CSJ - SP18455(07-09-2005)MENOR VICTIMA

4 z K_ "CASACION N 18455

. José Antonio Tovar Martínez Repúblicav de Colombia oe Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIASALA DE CASACIÓN PENAL

. Magistrado Ponente JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS - - ¡Aprobado acta N 065- — Bogotá D. C., siete (7) de septiembre de dos mil cinco (20Q5).' VISTOS. — Resuelve la Corte el rec'urso extraordinario de casación interpuesto por la Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Supérior de Distrito Judiciadle Pereira contra la sentencia del Tribunal Superior de la misma ciudad, — proferida el 20 de abril de 2001, mediante la cual revocó la dictada por el Juzgado Sexto Penal del Circuito, fechada el 4 de diciembre de 2000 y, en su lugar, absolvió a José Antonio Tovar Martinez del cargo formulado en su contra en la resolución de acusación (acceso'carnal abusivo con menor de 14 años). HECHOS La Procuradora Delegada los reseñó así: "El 28 de abril de 1997, la señora Nidia Agudelo Guisao acudió al l f

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. José Antonio Tovar Martínez República de Colombia Cort-e Suprea de Justicia Juzgado Sexto Penal Municipal de la ciudad de Pereira para denunciar penalmente al señor José Antonio Tovar Martínez, persona conocida, con quien tenía vínculos inicialmente laborales, los que posteriormente . se extendieron a una relación más cercana, al haber aceptado ser el padrino de la hija menor de la denunciante. —

“Manifiesta que por las relaciones exisfente_s, el señor Tovar tenía acceso al hogar cuando ella no estaba, y que un día, sin recordar exactamente la fecha, al regresar a su-Casa lo éncontró allí, dentro de la alcoba con su hija menor de edad, de nombre Elizabeth Agudelo, u¡trajándolá, porque la niña no se dejaba hacer lo que él quería. “Ella . trató de arreglar amigablemente teniendo en cuenta que se trataba de su “compadre' y porque no-quería llegar a situaciones extremas, en consecuencia, le pidió responder porl a niña, pero 6l no - aceptó. “Aseguró que según información suministrada por la menor, ese diano — - se quería dejar, pero en ocasiones anteriores la había accedido con la promesa de regalarle una casa y una moto”. ACTUACIÓN PROCESAL -Con base en las pruebas recaudadas en la investigación previa, en la que se recibieron, entre otros, los testimonios de la menor Elizabeth Agudelo - Guisao, Wilmar Armando Agudelo Guisao, Jeferson Oved Martínez Agudelo y en la ampliación de denuncia, el 16 de junio de 1997, la Físca|ia 16 de la 2 ¡ CASACION N 18455 : _ José Antonio Tovar Martínez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Unidad Especial de Vida Delegada ante Ioé Jueces Penales del Circuito de Pereira, profirió resolución de apertura de instrucción. . Escuchado en indagatoria José Antonio Tovar Martínez, la situación jurídica se le resolvió, el 10 de julio de 1997, con medida de aseguramiento de

detención preventiva por el delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años. Allegadas otras pruebas y cerrada la ihvestigación, el mérito del sumario se calificó el 26 de diciembre de 1997, en Ia Ique se dició resolución de acusación en contra de Jose Antonio Tovar Mart¡nez por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. El expediente pasó al despacho del señor Juez Sexto Penal del Circuito de Pereira que, luego de tramitar el jj uicio en debida forma el 4 de diciembre de 2000, dictó sentencia en la que condeno a José Antomo Tovar Martinez a la Ipena principal de 4 añosde prisión, a la pena accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la pena privativa de la “libertad y al pago de perjuicios, como autor de la conducta punible de acceso carnal abusivo con menor. Apelado el fallo por el defensor, el Tribunal Superior de Pereira, 16 de febrero de 2001, lo revocó y, en su lugar, absolvió al procesado. Ejecutoriado el fallo de segundáinsfanéia, la Fiscal Delegada ante el 'Tribunal Superior de Pereira presentó la correspondiente demanda de

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• José Antonio Tovar Martinez

República de Colombia d T Corte Suprema de Justicia casación, de acuerdo con lo que preveía la Ley 553 de 2000. LA DEMANDA DE CASACIÓN Con base en la causal primera de casación, la actora presenta dos cargos contra la sentencia del Tribunal, cuyos argumentos se sintetizan, así:

