CSJ - SP18409(31-07-2003)

jón 1340. á41 ihíoz .¡a¡

I)E(cid:9) SACTON PENAL

Aprobado acta No. N'lagLilrad.c) Ponente: Bogota, D. C.., Lreiii.ta. y uno de julio de d.o; niii hes.

Ris ueive la Corte el : [CC 11150 d.c casacLoli dj.screco:u.a1 iiil.crp u.csLo ço:ulxa la sentencia de 311 de c:rieR) del 2001, mediante [a cual el Tribunal SUpCtlC):r Miitar condeno al Mayoi ® de Ea EEftJAR1)O MUNOZ VILLAQUIIAN a [a pena principal privativa de la libertad de uu aÍIO de pIiión1 Cotilo autor iesponsal)le del delito dr prevaricato por omisión.

El 3 de agosto de 1994, Edrdo 1ük Vbqfrn (para erilo:íices Capitin), en condición de Comandan.te de la Estación de Policía de Cúcuta, realizó en compañía de los Agentes Rú1 Molidragón y CedhI Alfonso Crüo Rodrigu un operativo cii la iesi.dencia de la sci.ora lJfta Sáchz .Ñoz, ubicada m. L.I. iavas.ión Las Améncas de dicha ciudad, con ci fin de consLatar una ini'oniación i edbid.a en el en sentLd.o de que en ci dicho .:.at se cu.[ta hai(cid:9) u.pef.ientes., donde .haItió 341 kilos de marihuana prensada, que dejó a disposición. de las auitori.dad.es competentes ..En. ci lugar de la :incau.tacion se csiconLrban

también los CSC)St)5(cid:9) ifi IMd4. 1.iv;z y Cdckb cieiies :[tid:iari t'II el l'iigat [1C)5 pC)llClaiCS lIC) leV afltllO:ti acta de la. d.ligen.cia, 11:1 reaiizaro:n. :retdnci(:)ues. i...a. Fiscalía Rgioiid. 1.e (.u.cu.ta asumio el cou.oclrn.ieJ:lic) del as,:.w.to, y nied:iaiite resolución. de 22 de septienbre de 1994 d.ri.spuSc) la ap[tflIa de la investigación. En la misma decisi.ó:i ordenó expedir copias de la actuacióii con destino a misma Fiscalía, pata que se iiivcsLi2ara la conducta del CapiLi[1 y los .Ag&nies de la Policia NacIc)xil que realizaron, el operativo, pO:f haber omitido dar captura a que se en.co:nt:rabari en. la resl(ien.c:La, "y que ad.:mitieron. ante ellos habeila recibido para guardarla a catnbio de (linero" (fIs. 2511). Dichas copias fueron inc:iainie:üte reniilidas a la Unidad. Previaperxnanciitc de la. F'iscalí.a (fis.29 y 30/1), y después a la lusticla penal militarpo:r competencia, d.ond.e fueron recibidas ci 21 de novic:mbre de 1994 ([13.32 y 33/1). EL Juez 70 (le .L:nslnicción. (.':timiiai., a quie:ri ::orrespo:n.diero:n. las

(hilgericLas por repaxto., dispuso abrir :t:nvesttgación previa mediante auto de 20 de diciembre del niisnio año, ea aplicación de lo dispuesto en el a[ticuio .546 del Código de .JUSti(;12. Penal Milii.ai' (Ils.3511). Dentro de esl:e período, ac'[edl.tó la. (il1da(i. (le pOh.Ci25 de los :i.mhcados, y

I. Ø'n 14O9. .Iidd.o i'1QÍ)Z escuchó los testimonios cte EdM Sinchz(cid:9) y Ttl1so1(cid:9) fa1

Partjo Pérez (11s.67 y 76/1). El 10 2b111 de 1995 abri.ó invesligación, 'y ordenó vinci:Ear al proceso E Ificial Id.rd Miüo.(cid:9) a quien escuchó en indagatoxia ci 22 d.c junio de 1995 (:ft .82 y 15611). El 14 de julio xesoivió su. siiu.ación jwidica con :uiedid.a de aseguiamienio de CaU.C:L(1)Ti Eítdiri poí el (11.-Alto de p[evanc ato por omisión, y en I.A. rn:im.a d.ecisió:n. dispuso vincular a la investigación, a tos agentes RúI Mondragón Marín v SdkI Affoo Co Rdrig(cid:9) (íls.346, 416 y 42117.)., Clausurado el ciClo:) iii vestigativo (tls.46012), ci Inspector Genc:raIt de la Policía Nacional, en condi:ió:u de Juez de Pr:imcra InsLaticia, cesó

