CSJ - SP184-2024(55597)

JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO

Magistrado Ponente CUI 11001600004920080020801 SP184-2024 Radicación No. 55597 (Acta No.013) Bogotá D.C., siete (07) de febrero de dos mil veinticuatro (2024). Cumplido el trámite de notificación del auto que inadmitió la demanda de casación presentada a nombre de Angee Jazmín Herrera, sin que hubiese prosperado la solicitud de insistencia a la admisión del libelo que ante el Procurador Delegado promovió la defensa, la Corte emite el pronunciamiento oficioso proclamado en esa providencia, destinado a asegurar las garantías fundamentales de la sentenciada. CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera HECHOS Y ACTAUCIÓN PROCESAL RELEVANTE 1.- Según estableció el juez de conocimiento, los hechos “Tuvieron ocurrencia entre los años 2006 y junio de 2008, época en la cual funcionaron las sociedades Superservi, Servitrust y Servipuntos, cuya junta directiva estaba conformada hasta esa fecha, entre otros, por la señora Angee Jazmín Herrera, [empresas] dedicadas a captar los dineros de un sinnúmero de inversionistas que de buena fe entregaban a cambio de un rendimiento con el respaldo incluso de obtener un beneficio mensual permanente, violando además el Estatuto Orgánico Financiero, toda vez que llevaron a cabo operaciones de recaudo no autorizado de dineros de más de veinte personas con suscripción de contratos, sin que mediara como contraprestación un producto o

servicio.” 2.- En audiencia verificada ante el juez de control de garantías , el 28 de marzo de 2016, se le formuló (80 Penal Municipal) imputación a Angee Jazmín Herrera, como coautora de los delitos de captación masiva y habitual de dineros, no reintegro de dineros y estafa agravada en la modalidad de delito masa , cargos que la imputada no (arts. 31, 316-1 y 2, 316A, 246 y 267-1 del C.P.) aceptó. 3.- La Fiscalía presentó escrito de acusación y el trámite le correspondió al Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, ante el cual, previo al inicio de la audiencia preparatoria, la acusada manifestó, en forma libre, consciente, voluntaria y debidamente informada, el deseo de allanarse a los cargos. La Fiscalía, a su turno, en aplicación del principio de legalidad, procedió a ajustar la tipicidad de los delitos imputados, teniendo en cuenta que: i) la pena del delito 2 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera captación masiva y habitual de dineros debe ser la vigente para el 17 de junio de 2008, fecha en la que la acusada renunció a la junta de socios de las empresas que representaba; y ii) con base en ese hecho, resulta improcedente atribuirle el delito de no devolución de dineros del artículo 316A del Código Penal, al no hallarse tipificado para la fecha indicada. 4.- El juez de conocimiento estableció que los elementos materiales probatorios allegados por la Fiscalía, eran

suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia. En razón de lo anterior, mediante sentencia del 28 de enero de 2019, conforme con el allanamiento a cargos, condenó a la acusada a 74 meses de prisión, multa de 478.99 salarios mínimos legales mensuales vigentes y a la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal; le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero estimó procedente sustituírsela por prisión domiciliaria. 5.- La defensa apeló la decisión y el Tribunal Superior de Bogotá, con sentencia del 20 de marzo de 2019, la modificó en relación con la pena de multa, la cual redujo a 220 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6.- Contra la sentencia de segunda instancia la defensa interpuso recurso extraordinario de casación y allegó la demanda de sustentación respectiva. 3 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 7.- Mediante decisión del 27 de octubre anterior la Sala inadmitió la demanda. No obstante, anunció la necesidad de emitir el pronunciamiento del que ahora se ocupa. CONSIDERACIONES En el proceso de individualización de la pena correspondiente a los delitos por los que fue declarada penalmente responsable Angee Jazmín Herrera, los sentenciadores incurrieron en errores que afectan su cuantificación, pues si bien acertaron en la selección del cuarto correspondiente para cada ilícito – el primero – consideraron unos extremos punitivos diversos a los establecidos en la legislación vigente en la época de los

