CSJ - SP18325-2017(46656)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP18325-2017 Radicación N° 46656 (Aprobado Acta Nº 363) Bogotá D.C., primero (1) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). VISTOS Se pronuncia la Corte oficiosamente sobre la legalidad de la sentencia dictada el 27 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior de Ibagué, en lo que respecta al quantum de las penas principal y accesorias, impartidas a GUSTAVO LOMBANA SILVA como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años, en concurso homogéneo y sucesivo.Casación Nº 46656 Gustavo Lombana Silva. 2

I. DESCRIPCIÓN FÁCTICA OBJETO DEL PROCESO En razón a lo manifestado por los niños J.E.B.O. y C.C.M.B., de 11 y 12 años de edad, respectivamente, después de haber sido encontrados a la 1:30 p.m. del 19 de noviembre de 2009 por Policía de la Infancia y la Adolescencia en la casa Nº 18, 2ª etapa, manzana 5ª, del barrio El Jordán de Ibagué, donde residía GUSTAVO LOMBANA SILVA, éste fue señalado de: (i) practicar sexo oral al segundo de los menores, en repetidas ocasiones, tras ofrecerle contraprestación dineraria de $2.000 y $3.000, y enseñarle revistas y videos pornográficos; y (ii) mostrar al primero de los niños videos de idéntico contenido e intentar tocamientos en sus genitales.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

$3.000, y enseñarle revistas y videos pornográficos; y (ii) mostrar al primero de los niños videos de idéntico contenido e intentar tocamientos en sus genitales.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES Por los anteriores hechos la Fiscalía, en audiencia celebrada el 20 de noviembre de 2009 ante el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Ibagué, imputó cargos contra GUSTAVO LOMBANA SILVA como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado -por cometerse sobre persona en situación de vulnerabilidad en razón de su edad- (artículos 209 y 211 -numeral 7del C.P.) en concurso homogéneo y sucesivo, a los cuales el imputado no se allanó, siendo afectado con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario.Casación Nº 46656

Gustavo Lombana Silva. 3 Adelantada la fase de investigación formal, la Fiscalía presentó escrito de cargos el 18 de diciembre de 20091 y formuló la acusación el 18 de febrero de 2010 ante el Juzgado Quinto Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Ibagué, para cuyo efecto mantuvo la descripción fáctica y calificación jurídica manifestada en la diligencia de imputación. La audiencia preparatoria se llevó a cabo los días 13 de octubre de 2010 y 15 de diciembre del mismo año.

El juicio tuvo lugar en sesiones del 4 de febrero de 2011, 2 de mayo, 18 de julio, 5 de diciembre del mismo año, 16 de marzo de 2012 y 23 de mayo ídem, al final del cual la juez emitió sentido de fallo condenatorio y dictó la correspondiente sentencia, en la que resolvió condenar a GUSTAVO LOMBANA SILVA como autor responsable de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo (artículos 209 y 211 numeral “8º”), a la sanción principal de “21”2 años de prisión, sin beneficio de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, así como a las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años y prohibición de acercarse a las víctimas por el mismo lapso –debidamente motivada-. Apelada la anterior providencia por el acusado -a través de su defensor-, la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué el 27 de mayo de 2015 resolvió: (i) declarar la nulidad parcial de la sentencia en punto de la causal de agravación prevista en el artículo 211 numeral 8º; (ii) reajustar el quantum de la sanción

1 Folio 13 de la carpeta. 2 Resolvió imponer 21 años de prisión, no obstante haber indicado la juzgadora que por la pena base impondría “12 años” y por los delitos en concurso “8 años”.Casación Nº 46656

Gustavo Lombana Silva. 4 en el sentido de imponer a GUSTAVO LOMBANA SILVA la pena principal de 173 años de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo periodo; y (iii) “confirmar la providencia en todo lo demás”. Inconforme el acusado con la anterior decisión, promovió –a través de defensorrecurso de casación. La Corte mediante auto del 27 de septiembre de 2017 inadmitió la demanda por no cumplir las condiciones mínimas de orden formal y sustancial requeridas para su selección a trámite, y dispuso retomar oficiosamente el estudio del fallo para analizar la legalidad del quantum de la pena impuesta al acusado. Notificada la providencia precitada y no habiéndose promovido la insistencia4, la Sala procede a lo allí dispuesto.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. El artículo 3º del Código Penal establece que la imposición de la pena o de la medida de seguridad responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad.

De la jurisprudencia de la Corte se verifica que para proceder en segunda instancia o en casación a reajustar la sanción principal o accesoria inicialmente fijada por el juez de primer grado -cuando hay lugar a ello por haberse excluido o absuelto