pIOCedlflllC:fl.t() en favor de los pro:)cesad.os (fis .461 -470/2.). .A:pel[ad.o este pronunclarnienio por ci Ministerio P tiblli.co, el Txibun ::il Sup ei:ior Militir, mediante ci suyo de i de abiil de 1998, lo revocó, y ordenó coiwocar al Capitán Edrdo Muñoz 'ViükJLq uh"ánaCwisejo de Guerra sin. intc'veiicióii de Vocales, pata. juzgado P or. el dclii de prevaricato por omisión (fis.507-.519/2). El Juez de Instancia, mediante resolución de 22 de julio de 1998, que cobró ejec'u.Loria el 14 de se'piierKlbre siguiente, prc>fírió decisión en. los ttTKli'i1o)S o.rdeiiados por Cl SuperIOr (:Lis.522-535., 565/2). Realizado el Consejo (11.s.608-62013), su. i>residen.tc profirió seiite.ricia el 25 de agosto de 1999, mediante la cual co:n.de:nió al Mayor ® Eduardo Mfroz Vkquhrii a la 'pena piincipal (le un. (1) aiio de piisión, e interdicción de derechos y funciones i ú'blhcas por elE mismo téimino, 3 como autor reponsible del delito i:m:putado e:u. el pliego de cargos. Ea la rnisrxia decisión, c::esó p:wc liniierito en favor de tos A.e:ntes Raúl Mond.ragón Marín y CedkI 1.f4:nso Carreño H.odr íguez (tls.(522633/3). A.pciad.z.i la conde:ria por ci defn:or del jocesado., ci fnbunal Superior Mi1iLix, rK1edia1Le el suyo d 31 d.c enero dci 2001, que ci mismo sujeLc) procesal :t.cCIJfle por 1121 V:ja de la casac:LÓn. (1Lscre(io:na1, dispuso mi. confirrnació:n. La demanda. DOS cargos. 1LI1C) pernc:Lp21 y C)tiC) SUbSidE2iU(), aIbC)S aJ. 2llKlpaLC) de la causal tercera de casa.ció:n.., piese:n.ta el deitiaudaiite contra 1121. 3C1)itiiCL21. impugnada.

Cargo primero: Sostiene que la sentencia se dictó cii un. jui'-io viciado de :n:u,lid.d. por vioiació:n. ostensible del derecho de ck:Ens::i tu aI:criat, al. ()mltit'se tanto en la apertura de diiigc.n.ci;is prevLas, :c>tn.o en la ;ipc:rt.ura (tc Ita investigación penaL por p211 te dci Ju4ado Set.cnt. de Jn;intcción Penal Militar, la comunicación eficaz al i:mpuiad.o conocido. señor Capitti tuÑoz VILL.kQUTRANEDU.ARI)O, para que ejerciera ci derecho de deftnsa que le cc)rxcspondc' en cuanto p rcrrogaliva fund.ar.n.cntai. 1 f (cid:9) '-• 1'(cid:9) .. .L Ç

Como(cid:9) violadas, rc.hc:iona los 1.11.1áculos i del estatuto p:rocesal pexial, 81 de la ley 195 de 1990 (sic), y el aihcuio 29 d.c la Constitución (cid:9) Nacional.

Asegu: ra que esta in.forrn.aiidiad. fue planteada ante el Tiibu:riil Militar, pero que la corporacióii se alejó "del núcleo ítincipal de la posición defensiva como &a la falta de coniuni.(::ación en la apeituia de las

(iiiigeiICiaS prelinhinales y/O) del sumario i'1131. :tKUiltar, CC)iIiO afeCt.ari.ófl del derecho material. Es decir, no se cr;nt.ra ci honorable Tribunal en comilestar si iLubo o no violación desde el inicio del d;iiigc:ricianiieuto hasta el momento de se i. vmculad.c> CO:i1 .wdagatona ci procesado que represento. No hubo respuesta clara y yrecsa al. aigtnnento de la apelación" - Cuestiona los aiguFne.ntos en los cuales se sustentó el Tubunal pata itegar la petició:ri de :rni.i:i.dad de laactuación., por consid.era:r que se apartan d.c lo decidido por la CorteConshti:cionai sobre ci punto, y porque el silencio de los defensores en torito a la existencia de la :irreguiaiidad(cid:9) puede macular el derecho fundamental d.c defensa material". TattipOc:) es dbILe aiitet)On.cf el pn:ncipio Cje :rvEtecciTi,

porque el procesado no O:flgLTló la irregularidad.., :w. la. coadyuvó, y el obligado a emitir la conru.mcación era el Juez. Respecto a la tras(::end.e:rIcia del vicio, dice que afuctó el derecho de defensa material deloficial i:n.vcstigado, porque nunca se enteró tic las diligencias previas que practicó el ¡gado, ni supo de los medios probatorios apoitados duaauk esta fase en su. (.oi.iía i..,a ta;ceiidcitcaa 5 1d&;i4'o jk/it)' radica en qt.w ci procesado no pudo pedir ii. propia. versión. libre., para Poder co:utioveíLii de priineraman.o los cargos, exariar el expediente, Pedir p111el), p ticpar .Í1 I1 producción., co:[ItraiflieflOgataiOS testigos, y solicitar Copias. Obsérvese Có:mo, en este pedodc., se ailegaro:n. mitipics testimonios de pc:rso:nias iibi.tantes d.c la morada ieisl.iad.i y (le policiales que actuaic)n cii ci o peraiiv(57, y que solc) al finalizar el sumario se iiaw.ó al oficial a ;indaiaí,oiia.

