CSJ - SP18353(09-04-2002)

REPUBLICA DE COLOMBIA

(cid:9) Coije Suprema 4justwia

)2COLISION DE COMPETENCIA

RADICACIÓN 18.353

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente:

DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 039 Bogotá D. C., nueve (09) de abril de dos mil dos (2002). VISTOS La Sala resuelve lo que en derecho corresponda respectodla colisión negativa de competencia suscitada entre el Juzgado PromiscUo del Circuito de Bahía Solano (Chocó) y el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Quibdó.

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Corte Supirma dyustkia

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HECHOS Y ACTUACION PROCESAL 1-. Los acontecimientos que dieron origen a la investigación penal fueron relatados por la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, de la siguiente manera': "Informan las pruebas que el día ocho (8) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), siendo aproximadamente las siete de la mañana (7:00 AM), en la comunidad indígena Aguacalte, municipio de Juradó, Chocó, se hizo presente un grupo armado compuesto aproximadamente por once (II) hombres, quienes se identificaron como paramilitares, los cuales procedieron a hacer salir a todos los hombres de dicha comunidad de sus casas, agrupándolos en un sitio determinado, preguntaron si había pasado por allí la guerrilla y luego lista en mano preguntaron por el gobernador de la comunidad,

contestando PORFIRIO (sic) CHAJITO que él era el gobernador y en tal circunstancia, lo sacaron a un lado. Posteriormente y después de consultar a JOSÉ DF, LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, indígena que hacía más de un año había escapado de la comunidad y había aparecido misteriosamente ocho días antes, volviéndose a ir a los dos días, regresando el día anterior a estos hechos, pregunta'ron por PORFIRIO CHAJITO, a quien también sacaron, aconteciendo lo mismo con ARSENCIO CHAJITO LANO, JACINTO DEQUIA y NILSON PAPELITd ROJAS, a los cuates igualmente sacaron a un lado, después de haber sido señalados con la boca por JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO. 1 Calificación del sumado, resolución del 19 de octubre de 2000. (Folio 406 cdno. 2).

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A los indígenas que separaron de los demás miembros de la comunidad, trataron de llevárselos a otro sector de la región, pero PORFIRIO CHAJITO se negó a ello manifestando que no iban a ningún lado, que si los querían matar que lo hicieran ahí, ante lo cual procedieron a pegarles patadas, terminando por dispararles a PORFIRIO y a ARGEMIRO, quienes murieron al instante, mientras que los otros tres indígenas y el resto de la comunidad salió corriendo, formándose una balacera, en la cual resultó también muerto el

menor ALONSO CHAJITO. Inmediatamente después y tan pronto cesaron los disparos, el grupo armado ordeñó a los miembros de la comunidad se desplazaran al casco urbano de Juradó, so pena de matarlos a todos si no lo hacían." 2-. Mediante Resolución No, 00594 del 3 de septiembre de 1999, la Dirección Nacional de Fiscalías asignó el conocimiento de la investigación originada en dichos hechos a la Unidad Nacional de Derechos Humanos. (Folio 157 cdno. 1). 3-. Un Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializados, adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación, adelantó la instrucción y avanzó hasta la calificación del sumario, inclusive. Desde los albores de la investigación recayeron sospech\\e imputaciones sobre un miembro de la misma comunidad, etnia Orewa ubicada en la vereda Aguacaliente, señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, en el sentido de que él, por venganza, llevó al grupo de