Primer cargo | Acusa al Tribuna! de haber violado, de manera directa, la ley sustancial por falta de aplicación del artículo 303 del Código Penal. Ademas, acota que el juzgador transgredió lo reglado en los artículos 13 y 44 de la Constitución Política y 2 y 4 del Código Penal. Luego de copiar un fragmento del fallo, sostiene que el Tribunal incurre en Uun ostensible error conceptuál sobre el fenómeno de la antijuridicidad, habida cuenta que “no tiene claro que la antijuridicidad formal consiste en la contradicción entre la conducta y el orden legal, al paso que la Material implica daño en el bien jurídico, el error afectó el fallo consistió en el alcance dado a la norma, porque según el fallador, los hijos de las personas con las caracterísficas morales y sociales de la señora NIDIA AGUDELO GUISAO, no tienen dignidad ni libertad sexual dignas de ser .. protegidas como bienes”. Manifiesta que la menor agredida reconoció haberle tomado cariño al anciano y reveló el interés que le despertaban las ofertas materiales que le hacía, que fueron captadas por su menor hermano, “pero se insiste, no le 4

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-José Antonio Tovar Martinez República de Colombia Corte Supra de Justicia hizo perder su condición de su;eto pasivo del dehto prev¡sto en el artículo - 303 del estatuto punrhvo porque el Legt3!ad0r ha presum¡do que las personas menores de catorce años no tienen capac¡dad de disponer libremente de su sexualidad, y esta presunc¡ón no Ipuede ser desconocida

por el juzgador, pues su obligación es someterse al imperio de la ley”. Agrega qúe el discurso del Tribunal atenta contra la dignidad de las personas y el principio de igualdad. | En efecto, estima que el planteamiento dgl_júzgador de segundo grado, según el cual, las características morales y éocialés de la ofendida impiden que configure Iesión al bien jurídico tutelado riñe con “el más elemental - respeto a la dignidad de la persona humaná¿'_baluarte fundamental de un . Estado Social de Derecho y que -se toma más censurable cuando talapreciación se hace respecto de un niño". — Acota que el juicio de anfijuridicidad implica una confrontación de la ' - conducta punible con “todo el ordenañ1iento ¡urídígg (antijuridicidad formai) y tal confrontación ha de realizarse en plano objetívo. Resulta evidente que — ese ordenamiento jurídico que sirve de marco a la antyund¡c¡dad en un Estado Soc¡a¡ de Derecho, es la Const¡tucron Poht¡ca Del mismo modo, advierte que el artículo 13 de la Constitución Política | regúla el prin¿ípio de igúáldad, “frente al cual, todos los colombianos sin distinción de raza, sexo, origen nacional o familiar, etc., recibirán la misma Cproteccíón y trato de las autoridades. No se encuentra entonces — ' CASACION N 1.»z.455E José Antonio Tovar Martinez República de Colombia Corte Suprema de Justicia exphcac:ón racional a la fesis del Tribunal cuando sugiere que la dignidad y

la libertad sexual de ELIZABETH no merecen protecc¡on de la Iey penar. Asevera que si la antiuridicidad se determina por un juicio positivo y - negativo, necesario es que el primero permite establecer el daño o la puesta en peligro del bien jurídico y, el otro_,_éi“ dicho comportamiento fue contrario a dere;hd, preéúpué_stoé Ique se dieron en el presente evento, habida cuenta que “el acto realizado sobre el cuerpo de ELIZABETH sí atentó contra su libertad sexual y su dfgn¡dad, que fue contrario al ordénam¡ento j'ur¡dico que prohíbe este tipo de comportamientos, sin consideración a la estirpe de la persona ultrajada". Insiste en afirmar que si el Tribunal hubiese realizado un estudio ponderado del bien jurídico, habría concluido en la vulneración del bien jurídico tutelado de la libertad sexual y la dignidad de la menor. A continuación pasa a referirse a los bienes jurídicos protegidos en el " Capitulo XI y asevera que el Tribunal tergiversó el contenido del artículo 303 del Código Penal, “pues en el no existe ínQred¡enfe alguno que excluya — - como sujeto pasivo de la conducta a los menoreé de edad en razón de las condiciones morales y sociales de sus padres, o por haber prestado consentimiento”. Segundo cargo Acusa al Tribunal de haber violado, de manera indirecta, la ley sustancial, por errord e hecho determinado por falso juicio de identidad y de existencia, 6

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Corte Suprea de Justicia respectivamente, yerro que condujo a la violación de los artículos 303 del Código Penal y 247 del Código de Procedimiento Penal. - _ — Asevera que los yerros ciue llevaron al Tribunal a distorsionar la verdad se cometieron en la apfeciaóión de los testimonios de Nidia Agudelo Guisao “y de la menor ELIZABETH Agudelo Gufsao, del dictamen sexológico y la omisión en apreciar las declaraciones del niño JEFERSON OVED

MARTÍNEZ AGUDELO y de WILMAR ARMANDO AGUDELO GUISAO”.