En. apoyo de su pedimento t: ranscnbe fragmentos de la providencia de Tutela 1....553/2000 de la Coite Constitucional, y soltctta a la Corte decretar la nulidad, de lo actuado a paniii ind.wive de la .i:eso.ktción de apertura de la d:iligenc:ias previas, para que se proceda a su. :ueposicióii

por el ft.ncto:niano respectivo. (.rgj seguHdo: Asegtira que La sentencia es nula porque k)s jw.ga.dores condenaron al procesado por un delito que desapareció del Código Penal M:iiita'r con la entrada en vigencia de la ley 522 de agostO 12 de 1999. Corno normas violadas :nelaciona los antículos 1° y 6° del Código PenaL 6° del Código de Procedimiento PenaL. 40 a 44 de Ley 1. 5 de 1987, y el L.I. articulo 29 de la Coiistit:u.c.ió:ni Nacio:n.al. Explica que el Decido 2.550 de 1988, estalui.o l)ajo cuya vigencia ocurueron. Loshechos., tpLrhcaha en. a u. an Licui.o 208 ci pnevadcato por (11 .t4O9.(cid:9) /,, k', día do .M.uüo omisión. .Empero., el nuevo código castre:nse, que entró a regir el 12 de agosto del 2000, noincluyó en el iLtadc) de iiec:li.os puwbles dicho ilícito, lo ci:i1 significa que el rrevaridato poi(cid:9) isión ya no es dejii() pena[ militar, y que la sente:ricla desegtind.a instancia es nula, pot Ih.:.ilber desconoci.d.o lo previsto en Los articulos 4() al 14 de la ley 153 de 1887.

Es claro que el delito nn: putado d.esapaieció (le la i1c)ImaL[vid.ad penal militar vigente., y que en. las referidas condicio:nes., el Tnburial no odia

dictar el fallo recurrido. Su obligación, era anaiizai si aplicaba la norma que define el Ca1) eri(cid:9) sic o(cid:9) idn ,(cid:9) cla (cid:9) i de i)roced.i.ni:ieiito P°m desaparición del 208 del Código de .JnsUcia Pe-nal Mihta:r, 'previo ariáhsis del arn.b:i.to que hoy cOI:rCSpOfl(lC a La justicia Peiial Militar y lo referente a delitos conrw:ies., según el aiLículo 195 de la ley 522 de agosto 12199., otear o auscultar si COil el nuevo Criterio) del Legislador penal Iiiil1tIt la conducta. etid ligada a nit aSiSti.d.C) se eticlietitia dentro del marco de la :re1Lació:ri del :rnis.mo servicio', para erectos del Iespcto al debido pro(::eso y en especial al. ¡ uez natural que deba dictar el fallo de segunda instancia, que para ci susmto defensor corresponde a los Seflores Magtstradøs dci TI1bUn2L SupU():[ de UIiI(.lita acOrde con la norma 16 del Código PenalMilitat actual Cii. CO;rlSOflaflCia con el LLLLCU1O 1° y-7 ju.Sd.ciíI". Pide a la Coite decretar la nulidad (le la seiiteiic&a de segunda i:tistan.cia, y ordenar la devolución del proceso al Tribunal castrense, para que la dicte de nuevo, y piecise, claridad, [a floinla que aetuilrnente CC)a

describe la conducta endilgada. E.u. €.:i e ve.wo de escoge.i e! tipo pena.l ji 1469, / Ed&i d4 iVltiilo: 1]C (.1 CSC:rLbe ci :ífrCVar1(1t0 por o:rnisión 'm. ci Código Penal, deberá. [ieCiSaL Si col)i(a al acusado, y. (lesarroitaL 5 LIS eldnldiltOs estiu.ctuiales, Con indicación de la",ce.-r-tez--a que se obtenga de ellos pata efectos de uiia eventual coiidena. El debate deberá cen.ftatse en tres aspectos; la. a flagiaricia, las funciones espec:íflca del oficial, y la d.esaparic:ión de la conducta como lieclio Lipico iuiiita, sin desconocer que la captu.ra, COiIIC) feIiÓIIIcIiC> que afecta (.1 bicui midicainente rcco:iiocid.o de la 1:íbeitad., debe sujetarse de nm:tiera ge:ritrai a los principios ConstituCiOn: les y legales que la d.esa:rro1lan'.