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Corte Suprema frJu.sticia .1 £?- /'? COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 paramilitares a su región y señaló a las personas que fueron abatidas. Debido a ello fue vinculado y más adelante se produjo su captura. 4-. Al definir la situación jurídica provisionalmente, el Fiscal Delegado, con proveído de122 de diciembre de 1999, impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva, sin excarcelación, al señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, por el delito de homicidio

agravado por haber sido inspirado en motivos abyectos o fútiles, "como en 40 este evento sería por venganza", de conformidad con el numeral del artículo 30 de Ja Ley 40 de 1993. (Folio 203 cdno. 1). 5-. El 13 de marzo de 2000, la Fiscalía Delegada dispuso vincular al señor Rodrigo García Ospina, expidió boleta de captura en su contra, y el día 18 del mismo mes fue emplazado, por los delitos de homicidio y conformación de grupos de justicia privada. (Folios 272 y 294 cdno. 1). 6-. Recaudadas las pruebas estimadas necesarias, con fecha 18 de abril de 2000, se declaró cerrada parcialmente la investigación, con relación al señor CHAJITO TOCOMA, y posteriormente, el 2 de junio del año anterior, se produjo la ruptura de la unidad procesal. (Folios 295 cdno. 1 y 338 cdno. 2). 7-. Al calificar el mérito del sumario, el 19 de octubré de 2000, "el Fiscal Delegado profirió resolución de acusación contra el señor JOSÉ DE" LA CRUZ CHAJITO TOCOMA por el delito de homicidio en concurso homogéneo, agravado por haber actuado por motivos abyectos o fútiles, REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 5 ,; r• Corte Supia?ma &J usticia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 "como en este evento sería por venganza", según lo estipulado en el numeral 40 del artículo 30 de la Ley 40 de 1993. (Folio 402 cdno. 2).

En torno de las razones para urdir venganza el Fiscal Delegado razonó de este modo: "En primer lugar, de acuerdo con lo manifestado por todos los testigos y hasta por el mismo sindicado, es un hecho cierto que JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO fue condenado por el cabildo indígena de su comunidad, a dos años de prisión por haber causado graves lesiones con un machete a un joven de la misma comunidad."... "De esto puede inferirse la existencia de un motivo por parte del sindicado JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO de querer la realización del hecho punible objeto de la investigación, cual es el de cobrar venganza por lo que se le hizo, como fue el condenársele a una pena de dos años de prisión, lo que significaba separársele de su familia y no solo eso, sino de la posibilidad de conseguir el sustento de la misma, lo que en definitiva lo llevó a fugarse, tal como el mismo JOSÉ DE LA CRUZ lo expuso en su injurada." De ahí concluyó que el procesado lleyó hasta la vereda Aguacaliente al grupo de hombres armados, les suministró la lista que portaba uno de ellos, y por eso le pidieron que señalara a las personas que tal relación contenía. 8-. Ejecutoriada la resolución de acusación, la Unidad Nacional de Derechos Humanos remitió las diligencias al Juzgado Promiscuo del

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Circuito de Bahía Solano (Chocó), con el fin de que, por competencia, adelantara la fase del juzgamiento.

9-. El 22 de enero de 2001, avocó el conocimiento del asunto el mencionado Despacho Judicial, y dispuso el traslado a los sujetos procesales para la solicitud de prueba y preparación de la audiencia pública. (Folio 455 cdno. 2). 10-.E xpedidas las comunicaciones de rigor, en auto del 5 de febrero de 2001, el Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó), explicó los motivos por los cuales carecía de competencia para fallar el asunto y ordenó remitir el expediente al Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, a quien le propuso colisión negativa. El Juez Especializado aceptó el conflicto, por no compartir los planteamientos del remitente, y, ordenó enviar el expediente a la Sala de Casación Penal para que fuera dirimido. ARGUMENTOS EN EL CONFLICTO 1-. El Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó), acude, a la narración de los trágicos acontecimientos del 8 de agosto de 1999 en el asentamiento indígena de Aguacaliente, para concluir que se trata de un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del numeral

