manera que ese ir y venir en las decisiones de la,, Fiscalía, solamente permite inferir la inexistencia del elemento normativo del tipo de prevaricato, consistente en la manifiesta contrariedad de la resolución con la ley.

6. En cuanto al segundo cargo de prevaricato hecho en la acusación de segunda instancia, el defensor sostiene que no fue formulado en la indagatoria, ni en la acusación de primera instancia, razón por la cual se ha violado el debido proceso, el derecho de: defensa, la contradicción, la doble instancia y hasta la legalidad.

7. Agrega que la Fiscal acusadora de primera instancia ha negado la detención domiciliaria a su defendido por pura, animadversión, pues, en caso diferente, el 6 de mayo de 1997, la concedió a un individuo sindicado de los delitos de hurto calificadoagravado y porte ilegal de arma de fuego de defensa personal.

8. Trae a colación un escrito o concepto de un exmagistrado de la Corte, según el cual la ley ha previsto la detención domiciliaria, corno instituto benigno y útil alternativa a la detención carcelaria, tanto para particulares como para funcionarios. Los servidores públicos no han sido excluidos de dicho tratamiento humanitario,

REPUBLICA DE COLOMBIA 16(cid:9) Segunda Instancia N' 18.290y 18.575. NELSON ARIEL 0000YZULUAGA. pues extremar el rigor contra el servidor público en desgracia no satisface los anhelos de justicia de la sociedad.

9. Adjunta copia de algunas decisiones de la Fiscálía Delegada ante la Corte donde concede el sustituto de la detención domiciliaria y, por último, anota que la petición de este beneficio. para su defendido está fundada en su absoluta inocencia y en la falta de eficacia jurídica de la prueba sobreviniente.

CONSIDERACIONES SOBRE LA DETENCIÓN DOMICILIARIA

1. El artículo 396 del Código de Procedimiento Penal de 1991, modificado por el artículo 53 de la Ley 81 de 1993, norma bajo cuyo imperio se negó la detención domiciliaria, prevé: "Cuando se trate de hecho punible cuya pena mínima prevista sea de cinco años de prisión, o menos, el funcionario judicial sustituirá la detención preventiva por detención domiciliaria si establece que el sindicado por sus características familiares, laborales y vínculos con la comunidad, comparecerá al proceso y no coloca en peligro a la comunidad. En tal caso le impondrá caución y ordenará que la detención preventiva se verifique en el domicilio del sindicado.

Adicionalmente, podrá Imponer la obllaclón de realizar trabajo social durante el término de la detención domiciliaria o los fines de semanas (la parte en negrilla y subrayada fue declarada inexequible por medio de la sentencia C-774 de 2001 —julio 25-).

Salvo la entrega de una mejor redacción, el tratamiento de¡ instituto no tiene diferencias sustanciales en la nueva legislación REPUBLICA DE COLOMBIA 17 (cid:9) Segundo Instancia NO 18.290 y 18.575. NELSON ARIEL G000YZULUAGA. a-e (cid:9) t9e,na penal, pues el parágrafo del artículo 357 del Código de procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dispone que "la detención preventiva podrá ser sustituida por la detención domiciliaria, en los mismos eventos y bajo las mismas condiciones consagradas para la pena sustitutiva de prisión domiciliaria". En vista de la remisión antes indicada, el articulo 38 del Código Penal (Ley 599 de 2000), en cuanto a la prisión domiciliaria dispone: «ART 38—La prisión domiciliaria como sustftutiva de la prisión. La ejecución de la pena privativa de la libertad se cumplirá en el lugar de residencia o morada del sentenciado, o en su defecto en el que el juez determine, excepto en los casos en que el sentenciado pertenezca al grupo familiar de la víctima, siempre que concurran los siguientes presupuestos:

1. Que la sentencia se imponga por conducta punible cuya pena mínima prevista en la ley sea de cinco (5) años de prisión o menos.

2. Que el desempeño personal, laboral, familiar o social del sentenciado permita al juez deducir seria, fundada y motivadamente que no colocará en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena.

3. Que se garantice mediante caución el

cumplimiento de las siguientes obligaciones: 1) Cuando sea del caso, solicitar al funcionario judicial autorización para cambiar de residencia. 2) Observar buena conducta. 3) Reparar los daños ocasionados con el delito, salvo cuando se demuestre que está en incapacidad material de hacerlo. 4) Comparecer personalmente ante la autoridad judicial que vigile el cumplimiento de la pena cuando fuere requerido para ello. 5) Permitir la entrada a la residencia a los servidores REPUBLICA DE COLOMBIA 18 (cid:9) Segunda Instancia N 18.290Y 18.575. NELSON ARIEL GODOYZULUA s2 públicos encargados de realizar la vigilancia de! cumplimiento de la reclusión y cumplir las demás condiciones de seguridad impuestas en la sentencia, por el funcionario judicial encargado de la vigilancia de la pena y la reglamentación del !npec. «El control sobre esta medida sustitutiva será ejercido por el juez o tribunal que conozca del asunto o vigile la ejecución de la sentencia, con apoyo en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, organismo que adoptará, entre otros, un sistema de visitas periódicas a la residencia del penado para verificar el cumplimiento de la pena, de lo cual informará al despacho judicial respectivo. «Cuando se incumplan las obligaciones contraídas, se evada o incumpla la reclusión, o fundadamente aparezca que continúa desarrollando actividades delictivas, se hará efectiva la pena de prisión. «Transcurrido el término privativo de la libertad contemplado en la sentencia, se declarará extinguida

la sanción».

2. De modo que, aparte del requisito objetivo traducido en, que se proceda por un delito cuya pena minima no supere los cinco (5) años de prisión, la norma de antes y la de ahora exigen para el reconocimiento de la detención domiciliaria una ponderación del desempeño personal, laboral, familiar o social del procesado, de tal manera que el funcionario judicial pueda inferir, sena y fundadamente, que con la medida aquél no pondrá en peligro a comunidad y no evadirá el cumplimiento de la eventual pena (o no comparecerá al proceso, que es igual).

3. Antes de cualquier disquisición sobre las mencionadas condiciones que exigen juicios de valor, conviene señalar, en punto al requisito objetivo, que el procesado NELSON ARIEL GODOY ZULUAGA finalmente fue acusado por dos (2) delitos de prevaricato REPUBLICA DE COLOMBIA 19(cid:9) Segunda instancia N 18.290y 18.575.

NELSON ARIEL G000YZULUAÇ3A. por acción y otro de falsedad ideológica de servidor oficial en: documento público. Pues bien, los hechos punibles de prevaricato, cometidos en vigor del articulo 149 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 28 de la Ley 190 de 1995, tenían prevista una pena de 3 a 8 años de prisión, sanción que conserva los mismos limites en el articulo 413 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000). De modo que, conforme con el artículo 397, numerales 2 y 3 del Código de Procedimiento Penal de 1991, la medida de aseguramiento

procedente para dicho delito era la de detención preventiva. En el Código de Procedimiento Penal vigente (Ley 600 de 2000), si bien la pena mínima para el mismo ilícito no alcanza los cuatro (4) años, como lo prevé el numeral 1° del artículo 357, de todas maneras el, hecho punible está previsto expresamente en el listado de los que, por su naturaleza dan lugar a la detención preventiva, independientemente del mínimo de sanción establecida (numeral 2). En relación con el delito de falsedad ideológica de servidor oficial en documento público, la pena prevista