A continuación cita los artículos 246, 247, 253, 254, 273, 294, 300 al 303 y 445 del Código de Procedimiento Penal y transcribe un fragmento del fallo impugnado, según el cual, en el estudio de los testimonios no'se encuentra lógica en lo narrado, resaltando el dicho de la madre de la menor. — Se pregunta que dónde están las contradicciones en la versión de la madre de la menor?, Afirma que ella, en sus intervenciones procesales, fue clara en señalar que trató de llegar a un ¡ac_uefdo con el procesado, aspecto que por sí solo no lleva a desacreditar la credibilidad de la mujer. En efecto, anota que las reglas de la sana crítica indican “que la precaria _situación económica en que. se mueve una representaúva pob!ac¡on de mujeres co!omb¡anas considera que es más útil tratar de buscar una solución de esa naturaleza en este tipo de confhctos Más aUn continua, las madres aún cons¡deran que una hua u¡tra¡ada se const¡tuye en un

obstáculo para el progreso de la familia, de allí la pet¡cron que hizo doña NIDIÍA al anciano para que respondiera por e¡¡a l -7 í ¡ - CASACION N 18455 ; ¿ - JOsé Antonio Tovar Martinez República de Colombia Corte Supréma de Justicia Arguye que la madre de la menor no hál negado dicha circunstancia, máxime cuando aceptó que sí .el procesado hubiese asumido su responsabilidad ella no lo habría denunciario. Además, dice que de haber - existidoun plan entre madre e hija,.“/0 más segufo es que la primera habría negado el interés que pudo tener en un arreglo de tipo económico. Pero la espontaneidad y honradez manifestada por NIDIA en su declaración, solo le sirvió para que el Tribunal valorara su dicho como lógico y contradictorio”. Respecto del testimonio de la menor, qúe también fue cuestionado por el Tribunal, advierte que la niña se movía en una situación “ambivalente”, puesto que por un aspecto le halagaba “las promesas q¿_:é TOVAR le hacia de mejorar la situación económica suya 1y de su famflia, Hasta el punto de haberle tomado cariño a su seductor, pero al mismo tiempo, se sentía culpable y de allí su reacción cuando se vio sorprendida por la madre”. Añade que no se encuentra otra e'xplicacióñ racional a la reacción de la 'ñ1enor, puesto que si bien la descaliñca¿ión del testimonio de la madre de la menor fue por una errada apreciación de la prueba, de todos modos ella no mintió en la forma en que narró la versión, "qué sentido tiene decir que

ELIZABETH faltó a la verdad cuando reveló que en tres oportunidades había sido accedida por el procesado?. Agrega que la menor desdibujó parte de la historia, pero es evidente que lo hizo tan solo en cuanto la comprometía por haber sido complaciente con 8 d d . CASACION N 18455 ' José Antonio Tovar Martínez República de Colombia | e, r v uY Corte Supreá de Justicia quien bajo el pretexto de ayudarla económicamente, mancilló su honor y su dignidad. Asevera que la menor, tal vez pórsu corta e_d_ád no alcanzó a percibir el daño, “por el bontrarío, creyó que en sus manos podía estar la solución a la miseria de su familia per9 son las mismas reglas de la experiencia las que enseñan que ese tipo de conductas dejan marcas indelebles en las mujeres .¿me las sufrén, que las estigmatiza de por vidá y las priva de disfrutar de uha vida sexual digna y gratificante”. — De otro lado, aduce que el testimonio del menor Jeferson Oved Martinez Agudelo no fue tenido en cuenta por el Tribunal, parlo acu al procede a copiar una breve porción. Acota que el Tribunal no lo apreció tal vez “por tratarse de un hijo de la mujer ya descalificada por su 'condición moral y o social', pero esa fue otra ostensible falla de la sentencia absolutoria...”. 'Manif¡esla que no puede decirse que la señora Nidia aleccionó a su dos hijos, pués de haberlo hecho las explicaciones coincidirían, “/0 que no ocurrió en realidad, pues mientras ELIZABETH trató de justificar su