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Onte Suprema Le Justicia COLISIÓN EE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 80 del artículo 324 del Código Penal, modificado por el artículo 30 de la Ley 40 de 1993, cuya competencia radica en el Juzgado Especializado. 2-. Por su parte, el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó manifiesta su desacuerdo con los anteriores argumentos, toda vez que la

competencia para el funcionario judicial llamado a adelantar la fase del juzgamiento la determina la resolución de acusación, del mismo modo que en la calificación del sumario se establece el marco de acción en orden a ejercer el derecho de defensa. Recuerda que en el presente caso, el señor CHAJITO TOCOMA fue llamado a juicio por homicidio agravado por la futilidad o abyección de los motivos, y no por tratarse de homicidio con fines terroristas. De suerte que, la providencia calificatoria ejecutoriada no puede desconocerse por el Juez de Circuito, aunque no la comparta, así como no es posible tener en cuenta en la sentencia hipótesis delictivas o circunstancias que no fueron deducidas en el pliego de cargos. Si la acusación, dice, se concretó por homicidio agravado por el motivo abyecto o fútil, de competencia del Juez de Circuito, nunca podría proferirse sentencia por homicidio con fines terroristas, cuya competencia radica en el Juez Especializado. De otro lado, con fundamento en jurisprudencia de la Sala de' Casación Penal, asegura que no basta que el homicidio sea realizado por

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& Corte Suprema Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 una asociación paramilitar para pregonar la circunstancia constitutiva del fin terrorista.2 CÓNSIDERAÇIONES DE LA SALA 1-. Corresponde ala Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como lo estipula el artículo 18 transitorio del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), dirimir los conflictos de

competencia que se susciten entre los Jueces Pénales del Circuito Especializados y los Jueces Penales del Circuito. 2-. Ha sostenido la Sala en reiterada jurisprudencia que si el juez a quien se envía un asunto para la fase del juzgamiento evidencia un error en la calificación jurídica impartida por la Fiscalía, que haga variar la competencia de la "justicia especializada" (antes regional) a los jueces penales del circuito, o viceversa, inmediatamente debe proponer colisión con el fin de que la Corte Suprema de Justicia la dirima. En este evento le es permitido a la Sala por vía de excepqón, analizar los elementos constitutivos de la tipicidad en tanto determina el factor objetivo de competencia, pero sin que pueda inmiscuirse en la" 2 Auto de¡ 23 de abril de 1999. M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego.

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Corte Supirma dTeqzutñza COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 verificación de la existencia material del ¡lícito ni en la responsabilidad que pudiere corresponder al procesado. El anterior sendero jurisprudencia¡ continúa vigente a la luz del nuevo Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000), toda vez que, en las voces de los artículos 401 y 402, si el Juez a quien le llega el asunto en virtud de la ejecutoria de la resolución de acusación, antes de celebrar la audiencia preparatoria, encuentra que no es competente para adelantar la causa porque la calificación jurídica de la conducta es errónea, no

puede desplegar ningún trámite orientado a variar dicha calificación, sino que debe plantear la colisión de competencia, como adecuadamente se hizo en el presente caso. 3-. El delito de homicidio, agravado por el numeral 80 del artículo 324 del Código Penal (Decreto 100 de 1980), modificado por la Ley 40 de 1993, preveía diferentes hipótesis para su configuración típica, que se verificaba cuando hubiese sido cometido: - Con fines terroristas. - En desarrollo de actividades terroristas. - En persona que sea o hubiere sido servidor público, periodista, candidato a cargo de elección popular, dirigente comunitario, sindical, político o religioso, miembro de la fuerza pública; profesor universitario, agente diplomkq\ o consular al servicio de la Nación o acreditado ante ella, por causa o por motivo, de sus cargos o dignidades por razón del ejercicio de sus funciones. - En cualquier habitante del territorio nacional por sus creencias u opiniones políticas.

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Corte Supnnza &Justwza COLISIÓN DDEE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 - En parientes de los anteriores, dentro de! cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. 4-. El artículo 104 del nuevo Código Penal (Ley 599 de 2000), se refirió en los numerales 8, 9 y 10 a algunas de las circunstancias de agravación del homicidio, que contemplaba exclusivamente el numeral 80 del artículo 324 del estatuto punitivo anterior. Dichos numerales expresan: "8. Con fines terroristas o en desarrollo de actividades terroristas." "9. En persona internacionalmente protegida diferente a las contempladas en

el título II de éste Libro y agentes diplomáticos, de conformidad con los Tratados y Convenios Internacionales ratificados por Colombia."