El P: rocut ado:r Segundo .[.E,a&) pata la Casación. Pe.n.aI[ sol:ic:ita a Ea Corte desestimar los cargos presentados contra la sentencia impugnada, por las siguientes tazones: Cro (defensa !:4!i.: Sostiene que la falta de

cc)rrm:nlcac:Ló:rI al imputado de la iw.ciació:n d.c la lnvestlgactón preliminar, 110 consl uye, de suyo, vuineracióii del d.eicclio de defensa

mateia, pot...arias tazones: (E) po:rque(cid:9) Ltai;a de una fise en la que .n.o se ha fOITiialLZad.() todav'ta la :[eiaci(I)fl de conilicto Estado individuo, situación que sc)1C) se produce cuando se abre investigación. (2) PC)ÍC[iTe para la ¿poca. en que se cum[)iieroii los cios cuesLio:uados no cxist:ía norma legal que impusiera ficha obitaci.ón.., y ti(. hay que olvidar que los(cid:9) actos procesales secumplen. de CO:flfo):[mfli.dad :ori, las vio r:m.as Ción 1409. :nudo i/.ñOZ vigentes al momento que se realizan. (1) Si. se çonchy,ra quela comunicación era ILeCesaria, ningún. sentido tendría a[ioi'a d.iscu.mt sobre la posibilidad de CjCiC:[ i derecho de CO.Ut[adkcCióil s(I)bXe las iruebas decretadas y :[Yia.cticad.as en. ese período. cuando durante todo el Proceso se ejerció plenarriente el derecho de contradicción sobre ellas. Aigumenta que las afiITiiaCiC)IieS del TnI.unai, i:elatwas a que el S11CIIC1C) de los defensores convalidó la irregularidad., no resulta ilógica, como lo sostiene el deniaricbuie porque en el curso del proceso ni la deiíisa técnica, ni. la mal:eiial, .reclamó lo que ahoi a se prctc!Id.e sea ft!ndame:nto de la nulidad. Es cierto que el ptin.cipio de co:rwaldació:n.

tiene campo restringido en. materia pc::ial, pero ocurre que una cte las hipótesis donde mis opera es frente al punto debatido, porque lo que se realiya cii la fase de indagación prelumnar se somete a debate en las etapas (cid:9) ¡-¡.entes, de RaeIa (lile si (cid:9) s :YftScrt1 reciauiación. opoituria por falta de comunicación, ha de enteriderse que se a.ccpta lo lieclio, no siendo dado acudir a la descalificación de la gestión adelantada 1o1 sus (::oieas, ni a la •uhiiza.c1.o .n de ad.jciwos pey(:)raLivc)s, Para. sustentar tiria nulidad. Cagos;gundo(favorbdad:): EsLc :t)a.) :.e eiicu.ciitia. condenado al fracaso :fi() soi) Por inCOTiS:LS[.eflcias de (.):td.en sii.st.anciaJ.., 5:1110 te.cuic(:). El actor., a juzgar por ci contenido del cargo., reclama l::i apllicació:ri del pnnc:ipio de favorab:iiidad. Si ese era ni. cometido, debió plantear ci :repiociie por la vía de la causal pIlnie.L a de CasaCió:fL, y no de la tet cci a, 91 Z' EdM :.o .lviuüo porque este pttflCipiC)., co:nsagrado en los art:ícultos 29 de la Co:nstitudón Nacional y 6 del Código Penal, es ujia u oinu. de canicte su 3taaciai. Agrega, después de hacer :tefe:[eTiCia a 125 C1Ses de ddiios que puede

cometer un militar (para CUC) efecto tran.ctibe jurirudeiicia de la Corte), c[Ue el Decreto 2550 de 198 regulaba 110 solo los (i.dILos denonu:nados cstrIcLaLiente mi.litai'es., sino que optó por la tarea innecesaria de repetir la descripción de co:riductas const:itutivas de (iclilOs comunes y de asign.arlcs igufl pena. Asi ocurrió con el prevaricato por omisión, pues 1)35ta coniparar la l:iteralid.ad de los aiticulos 150 del Decreto lOt) de 198() y 20 de.t 2.550., paia adveiti.rOe el segundo tio es mas que lareoeticLó:n. mu es)ri2. del pri.tllPro. El nuevo Código Penal Militar, optó por una técnica :1egislatva diversa.