conducta diciendo que fue amenazada, JEFERSON destacó la actitud dócil | y complaciente de su hermanita cuando el procesado la llevaba a la habitación en la que permanecían por largo rato”. Acota que el menor dio explicaciones de lo que vio, “el fue honesto al 9 Z CASACIÓN N" 18455 o ' ' José Antonio Tovar Martínez República dé Colombia : - Corte 5upremá de Justicia reconocer que simplemente percibió en forma directa cuando TOVAR llegaba y co|n cualquier pretexto lo a!ejabádel lugar, luego cerraba la puerta . yyaleera :rnpos:ble tener acceso a la habitación e ignoraba lo que en ella ocurría. De los otros hechos es referente de su madre, aunque sí los vio salir del cuarto”. Afirma que !si se le otorga credibilidad al dicho del menor; constituye “un hecho indicador del que se infiere en forma lógica que TOVAR MARTÍNEZ sí abusaba sexualmente de la niña ELIZABETH, pues no de otra manera se explica el que cerrara la puerta y la alejara al hermanito del lugar". Destaca QLf8 el juzgador de segunda instancia tampoco se o¡cupó en apreciar el testimonio de Wilmar Agudelo Guisao, Tio de la ofendida, "quien no fue test¡¿:¡o de visu', pero si aporta un hecho indicador que analizado en conjunto con los otros e¡ementos de prueba, contribuye a robustecer el compromiso de responsabilidad que le cabe al procesado”. — Luego de transcribir un breve fragrriento de dicha versión, concluye que de

él se iññere que la menor no ha perdido el derecho que le protejan su dignidad y %exualidad como ló hizo el Tribunal y el hecho indicador, según el cual, “TÓVAR sin motivo aparente le ofreció a NIDIA UN SOLAR PARA QUE CONSTRUYERA UNA CASITA. Este ofrecimiento que le pareció tan raro al tío ¡Iws indica que lo dicho por la madre cuando afirma que TOVAR trató de endulzar a la h:'ña es cierto, y que lo es igualmente la Amamfestac¡on de ELIZABETH respecto a los ofrec¡mrentos que el Iprocesado !e hacía”. 10 á

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¡ José Antonio Tovar Martinez República de Colombia Corte Suprema de Justicia Finalmente, anota que el dictamen sexológico en el que se informa que la menor presenta un himen festoneado, íntegro, sin desgarros y elástico, "no puede cons&ífuírse en un elemento. de duda sobre el acceso camal símpfement¿ las condiciones fisiológicas de la menor impiden que un — examen como el practicado, sea la prueba pertinente y eficaz para evidenciar el acceso. Una cosa es que la prueba genere duda y otra muy distinta que.l a prueba no sea apta para demostrar uno de los aspectos objeto de la investigación penal. A continuación hace referencia a un doctrinante e insiste que el Tribunal “dejó de hacer una valoración racional de los elementos de juicio con - desconocimiento de las reglas que informan la'sana crítica, yerro que condujo a proferir una sentáncja absolutoria a favor del procesado.

En esas condiciones, depreca a la Corte casar la sentencia impugnada y, en su Iugar,j dictar fallo de reemplazo confirmando el de primera instancia dictado -por¡: el Juez Sexto Penal del Circuito de Pereira, “por existir la “certeza sobre la actualización del delito de acceso camal abusivo con menor de catorce años y sobre la responsabilidad de su autor JOSÉ ANTONIO TOVAR MARTÍNEZ”. — — | CONCEPTO DELA PROCURADORA — - PRIMERA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL Primer cargo _ “Advierte qufe razón le asiste a la casacionista, habida cuenta que la Sala 11 Z | ; .i : CASACION N 18455 — : José Antonio Tovar Martinez República de|Colombia a c A Corte Suprema| de Justicia ¿P'enali del Tribunal Supérior de Pereira incurrió en la violación directa de la ey sustancial por exclusión evidente del artículo 303 del Decreto 100 de - 1980, preceptiva que hoy se encuentra ubicada en el artículo 208 de la ley -599 de 2000. | Reconoce que el tema del bien jurídico tutelado en los delitos sexuales há suscitado gran controversia, al punto que ha tenido distintas denominacio'nes,_cómo por ejemplo, delitos contra la Libertad y el honor sexual, la libertad y el pudor sexual, la libertad sexual y la dignidad humana y | — lalibertad, integridad y formación sexuales. »Estima que |dichas denominaciones no obedecieron a un capricho del legislador, sino que recogen comportamientos que son objeto de reproche y que responden a las necesidades sociales, culturales y políticas de un