10. Si se comete en persona que sea o haya sido servidor público, periodista, Juez de paz, dirigente sindical, político o religioso en razón de ello." 5-. El artículo 71 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991), modificado por la Ley 504 de 1999, atribuía la competencia para conocer del delito de homicidio agravado según el numeral 80 del artículo 324 del anterior Código Penal, al Juez Penal del Circuito Especializado. 6-. El nuevo Código de Procedimiento Penal, en su artíçuk 5 transitorio, igualmente atribuye al Juez Penal del Circuito Especializadó\l juzgamiento del delito de homicidio agravado por las circunstancias' consagradas en los numerales 8, 9 y 10 del artículo 104 del Código Penal

(Ley 599 de 2000).

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Corte Supmna tiTe Justiia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 7-. Los hechos verificados en el proceso penal que se examina informan que una de las personas asesinadas por el grupo de hombres armados que supuestamente el señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA llevó al asentamiento indígena de Aguacaliente, fue precisamente el Gobernador de aquella comunidad, señor Argemiro Chajito Sarco. De acuerdo con el análisis de las pruebas que hace el Fiscal Delegado en la calificación del mérito del sumario, el procesado JOSÉ DE

LA CRUZ CHAJITO TOCOMA preparó la comisión de los homicidios para tomar venganza como respuesta a la sanción que le impuso la comunidad por las lesiones que le infligió con un machete a un joven de la misma región. Si el ánimo vindicativoS alcanzó al Gobernador de la etnia Orewa asentada en el corregimiento de Aguacaliente, aledaña al municipio de Juradó (Chocó), es evidente que el homicidio se cometió contra un dirigente comunitario y político de aquella comunidad. En ese orden de ideas, fue errada la calificación del mérito del sumario en cuanto omitió esta circunstancia, y en ello le asiste razón al señor Juez Promiscuo del Circuito de Bahía Solano (Chocó). 8-. De otra parte, el delito de homicidio con fines terroristas contiene" en su estructura elementos subjetivos que concretan o descartan su tipicidad, como ocurre en todos los casos en que la redacción de un texto REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 12 corte Suprema & Justicia VIl 1 COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 punitivo utiliza expresiones como: con el fin de, con el propósito de, para, con fines, con el ánimo de, etc. La existencia de elementos subjetivos en la estructura de la norma penal hace necesaria e imprescindible la referencia al acontecer histórico y al recaudo probatorio en orden a determinar la tipicidad, para decidir adecuadamente la presente colisión, máxime cuando la competencia por el factor objetivo depende cabalmente de la tipicidad. Del análisis que ello implica surge evidente que los homicidios

cometidos por un grupo de hombres armados, a quienes se ha llamado en el expediente "paramilitares", en las circunstancias de tiempo, modo y lugar como ocurrieron tienen la entidad suficiente para provocar estado de zozobra y terror en la población afectada, e inclusive para mantenerla, así sea por un lapso determinado, en aquellas condiciones de sometimiento y humillación por la fuerza del pánico. Ahora, si el señor JOSÉ DE LA CRUZ CHAJITO TOCOMA, pertenecía o no a ese grupo, como dicen algunos testigos, o si únicamente lo contactó para perpetrar su venganza, como lo entendió el Fiscal Delegado, lo cierto es que en una u otra eventualidad se logró provocar y mantener en zozobra y terror a la etnia Orewa, pues, corro si fuera poco, los moradores de esa región fueron obligados por kks homicidas a marcharse a la cabecera municipal de Juradó (Chocó), y habla de varios jóvenes desaparecidos respecto de los cuales la investigación no ha sido profunda.