Reconoció lo innecesario que : [CSUitai)a repetir la desc:apci.ón típica de los delitos connines., y d.isç.uso., en el afticu.lo 195., que "cuando un. miembro de la fuerza :Pú°bl.ica, en servido acttvo y en reh.c:ión con. el flhJSriIC) seIvLcic), corneta delito previsto en. ci Código Penal ordinario o

leyes conq)ierncnlar LaS, sci L investigado y jwgad(:) d.c con foi.nitcLad. con las d:ispos:i.ciones del Cód:igo Penal. MiIitar ., ILoflhla que apu:[ita Únicamente al factor que define la junsdicc::ión Cuando se trata de delitos comunes(cid:9) por integ.aLiLes de la ftie.iza [)(iti.i.c:a......

postu:[a eticijentra. c(:)xic;ordan.cla cori 1.a se.utencja de la Corte Constitucional C-358 de 199'/, de acuerdo con. la cual, en. tratan.dose delitos comunes, los integrantes de la ft!.e:!za pública n.... pueden ser tratados de matiera distinta a los dexiiis ciuci:i.d 3flC)S. óILl i1.54O). rd.O Mi,kc.z fl De lo dicho se colige el delito d.c pr vanc:ito por ornisió:n no dejó cine (le SCI punible por el heCii() de 110 haber sido reproducido su texto en ci wieV.(cid:9) o )d itd (cid:9) uane(cid:9) M Se ttta de un. delito(cid:9) común. previsto cii el decreto 100 d.c .1.980., que resulta apIhcb1e a. todos los ciudadanos que la JlLhifl.jiTi, :LridC[)efldiciltetflffl.tc cli:1 e sean civilies o militares. El juzgador. en el presente Caso, llegó a. la C0i1.CiLLSióii que el Mayor .íViu.fio: \T.iIElaqw.iin coniehó cl delito de pievari.cal;() p(:):r c)rflISióI1, y aunque incumplió expi:i.car por qué aplical:)a i!fli noma derogada (articulo 208 del .L)ecrcto 25() de 1988)., acertó en la cscogen.c:ia del .precepto que :CCglal)a el conlpoita:ÉiIieilLo pW.iii)ie. sin que SI ob jcto del

ieCU:rSO de casación, ni base pita (::asar el fallo, la falta de c::ianda.d. sobre la proccdencja del puncipio de favo:rabihdad., cii ando no(cid:9) ha desconocido. El actor entiende-, de otra paKte. que el órgaa(:) conipeente(cid:9) conocer del asunto seiia el fributial Superior de Cúcuta y no el Mil:itar Este reparo., además de que debió ser plantead() de rxiariera autónoma, resulta mftndado, porque lo que ubica la!(cid:9) cú la justicia Penal .MW.tar CS que el dcll:LLC) sea COI1cti(l() Cii ScIV1C1C) activo y que tenga Vtriduk) directo Con. las ii:tictones aSigia±r (.:OnStitliC:LOTiaiflIeiite a la fuerza pública, :fl.O qn C. ci delito Se cn.cu.c:ntte d.esc::nto en. ci Código de

Justicia : ['cxiat Militar.

Para la época. en. la CUal sucedieron 10)5 IChos, e! (.I 1.',it it lid t:i ard 0) Muíloz Vfflaquirn se encontraba en. seivicio, realizando un operativo de carácter niiiitar, razón. por la cual estaba en la obligación de aprehender a las personas que se encontrabaii cii el inmueble (loliCk 11 dt}ídO f I1ufto, :incautó la droga, cuestión que d.cstacó ci. fiio d.c primera :intm.cia, en los siguienl;es téiniirios: "iesulta indiscuLihtc que la conducta desplegada

por ci hoy acusado ci 3 de agoo de 1994 se adecua pe.[ictatxIei1te a Ea descripción.tipica de PR.I VA}kJICAIOP(.)R. (iiV[ES ION, pues oraft&ó un. deber propio de su función corno co:rnanda.nft operativo, como scwidor $blico y co tao miembro de la insliiución, cO.uio cia poner a d:ispos:ición de la autoridad conipekntc alas scií.C)ia'; .1 ud.iLh (sk) Siri.chei Graciela .Br:wo y TemilsdHi PaÍd.() Pérezji1:fl.tC) con. los 341 kilos de ITIafl1hi] ana encontrada en el inrriiieble".

SE CONSIDERA: 1.rnro: 1ive gión pre%'il.. A..i;t 4ei&i7Lwió. i.1a obligación. del fi: IiCiOiia[i0 :tnstructoi de iftt'oi:uiii al. Imputado o imputados cono(td.os de la 1i(::mición de la i:uvestigac-ión prtvia ñie introducida formalmente al ordenarnie:nto jurídico a través de la ley 190 de 1995, cii cuyo aitículo 81 kxtu.alxnciLc se dispuso que "en. caso CIC existir imputado o imputados con.ocidos, (4..1 k húc:ición dt k investigación, se nott:flcari a éste o éstos., para que ejerz.irt ci derecho de (ieínsa. Aunque la iioina no precisa :1. q.U.c ci:ize (le i.iWe5LL1.CiÚii