3 9 años por la pena base, más 8 años por el concurso homogéneo y sucesivo. 4 Informe de Secretaría del 20 de octubre de 2017 a folio 35 del cuaderno de la Corte.Casación Nº 46656 Gustavo Lombana Silva. 5 al acusado de alguna de la conductas en concurso o circunstancias agravantes, o con el fin de corregir los extremos punitivos, o el cuarto de movilidadsin quebrantar la garantía fundamental a la legalidad de la pena (artículo 295 de la Constitución Política), el Tribunal o la Sala de Casación Penal debe ceñirse proporcionalmente a los criterios que no fueron revocados o invalidados . (Ver, entre otras providencias, SP 26 Feb. 2014, Rad. 41265; SP 9 Abr. 2014, Rad. 43255; SP 14 Jun. 2017, Rad. 44197)6. 3.2. En el asunto que se examina el juez colegiado advirtió, que el a quo en la tasación punitiva (i) partió del mínimo del primer cuarto (12 años de prisión para actos sexuales con menor de 14 años agravado -artículos 209 y 211 del Código Penal-), y (ii) dispuso incrementar ese quantum en 8 años (equivalente al 66,666% de 12 años) por los delitos en concurso homogéneo y sucesivo. Como viene de verse en el acápite de las actuaciones, el Tribunal invalidó la circunstancia agravante objeto de condena. Así pues, para efectos de reajustar la sanción, correctamente partió del mínimo del primer cuarto (108 meses

Tribunal invalidó la circunstancia agravante objeto de condena. Así pues, para efectos de reajustar la sanción, correctamente partió del mínimo del primer cuarto (108 meses o 9 años) establecido en el artículo 209 del Código Penal. Sin embargo, con el propósito de sancionar los delitos (no agravados) en concurso homogéneo y sucesivo incrementó en 8 años la pena (equivalente al 88,8% de 9 años), es decir aplicó idéntico quantum al establecido -respecto de conductas agravadas - por el juez de conocimiento.

5 “Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”. 6 Esta línea de pensamiento también pude evidenciarse en CSJ SP 20 Mar. 2016, Rad. 44443; SP 1º Jun. 2016, Rad. 47079; SP 10 Ago. 2016, Rad. 48223; SP 3 May. 2017, Rad. 45680; SP 24 May. 2017, Rad. 45750; SP 23 Ago. 2017, Rad. 45920, entre otras decisiones, en las que la Corte se ha visto avocada a corregir las penas accesorias.Casación Nº 46656 Gustavo Lombana Silva. 6 En consecuencia, la cifra anterior, después de haberse eliminado la circunstancia agravante, no responde al principio de proporcionalidad, el cual, se insiste, en materia de redosificación punitiva exige atender los mismos criterios sentados por el juzgador que impuso la sanción. 3.3. La Corte para corregir el yerro precitado, parte de la

redosificación punitiva exige atender los mismos criterios sentados por el juzgador que impuso la sanción. 3.3. La Corte para corregir el yerro precitado, parte de la pena base (9 años), guarismo que se aumenta en el 66,666% (proporción acogida por el juez para los delitos en concurso), que ahora equivalente a 5,999 años, lo cual arroja un total de 14,9997 años (o 179,9 meses) de prisión. Al anterior quantum quedan atadas las penas accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas y prohibición de acercarse a las víctimas8, al haber sido impuestas en la sentencia de primer grado por término igual a de la sanción principal 9, es decir, conforme a los parámetros establecidos en los artículos 51 –incisos 110 y 811y 52 –inciso 312del Código Penal. Por consiguiente, se casará oficiosa y parcialmente el fallo de segundo grado para fijar la pena privativa de la libertad en 179 meses y 27 días 13, y en el mismo término las sanciones accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición de acercarse a las víctimas.

7 9 años + 5,9 años = 14, 9 años. 8 Pena debidamente motivada. 9 Si bien el juez de primer grado dijo imponer la pena de prisión en “21” años, ello sólo obedeció a un error

aritmético, toda vez que en la parte considerativa anunció comenzar la tasación del mínimo del primer cuarto (12 años), e incrementarlo 8 años por los delitos en concurso, cuya sumatoria es 20 años. Mismo lapso establecido por el juez para las penas accesorias. “10 “La inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas tendrá una duración de cinco (5) a veinte (20) años, salvo en el caso del inciso 3o. del artículo 52”. 11 “La prohibición de acercarse a la víctima y/o a integrantes de su grupo familiar y la de comunicarse con ellos, en el caso de delitos relacionados con violencia intrafamiliar, estará vigente durante el tiempo de la pena principal y hasta doce (12) meses más.”(Resaltado fuera de texto). 12 “En todo caso, la pena de prisión conllevará la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, por un tiempo igual al de la pena a que accede y hasta por una tercera parte más, sin exceder el máximo fijado en la Ley (…)". 13 179,9 meses = 179 meses y 27 días.Casación Nº 46656 Gustavo Lombana Silva. 7 En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero.- CASAR oficiosa y parcialmente la sentencia proferida el 27 de mayo de 2015 por el Tribunal Superior de Ibagué, para fijar en 179 meses y 27 días las penas de prisión, y accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición de acercarse a las víctimas impuestas en contra de GUSTAVO LOMBANA SILVA.

y accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, y prohibición de acercarse a las víctimas impuestas en contra de GUSTAVO LOMBANA SILVA. Segundo.- ADVERTIR que las demás determinaciones permanecen sin modificación. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Notifíquese y cúmplase.

EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER

JOSÉ FRANCISCO ACUÑA VIZCAYA

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHOCasación Nº 46656

Gustavo Lombana Silva. 8

FERNANDO LEÓN BOLAÑOS PALACIOS

FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA

EYDER PATIÑO CABRERA

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

SecretariaCasación Nº 46656 Gustavo Lombana Silva. 9