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En punto del homicidio con fines terroristas, al resolver una colisión de competencias entre jueces homólogos de los involucrados en la presente, la Sala expresó: "Hay que hacer énfasis en que el homicidio, por la modalidad comportamental y los medios utilizados, debe poner en peligro otros bienes jurídicos protegidos, la seguridad y tranquilidad públicas, por cuyo conducto se busca preservar las condiciones objetivas generales que sirven de presupuesto a la

comunicación intersubjetiva y las actividades normales de los individuos en la sociedad. Además, si bien el "fin terrorista" es un elemento subjetivo especial del tipo de homicidio agravado, de todas maneras debe reflejarse o involucrarse en conductas y medios que así lo exterioricen, dado que también en materia de agravantes el derecho penal colombiano es de acto y no de autor, pues con razón el encabezamiento del artículo 324 se refiere a que "si el hecho descrito en el artículo anterior se cometiere.". (Auto del 23 de abril de 1999, radicación 15.539, M.P. Dr. Jorge Aníbal Gómez Gallego) 9-. Los anteriores asertos llevan inexorablemente a concluir que se procede por un concurso de homicidios con fines terroristas, en los términos del -numeral 80 del artículo 324 del Código Penal, Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 40 de 1993, conducta típica que en el nuevo Código Penal, Ley 599 de 2000, corresponde al numeral 8° del artículo 104. Se segó la vida, entre otras personas, de un dirigente de la etnia,, Orewa radicada en Aguacaliente, municipio de Juradó (Chocó); y los medios, modalidades y circunstancias como se perpetraron los crímenes

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Coite Suprema di Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 provocaron y mantuvieron en estado de zozobra y terror a la población, de suerte que converge el fin terrorista en tal comportamiento delictual. Debido a ello, la competencia para juzgar aquellos hechos radica en

el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó, como se anotó en precedencia. 10-. La decisión que adoptará la Sala conlleva para el Juez Especializado la labor de solucionar en la práctica el problema generado con el conflicto latente, cuya esencia radica en que existe una resolución de acusación ejecutoriada, que contiene error en la calificación jurídica del delito imputado, de tal incidencia que su corrección implica variación en la competencia para adelantar la fase del juzgamiento. Dada la naturaleza y características particulares del presente asunto, la única posibilidad viable que, tiene el funcionario en quien queda radicada la competencia, es decir en el Juez Penal del Circuito Especializado, a tenor del artículo 97 del. nuevo Código de Procedimiento Penal, es declarar la nulidad a partir del cierre de la investigación, inclusive, para que el Fiscal Delegado competente adopte los correctivos a que haya lugar, calificando los hechos de acuerdo con lo aquí resuelto. La anterior solución sigue los lineamientos del artículo 402 del nuo Código de Procedimiento Penal, pues, la alternativa que prevé el artículo , 404 ibídem, esto es, la variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible en la fase del juzgamiento, presupone que el error en la calificación no hace variar la competencia, y que por lo mismo el Juez REPUBLICA DE COLOMBIA(cid:9) 15 corte Supnma & Justicia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 llamado a dirigir dicho trámite ya es competente por virtud de la ley, a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación,

En el caso que se examina, aunque la resolución de acusación fue proferida por el Fiscal destacado por la Dirección Nacional de Fiscalías, y aunque ya quedó ejecutoriada, el Juez Especializado no es aún el competente para adelantar ningún trámite procesal distinto al de declarar la nulidad, precisamente porque debido al error en la calificación jurídica provisional, se habilitó a un Juez Penal del Circuito común. La forma como la Corte Suprema de Justicia resuelve la colisión, es un acto declarativo, vale decir, sencillamente se declara que a partir de que exista una calificación adecuada y la resolución de acusación quede ejecutoriada, el competente será el Juez Penal del Circuito Especializado. 11-. En síntesis, la competencia para juzgar los homicidios que afectaron a la comunidad indígena Orewa radicada en la vereda Aguacaliente del municipio de Juradó (Chocó), radica en el Juez Penal del Circuito Especializado de Quibdó. En este sentido se resolverá la colisión, y a dicho funcionario se remitirá el expediente Copia de este auto se enviará al Juzgado Promiscuo del Circuitcde Bahía Solano (Chocó). 12-.L a Sala de Casación Penal, mediante auto del 14 de febrero de 2001, con ponencia del H. Magistrado Dr. Jorge Córdoba Poveda, al dirimir una colisión con similares características, hizo referencia a las