se refiere (previa o :íonual), ha de entender se que alude [t 'vk, no solo) porque utiliza la expresión. iiiÓ d b i'3sg Ciiñr. en lugar 12. ki de apertura de inftriic:iión, sino la de k atado en lugar de sindicado., propias de d:ic1iaí'se. M La ley a la cual se hace mención., entró cii. vigencia.el 6 de junio de 1995 (diario oficial 411072). Esto quiere decir que solo a pa&ti:u de entonces se inipciiia la obitgacion de cumplir dicha fonaaii&.id, pues antes 110 existía -norma el.:. que la previera, y al fu:u.(:aon.ario judicial. no se le puede exigir que acate procedtnwentos que la ley no establece. Los trámites procesales, COfli.C) acertadamente lo destaca. ci J:>íocura.d.or Delegado en su concepto. se cumplen de cc)nibrnudad con las nonnas vigente al momento de su :ieaiiiación, y es frente a ellas., y no de. Cana a nornias posteriores, que corresponde realizar el juicio de legalidad del acto. En el presente caso la mv(cid:9) estLga ctón. previa se iniicó ci 20 de diciembre de 1994 (fls.3511), es decir, cuanid.o la norma que el casacionista afirrria iiiobseivada 110 hac:ia pa:rtc todavía del ordenamie:nio ju:ríd.ico. Esto permite concluir, ab initio, qu.e el funcionario instructor no ign.oró su

existencia al omitir enviar COTKIIEW.Caciófl al impIJ.tad.C) (Iapitan Eduardo Muñoz Vdlaq-iuirán de la iniciación de la investigación preliminar, y tanto, que la.preteiid.i.da. violación que s: aduce como fan.darnenio 0I del cargo IIO se presentó. Afirma adicionalmente el actor que los ju:gado:res d.cSCC)ili)CieI on. el derecho de defensa niaterial del procesado, con vi.oiación del aiticulo 29 de la Constitución Naciciiai debido a que se le impidió ctitera.rse opoituniamente de la iniciación de la investigación preliminar, y ejercer 13 / -ifr lo ivitiñoz / en debida fónna ci derecho de contradicció-n. Esto:no es exacto. Cierto es, como ya se dijo, que IVkifi4:z(cid:9) 1.1.o fue ifoimado de la in.a:iÓ:n. de la ;invesLigació:n p.rvia, pt.i' no es verdad. cpie el derecho a la(cid:9) veía probatovia Irtiblese s'uft:ido rne:n)scabo por esta SitiJ).Ciófl. Del estudio delproceso se establece que dentro (k[ periodo de indagación preliminar Únieamente se acredi:t:iron las caIid.ad.es de miembros de la fie:uza pública de los :u'npitados,(cid:9) SC eSCUChÓ en declaración :,vEdita Snchz Pérez y Tniikw Rf44 Prdo Pér con el fin de hacer claridad sobre el desaii o 1k) deL operativo. Despu rS

(el 10 de abril de 1995) se ordenó la apcitu:ra de L:1.:instmcción (11s.23/1), 'y cutre esta fecha y ci 23 d.c mayo iui.e.rii.e., se recibieron los testrnoni.os de Jorge Ws.bko'u M,ii: (í[s.97/l) y del agente de policía. iülMondragón Mrin (fls.104/1). El 24 de mayo, Muñoz Villqakáa hizo llegar a la Fiscaha un escnl:), de fecha mayo 3, media:n,te el cuál otorgaba poder al doctor Carllos Alberto C,hacÓu, Moreno pa:ra que representara en el procesc:. y en la misma ficha, el ftncionano instructor le :rcco:niociÓ personena (t13. :toi y 1 0!l).

Con poste: r'ioridad a ede acto procesal (o'Lo,ran:ie:u'Lo de. poder' 'y de personería). se recibieron tos testimonios de !CCC):fl.OcJ.rfli.efltO .A,ffonso Ciño Rodíez ([ls. 12.i/fl, L(cid:9) ]ií Hflo C.i10

(fis. 151/1)., flmilsoi (cid:9) .l rdo(cid:9) (lis. 11W!), y Ltds !dtndo Pa tiño Parra (tls.332J2); i:.is i:rid.agatoxias de Edaarda Maifoz Viaquh& (fis. 1.56/1), R i :vton(kag(cid:9) 11s.4 J.6/2), y(cid:9) dhi ::.d;(cid:9) Alfonso Carreño Rodríguez (fh.423f2.), 'y se allegó copta del proceso