hechos. Se acusó y condenó a la procesada por los delitos de estafa agravada por la cuantía y en la modalidad de delito masa, conducta regulada, en los términos de la formulación de acusación, por los artículos 246, 267-1 y parágrafo del artículo 31 del Código Penal; y captación masiva y habitual de dineros, comportamiento tipificado en la época de los hechos imputados a la señora herrera , en el (hasta el 17-06-08) artículo 316 Ib., con el incremento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, sin incluir la modificación del artículo 1° del Decreto 4336 del 17 de noviembre de 2008 expedido dentro del marco de la emergencia económica dispuesta por el Gobierno Nacional mediante Decreto 4333 de ese año, ni el artículo 1° de la Ley 1357 de 2009, con el cual el Congreso de la República reprodujo y erigió en ley la norma que se había ordenado por emergencia económica. 4 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera De acuerdo con esas disposiciones incurre en el delito de estafa el que obtenga provecho ilícito para sí o para un tercero, con perjuicio ajeno, induciendo o manteniendo a otro en error mediante artificios o engaños, conducta que sanciona el artículo 246 del Código Penal con prisión de 32 a 144 meses y multa de 66,66 a 1.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Tratándose de un delito contra el patrimonio económico

en el que el provecho obtenido superó los cien salarios mínimos legales mensuales vigentes, la pena debe incrementarse, por disposición del artículo 267-1 de la misma codificación, de la tercera parte a la mitad, en razón de lo cual la sanción a imponer debe fijarse entre 42 meses y 20 días hasta 216 meses de prisión y multa de 88,88 a 2.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En forma adicional, dado que a la estafa se le confirió en la acusación la condición de delito masa, conforme con el parágrafo del artículo 31 del Código Penal la sanción se aumenta en una tercera parte, proporción que afecta ambos extremos de la pena, siguiendo la regla del numeral primero del artículo 60 Ib. En consecuencia, los límites punitivos de la conducta de estafa agravada por la cuantía en la modalidad de delito masa imputada a Angee Jazmín Herrera, son de 55.66 meses a 288 meses de prisión y multa de 118,50 a 3000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El primer cuarto de la 5 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera sanción oscila entre 55,66 meses y 104 meses de prisión, con multa de 118,48 a 838,875 salarios mínimos legales mensuales vigentes. De otra parte, la captación masiva y habitual de dineros, conducta en la que incurre quien capte dineros del público, en forma masiva y habitual sin contar con la previa autorización de la autoridad competente, se hallaba sancionada en el momento de los hechos en el artículo 316

del Código Penal, con prisión de 32 a 108 meses y multa hasta de 50.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, correspondiendo el primer cuarto de la pena de prisión de 32 a 51 meses. De manera diferente, en la sentencia analizada se afirma que “La conducta de estafa agravada por la cuantía en la modalidad de delito masa dosificada conforme los dispuesto en artículos 246, 247 numeral 1 (sic) y 31 parágrafo del Código Penal tiene establecida una pena entre cincuenta y ocho (58) meses veintiséis (26) días y doscientos ochenta y ocho (288) meses de prisión y multa de 118 punto cuarenta y ocho (118.48) a tres mil (3000) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” No se imputaron circunstancias genéricas de mayor punibilidad, pero el sentenciador reconoció la ausencia de antecedentes en la procesada, razón por la cual, a efectos de determinar la sanción, se ubicó dentro del primer cuarto y la fijó, respecto de delito de estafa, en el mínimo antes señalado: 58 meses 26 días de prisión y multa de 118.48 salarios mínimos legales mensuales vigentes, monto que resulta errado de cara al principio de legalidad, en cuanto a la pena de prisión. 6 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera La individualización de pena del delito de captación masiva y habitual de dineros, se vio igualmente afectada por un error en el establecimiento de los extremos punitivos, por tanto, en la división de la pena en cuartos y su determinación

concreta. El artículo 316 del Código Penal, solo con el incremento general previsto en el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, conmina ese delito con prisión de 32 a 108 meses y multa hasta de 50000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. El juez de conocimiento entendió que el máximo equivalía a 144 meses de privación de libertad y, de esa manera, al dividir la pena en cuartos, asumió que el primero estaría comprendido entre 32 y 60 meses y, luego de argumentar en torno a los criterios que rigen la imposición de la sanción, la fijó en 50 meses de prisión y multa de 200 salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de los tres eventos imputados. Según lo anterior, dentro del ámbito punitivo que señaló, el sentenciador elevó el mínimo del cuarto seleccionado en 18 meses, los cuales comportan un 64.28% de incremento 1, que fundamentó en que: “atendiendo la intensidad del dolo, el daño que se le causa al bien jurídico del sistema financiero con esta clase de ilicitudes, pues la procesada como integrante de la junta directiva y profesional en administración de empresas, 1 La diferencia entre los extremos de ese segmento equivale a 28 (60-32=28), que corresponde al 100% del ámbito de movilidad. El mínimo se aumentó en 18 para un total de 50 meses de prisión. El porcentaje de ese aumento se establece con una regla de tres, donde 28 es el 100%: 18x100/28=64.28% 7 CUI 11001600004920080020801

Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera comprendía perfectamente los alcances de la captación que estaba realizando del dinero de personas de todas las clases sociales y que para esta labor no contaba con autorización de la Superintendencia Financiera, haciendo uso incluso de medios de divulgación como el periódico El Tiempo para convocar a más gente y hacerla partícipe del negocio ilegal que habían creado. Envinando, además, un mensaje social para que la comunidad conozca y comprenda las sanciones a las que se puede ver avocada en caso de incurrir en esta clase de comportamientos, se impone por este delito una pena de cincuenta (50) meses de prisión y multa de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes.” Continuando el trámite de establecimiento de la pena, el juzgador, sobre las reglas del concurso de conductas punibles, asumió como delito base la estafa por ser el comportamiento delictivo de mayor entidad debidamente dosificado “en tanto se impuso una pena de prisión de cincuenta y ocho (58) meses veintiséis (26) días, por lo que se adicionarán cincuenta y dos (52) meses cuatro (4) días por el concurso homogéneo y sucesivo de captaciones masivas en tres corporaciones representadas por la acusada, para un total de pena de prisión a imponer de ciento once (111) meses.” Y, en cuanto a la multa, agregó, “establece el artículo 39 numeral 4 que en caso de concurso de conductas punibles las multas correspondientes a cada una de las infracciones se sumarán, así entonces atendiendo que se trata de tres captaciones masiva y

habituales de dinero por la que se impondría en total seiscientos salarios mínimos legales mensuales vigentes, más la pena de multa impuesta por el delito de estafa agravada por la cuantía en la modalidad de delito masa de ciento dieciocho punto cuarenta y ocho (118.48) s.m.l.m.v., se impone en definitiva como pena de multa a la acusada la de setecientos dieciocho punto cuarenta y ocho (718.48) s.m.l.m.s.” Finalmente, acotó el juez de conocimiento, “Como quiera que la procesada aceptó los cargos en audiencia preparatoria, se hace 8 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera merecedora a la rebaja de hasta la tercera parte de la pena a imponer de conformidad con el numeral 5 del artículo 356 del C.P.P., motivo por el que a los 111 meses de prisión y multa de 718.48 s.m.l.m.v., se le reducirá la tercera parte, quedando de tal forma unas sanciones definitivas a imponer a la acusada de setenta y cuatro (74) meses de prisión y multa equivalente a cuatrocientos setenta y ocho punto noventa y nueve (478.99) s.m.l.m.v., por las conductas punibles de captación masiva y habitual de dinero en concurso homogéneo y sucesivo y en concurso heterogéneo con estafa agravada por la cuantía en la modalidad de delito masa.” En segunda instancia el Tribunal avaló la pena de prisión dispuesta por el juez de conocimiento. No obstante, consideró desacertada la multa, la cual procedió a modificar

teniendo en cuenta que la “más alta se estableció en 200 smlmv por el delito de captación masiva y habitual de dineros, siendo tal el tope que no podía sobrepasarse al adicionar otro tanto por el concurso homogéneo y por el heterogéneo”, entonces “la multa máxima en el caso particular podía ser hasta de 400 smlmv, los que fueron sobrepasados por el a quo al imponer multa de 718.48 salarios.” En ese orden de ideas, puntualizó, “emerge procedente la modificación de la multa, por lo que se partirá de la base máxima fijada por el a quo -200 smlm-, a los que efectivamente por disposición del numeral 4° del artículo 39 del Código Penal debe adicionarse aritméticamente los montos por el concurso de ilicitudes; entonces, de acuerdo a los parámetros que sirvieron de fundamento al juzgado de instancia para establecer la pena de prisión, la multa por el delito de estafa agravada en la modalidad de delito masa se fijará en 90 smlmv, más 40 smlmv, por el concurso de captaciones masivas, para un total parcial de 330 smlmv, a los que se aplicará el descuento de la tercera parte por aceptación previsto en el numeral 5° del artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para un total de doscientos veinte (220) smlmv 9 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera como multa para Angee Jazmín Herrara, como responsable de los delitos materia de acusación y aceptación.” Con el fin de corregir las deficiencias en el proceso de