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Corte Supnma &. ius&ia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 diversas soluciones jurídicas que deben adoptarse para solucionar los problemas que genera el error en la calificación jurídica provisional.

Teniendo en cuenta que dicha jurisprudencia se aviene al presente caso, a continuación se transcriben los apartes pertinentes: "Variación de la calificación jurídica provisional en la ley 600 de 2000" "1. Como es obvio, en la nueva normatividad se mantiene el principio de congruencia o consonancia que debe existir entre el pliego de cargos y la sentencia, que no sólo garantiza el derecho de defensa y la lealtad procesal, sino la estructura jurídica y lógica del proceso, ya que aparece evidente que un acusado sólo puede ser condenado o absuelto por los cargos por los cuales fue llamado a responder. Como en nuestro sistema penal la imputación que se hace en la resolución de acusación no sólo debe ser fáctica sino jurídica (art.398.1.3 del C. de P. P.), sus variaciones se relacionan íntimamente con el fenómeno de la congruencia. Sin embargo, es necesario anotar que tanto en la ley derogada como en la actual, la congruencia no puede entenderse "como una exigencia de perfe'ta\ armonía e identidad entre los juicios de acusación y el fallo, sino como una' garantía de que el proceso transita alrededor de un eje conceptual fácticojurídico que le sirve como marco y límite de desenvolvimiento y no como

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RADICACIÓN 18.353 4 atadura irreductible , por lo que en Ja sentencia, al fallar sobre los cargos imputados, el juez puede, dentro de ciertos límites, degradar la responsabilidad, sin desconocer la consonancia.

Ese límite en el código anterior era el correspondiente capítulo del Código Penal. Así, por ejemplo; si se acusaba por homicidio agravado se podía condenar por homicidio simple, o culposo o preterintencional, etc; y si el hecho se había imputado al procesado a título de coautor se podía condenar como cómplice, sin que en ninguno de estos casos se entendiera rota la congruencia. En consecuencia, lo más gravoso que le podía ocurrir aun acusado es que fuera condenado por los cargos que le fueron imputados en la resolución de acusación, los cuales se podían degradar, sin violar la consonancia, pero jamás agravar. Si el juez, al condenar, lo hacia por fuera del capítulo correspondiente, esto es,' cambiando la denominación jurídica, así fuera a favor del procesado, se vulneraba tal principio. Así, si se acusaba por tentativa de homicidio no se podía condenar por lesiones personales. La única solución posible era anular lo actuado a partir de la resolución de acusación, para que ésta se profiriera por el delito correspondiente, para poder dictar la sentencia por él y así conservar la armonía entre las dos decisiones. En sentido contrario, si el juez, al condenar, agravaba la responsabilid', violaba tal garantía. Así, por ejemplo, si se acusaba por homicidio culposo no, se podía condenar por doloso; y si se había reconocido la ira, en las condiciones del derogado artículo 60 del Código Penal, tal circunstancia no se Casación 10827, julio 29 de 1998, M :P. Dr. Carlos Eduardo Mejía Escobar.