i 41 seguido contra Edita Sánchez Pérez y otros, por :in.fracc:ión a la ley 30 de 1986 (fis. i8Ó300/l). Como puede verse, la act:i.vi.dad. pfC)l)atOtLa desarrc)llad.a dentro de la fase de :i:ridigac:ió:n. previ2. fue precaria, comparada CC)II la cumplida después de que el procesado iiombró ahogado paia que lo representara en el proceso, y friera escuchado irid.agatoña Deiitro de la :relri.d.a fase pi'ehrntnar, ümcauie:rite se ac:red:ttó la calidad de IWe:Wi)IC)s de Ila. pohc±. de los imputados, y se recib:iero:ri dos testuti.on.i.os, uno de los cuales fue luego arnp1ado en el podado insLruc:Uvo. El ida:yau recaudo p[C)batC)iiO, se produjo ea este segundo estadio procesal, donde el p.cx:esado gozó de atn:phas garailtias y de las opoitui'wdades legai:mente establecidas para. ejercer de :manera plc:n.a el derecho a la con frontaci.6:n. p:robatoria. No se advie,te que los funcionarios judiciales hubies en extendido iriis allá. de lo necesario el :PtIiOdC) de indagac ion previa con el propósilo de acumular a es'paidas del imputado eviderLcia iiicont:rastabic en 5ffl contra, o que iiub:iesii prekndido asegiva[ e.u. este estadio pi ocesai la

prueba de la respc)nsabiitdad, para sc)rpre.fl.(L:rio en. La fase substgu:ienle., rOITIpitYHe:fltC) (le! equilibrio COntrC)VerSlaJ., 'y :m.c:rloscaIx) del Coti ejercicio del derecho de defensa. Nada. de eso. Lo que se aprec:ia, por ci contrario, es que el proceso SC adelanió COIL s'ujecióii a las iioi'nias legales pata entonces VJcfl.tcS, y que al (lLSp011eiSc SU. JiiCU.l4CióU. al proceso., fue rodeado de todas gararit:i.as procesales para que pudiera ejercer el derecho de cLeftnsa. 15 ji 11 '4O1). itdti dti 'LUI4)Z Para fi:n.alizar., resulta C)pO;ttUiIO aclarar que hoy día 1,a obligación de notificar la :uesoiución mediante la cuál se da inicio a la irv siigacióii previa al :iIflEYUtadO O :itnputado COflOCLdpS., 5 UÍ!.0 110 de lo previsto en t4 ariicu.io 81 de lí referida ley 19() de i99. puest() c[:!e dicha tLo:rtfla fue derogada po-r ci nuevo estatuto) proccs;i E penat (ley 600 dci. 2000). sino de lo dispuesto por la Corte Conshtu.c:ionai en Sentencia C•••836 de 8 de octubre del 2002, al declarar la exequ.ibiiidad d.J. attícuio 176 dci referido estatuto, co:ri.dicionado que se e:nti.eiid.a que deiituo de la lista

de providencias que deben notificarse se encuentra incluida la que ordena la apertura de la investigación previa cuando hay nnputad.o c(:)nocid.o, respecto de quien. debe SU[tiise la Se desestirria la (irgo(cid:9) ndo: Violación (161 princitúo d 1voikd. l\i:iuy poco Cab:LLa agregar .4.13s pecisas y a(eItadas CO:RSide.:ra(iOfl.eS de orden técnico y ijst.aricial plasmadas en relación, con este reparo por el Procurador Delegado en su concepto. 'Desde el punto de vista técnico , iaii icon ección es niariiliesla. E pinicipio de f:ivo.i: ;ibil:id.ad., al igual que 1 de teg;:il id.ad. 'y ptolh i bicion de Ea re Erm a en. peor, entre otros, son. de coxiten].&) sustancial, no p:roccsat. Esto significa. que los e'rio:rcs derivados de su i:n.obse'rvar.rcia SOfl de juicio. O iii :i'U.d.lC2fldC), susceptibles de se¡ alegados deniro del r iarco d.c la causal 'primer a de casación.,no de la tercera, pues :11 amparq de este IllLim(') motivo solo es 16 dable aleganC:r,rO!eS de aCtivLdact procesal, O 111 p:roCCdtfi(:Io., o lo qii0 es igual, de trámite o rito. Mirado ti1. SU aspecto sustancial., Ci. CaL(> (.11tCe por ;i.gual de vocacon de éxito) .La afirm-ación cue le sirve de sustento, relaliva a que el delito

de prevaricato poi' onii.ióii pl'eV.ist() Ci. el flLiCUlC) 208 del Código Penal Militar anterior (Decreto 2558 de 1988) .ti.e (iespeilalizad.o poi :wievo estatuto (ley 522 de 1999), carece de sentido. (cid:9) no :repioducció:ui de la conducta en el nuevo código estuvo) determinada por propósito de eliminar el paralelismo no:rrnaiivo exente en los Códigos Penal Militar y Penal ordinario, Por considerarlo :L:fl:iICCeSai'iC) e i:aútil, y de elaborar Ufl() más técnico., COmO lo anota la .l.)eiet a. en su concepto. Emi cumplimiento de este cometido, el legislador sustrajo del Código Penal Mditar buena. pa ile de los llamados de delitos especiales y CO:tflhiIieS que se encontral)arl descritos en el (..ód:igo Penal ordinario), y se ocupó de tipificar los delitos estrictamente niiiitares (aquellos cu.y;i conducta típica solo puede ser realizada por niienibros de la fuerza púbIlica., con la aclaración de que los milii.aies .i.ncurrian no solo en los delitos pieviStOS en. dicho estatuto,, sino en. los t:LplJiCadC)S en el Código Penal ordinario (a'itículio 201 que la (;otnpcterica para conocer de y estos últimos., cuando fueseal cometidos en SCWLCiO activo) y en. rclac.ióii con el mismo., conespondía a I.aj usti.cia penal .w.iiitar (aiti UiC) 19.5).