establecimiento de la pena, la Sala lo desarrollará nuevamente, siguiendo en lo pertinente los parámetros trazados en la sentencia. En relación con el punible de estafa agravada por la cuantía en la modalidad de delito masa, debe adoptarse como sanción el mínimo del primer cuarto, conforme consideró el juez de conocimiento, es decir, 55,66 meses de prisión y multa de 118,48 salarios mínimos legales mensuales vigentes. La pena para la captación masiva y habitual de dineros la fijó en sentenciador igualmente dentro del primer cuarto y, conforme se estableció en precedencia, el mínimo dentro del ámbito de movilidad lo incrementó en 64,28%, que equivale a 12 meses y 6 días, lo que da un total de 42 meses y 6 días de prisión. Atendiendo las reglas del concurso de conductas punibles y los parámetros que sobre el tema fijó el juez de conocimiento, se tiene que el otro tanto en que incrementó la pena del delito base , equivale a 88.5% , de modo que al (estafa) 2 adicionar el mismo porcentaje a la pena que legalmente 2 Estableció como pena de la estafa 58 meses 26 días de prisión y adicionó “cincuenta y dos (52) meses cuatro (4) días por el concurso homogéneo y sucesivo de captaciones masivas en tres corporaciones representadas por la acusada, para un total de pena de prisión a imponer de 111 meses.” 10 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera corresponde para la infracción base, da un total de 104 meses y 27 días; monto que debe disminuirse en la tercera

parte merced a la aceptación de cargos en audiencia preparatoria por la acusada, para un total de pena privativa de la libertad de 69 meses y 27 días. En cuanto a la multa se mantendrá la impuesta por el Tribunal luego de corregir en los siguientes términos el error advertido en el fallo de instancia: “… en lo que concierne a la pena de multa, a la cual son aplicables iguales exigencias, sí se avizora razón para modificarla, en tanto que la multa más alta se estableció en 200 smlmv por el delito de captación masiva de dinero, siendo tal el tope que no podía sobrepasarse al adicionar otro tanto por el concurso homogéneo, es decir, la multa máxima en el caso particular podía ser hasta de 400 smlmv, los que fueron sobrepasados por el a quo al imponer multa de 718.48 salarios. Adicionalmente, el juzgado sin motivación alguna incrementó en solo 2 meses 4 días de prisión el concurso homogéneo de captaciones, pero la multa por la misma causa la triplicó, pues adicionó 400 salarios a los 200 inicialmente irrogados, omitiendo la proporcionalidad que debe existir en el porcentaje de aumento tanto para la pena de prisión como para la de multa cuando el punible las contempla como principales. En ese orden de ideas emerge procedente la modificación de la multa, por lo que se partirá de la base máxima fijada por el a quo -200 smlmv-, a los que efectivamente por disposición del numeral 4° del artículo 39 de Código Penal debe adicionarse aritméticamente los montos por el concurso de ilicitudes… para un total parcial de 330 smlmv…”

A este monto aplicó el descuento de la tercera parte por la aceptación de cargos, de modo que la pena de multa la fijó 11 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera definitivamente en 220 salarios mínimos legales mensuales vigentes. En los términos consignados, se materializan los fines del recurso extraordinario de casación en cuanto logran enmendarse los errores advertidos en la sentencia y asegurar las garantías fundamentales de la procesada. Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- Casar de oficio y parcialmente la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá del 20 de marzo de 2019. 2.- En consecuencia, condenar a Angee Jazmín Herrera a las penas principales de prisión por el término 69 meses 27 días y multa de 220 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3.- En los restantes aspectos la sentencia recurrida permanecerá incólume. 4.- Contra la presente decisión no procede ningún recurso. Notifíquese y cúmplase. Devuélvase la actuación al Tribunal de origen. 12 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera

PRESIDENTE

13 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera 14 CUI 11001600004920080020801 Rad. 55597 Angee Jazmín Herrera

NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 15