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Corte Suprema &J usticia COLISIÓN DE COMPETENCIA RADICACIÓN 18.353 podía desconocer al condenar; y si el hecho se había atribuido a título de complicidad no se podía imputar, al condenar, a título de coautoría. Por lo tanto, en la ley derogada, se rompía la consonancia cuando en la sentencia se agregaban hechos nuevos, o se suprimían las atenuantes reconocidas, o se deducían agravantes, o se cambiaba la denominación jurídica (es decir, de capítulo) o, en general, cuando se hacía más gravosa la situación del procesado. Por otra parte, en la ley procesal anterior, la resolución de acusación era intangible, en el sentido de que en el curso del juicio no se podía variar la calificación dada a la conducta punible. Verbigracia, si la resolución de acusación se emitía por homicidio simple y el fiscal o el juez se percataban, en la etapa de juzgamiento, que la adecuación típica era equivocada, pues existía prueba que demostraba que era agravado o la agravante se demostraba en la etapa probatoria del juicio, nada se podía hacer, pues la imputación jurídica hecha en el pliego de cargos era inmutable, por lo que si se condenaba solo podía ser por homicidio simple. Si el desatino en la calificación afectaba la estructura del proceso, la única manera de remediar el vicio era decretando la nulidad, lo que ocurría en dos casos: Cuando el vicio versaba sobre la denominación jurídica, es decir, sobre el

género del delito, o sea, que implicaba cambio de capítulo. Por ejemplo, si se profería resolución de acusación por estafa y, posteriormente aparecía que se trataba de un peculado.

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Cuando el error en la calificación afectaba la competencia. Por ejemplo, se acusaba por homicidio común y se encontraba que era terrorista. En el primer, caso, se debía decretar la nulidad a partir de la resolución de acusación, inclusive, para que se dictara por el punible que correspondía. En el segundo, lo procedente era (y sigue siéndolo en el nuevo Código de P. P., como ocurre en el evento que ocupa la atención de la Sala) plantear la colisión de competencias (en el ejemplo entre el circuito penal común y el especializado) y en el caso en que ésta quedara radicada en quien no venía adelantando la actuación, se debía decretar la nulidad a partir del pliego acusatorio, inclusive. Es importante reiterar que cuando el error en la calificación no versaba sobre el género sino sobre la especie del delito (por ejemplo, se acusaba por homicidio culposo y se consideraba que lo que se tipificaba era un homicidio doloso), no había manera de corregir el desatino, como quiera que no se podía decretar la nulidad ni se podía variar la calificación, debiendo el juez respetar la dada por el fiscal, pues al no existir error en la denominación jurídica, esto es, en el género del delito, que era el único capaz de afectar la estructura del

proceso, sino en la especie, no se podía invalidar lo actuado.

2. En orden a prevenir la inconsecuencia que resultaba de que no se pudiera enmendar el error cometido en la calificación jurídica del comportamiento, al proferirse la resolución de acusación, o de que no se pudiera variar, no obstante que en la etapa probatoria del juicio se allegaran elementos" convicción que demostraban que era incorrecta, el nuevo estatuto procesal,, penal permite que se cambie.

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Se cuestionaba como ilógico e injurídico, además de injusto, que la ley procesal derogada no permitiera mudar la calificación, pues no sólo se impedía remediar un error, sino que se tenía que condenar por un delito menos grave, cuando por prueba legal, regular y oportunamente aducida, aparecía acreditado uno de mayor entidad.

3. En cuanto a las características de la variación, reglamentada en el artículo 404 del nuevo Código de Procedimiento Penal, tenemos las siguientes: 3.1. Lo que se permite cambiar es la imputación jurídica, esto es; la adecuación típica de la conducta punible.

Como se señaló, en nuestro sistema, la imputación hecha en la resolución de acusación es fáctica y es jurídica. Lo que es procedente modificar es la segunda, pues el artículo 404 se refiere a "La variación de la calificación jurídica provisional de la conducta punible", es decir, que el comportamiento, natural ísticamente considerado, como acto humano, como acontecer real, no

puede ser trocado. Pero como la conducta humana. comprende una fase subjetiva y una objetiva o externa, es necesario que la Sala haga algunas precisiones al respecto: La primera corresponde a la imputación subjetiva y la segunda a la imputación objetiva. En consecuencia, la imputación fáctica comprende la imputación subjetiva y la objetiva. La primera se puede modificar, no así la segunda