Esto aciara la corLthsión. de demandante, y deja al descubie:rto la inconsistencia del cargo, en punto a la pretendida de tesis (le la descriminalizaciómi de la conducta, por cfi.cLo de su exdusi.óu. del 14O. j, o código penal militar. Ahora b:ien.. Si es con.frc)fltado ci ti.po penal que d.esciiijia la conducta obeto deiuzgaxmeuio en ci Código Penal Militai anterior (axticu.lo 208 dci I)ecuLo 2550 de .[988) con d que .kecoge el mismo compoita:wiento en. 1 actual estatuto ordinario (articulo 414 de la ley 59912000)., se establece que su configuración. típica es idéntica, y por tanto, que tain poco por este aspecto (ied.iscuío de su. estructura lip:ica)., se de la conducta Rest2ria (1 el;Crmifl2:r si por razón del p:rL:fl.Cip'iX) de frvoral)ihd.a.d, se imponía la aplicación de la pena prevista Cii ¿1 at título 208 dei Decreto 255() de 1911,58 (nornia bajo cuya vigei.1c12. .)Cu.i 'u:ron [os hechos)., o el 414 del nuevo estatuto penal (ley 599 dei 2000). La primera de las referidas normas prevcia pena de prisión: de 1 a 5 años e inte:rdicción de derechos y funciones públicaspor ci nilsin.o trnilno. La segunda, consagía pena de prisión de 2 a 5 años, inuita de 10 a 50 salaiios

mínimos legales minales vigentes, e :i:nJialbilhtación para el ejercicio de derechos y ftin.cio:ries públicas por cinco auios. Co:rno puede verse, taiito 'por el aspecto c'uantitati'v...) como cualitativo., icsulta mucho inis benigna la pena prevista e.0 el artículo 208 esto es., la que fue ObjCtO de apiicacióii pot' los jwgad.oies de instan.c:La Cuestiona fi.i'ialwente el CC.iISOi la competencia dci 'fribuiial Miiitai..pata CC)IIOCeL del Caso, y la. :[cSp(.)nsabllhdad. del t)¡.(cid:9) en los hechos. So'bi e part:tc:uiar., ha de dec:itse que los dos ataques resultan tota'hne:rite ajenos al cargo :inicial:rncnte propuesto, y que su alegació:ri. dentro del contexto de la :misma censura, resulta inaceptable en esta sede. Ad.emis,, que las dudas ,sobre la competencia pata cOu.(.)CCI del as..wto las 18409. / (cid:9) ttido Wiiaoz rcrnieivc el atícui.o 19 nuevo ct1iito pc:rmi militar, ya c:itado., y que planiea en casa(:aóIi violación del principio de fworabilidad, C°Ua[Id.() Se no resulta posible entrar a discitir la responsabiLidad del procesado en los hechos. La discusion, en. estos casos., debe girar en tonio a st la conducta dejó d.c ser típica por razón del tránsito iegLILativo, o si

siéndolo, pasó a sci saiicionada de niaue:ra ni.s i:vox ahile cii las iI:uevas posicio:ries. FI cargo no r;rospera En Xfléflt() de lo expuesto. LA. CO.íTE SIWRE1\ilA. DE JUSTICIA, SALA. 1.Y1:7 (cid:9) PENA L., C)íd.C) el c(:)ncepto dci. P:rocurad.or Segundo i)eiegado, administrando justicia cii :n.orrbre de la república y por autoridad de la ley' RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. Co nixa, esta ( ecastó:u. no p.x::ed.eii iecurs ;.(cid:9) ftCíctuese y devuiXlvasc al fr ibuiia:[ de c)ngel....CV IMPLAS F.

COMISION DE SERVICIO

YlESSID RAlt1R FZ BASTIDAS

19 Ç42ióI 14U ildtktdo

:aF1AN G•. N CA.ftU.ANOS LXCUSA JUSTIFICADA JÜ1GI! A. GOiiEZ G.LLLG&.) FúCiIJ )& dAN. rL.uau.x)

ALVt.R() O. P.(cid:9) PINJZON MtWtN '(cid:9) 1 O flL BA1ÚN A

UdE Pc: t.nL[Á

20