• conglomerado social en constante transformación. | Luego de referirse a las reformas que se realizaron al Decreto 100 de 1980, en lo atinente al tema, sostiene que comparte el criterio plasmado por la “Corte en sentencia del 26 de sebtierñb_re de 2000, puesto que constituye una — presunción de derecho que ún menor de 14 años es un incapaz para determinars¿. y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad. ' A continuación pasa a referirse a una sentencia de la Corte Constituciona! y . dice que all juzgador no le es dado "entrar a discutir la presunción de - consentimiento de la menor ofendida, su comportamiento, o el de su madre, o menos aún, que sus bases morales y principios, son insuficientes para

. 12 1 E rituat CASACIÓN N 18455 tacé Ántonio Tovar Martinez Repúbli_ca de Colombia < Corte Suprema fd¡aJusticia . | | otorganle credibilidad a los testimonios de la ofendida, su hermanito menor y su progenitora”. Transcribe uña porción del fallo atacado y, a continuación, procede a conceptualizsoabrre la antijuridicidad. Asevera que el comportamiento del señor Tovar Martínez es antijurídico, ““porque efecf?r'vamente ... abusó de la menor Elizabeth Agudelo Guisao, atentó contra í'su libertad, su dignidad, su integridad y formación sexuales, y que Iademás fue contrario al ordenamiento jurídico que prohibe este tipo de compoñamien]tos, sin consideración al origen o estirpe..”. | Por ello, también considera qúe el sent_en_ciador de segundo grado tergiversó

— el real alcancl¡e de la ñorrña 00ntenidía'enr el artículo 303 del Código Penal, “pues en ella ¡.í7_o hizo el legislador gx¡gencía alguna que éxc¡uya como sujeto pasivo de la conducta a los menores de 14 años por haber prestado el consentimiento o por las condiciones morales o sociales del núcleo familiar al - que pertenece. | — | Por lo expuesto, sugiere a la Sala casar el fallo impugnado. Segundo car¿o | _ Estima que . el Tribunal. se refno a las pruebas que en|¡sta la actora de manera general salvo del dictamen médico. Sin embargo como lo destaca, la Fiscal Delegada, “/as condiciones fisiológicas de k¿ menor impiden que un examen como, el que le fue practicado a Elizabeth A'gúdeio' Guisao sea la 13 7 CASACION N" 18455José Antonio Tovar Martinez Republica d¿ Colombia Corte Suprema de Justicia prueba pertinente y eficaz para evidenciar el acceso...". Así mismo, z|1nota que por el hecho de que se concluya en dicho examen que se halló el himen integro se pueda inferir que no hubo acceso camal, por cuanto la doctrina especializada en esa materia ha considerado, en esos casos, que se tratade una violación sin desfioración. Estima que el examen médico no puede ser analizado de manera aislada, . sino que en este evento se hacía necesario confrontarlo con la prueba testimonial, en especial “lo afirmado por la menor, cuando se refirió a que: Yo no sangré, sentí solamente dolor...' folio 7 del c.o.), refiriéndose al

momento del acceso camal, pues la doctrina se ha referido a que cuando la membrana es elástica o muy laxa o muy amplia, la introducción del miembro viril en la vagina, no ocasiona ninguna ruptura, escaso 0 ningún dolor, ni .hemorrag¡a".¿ | | | Reconoce qlue en los delitos contra la I1bertad la integridad y formación sexuales e)g¡ste una gran difi cultad probatoria, “pues característica de su - ¡:nerpetracwnI es precisamente la clandestinidad, razón por la cual el operador judicial debe analizar cuidadosamente cada prueba para que de la mano de la lógica, la expenenc¡a los conoc;m¡entos científicos, pueda considerarse la existencia de una abuso sexuaf”. Acota que tal como fueron denunciados los hechos y la manera como ocurrió el acontecer fáctico, inicialmente la relación entre agresor y menor agredida — fue cordial y generosa, situación que fue utilizada por el procesado para | 14 / i » CASACION N” 18455 ¡ : José Antonio Tovar Martinez . República de Colombia — — ..a generarle con[ñanza, para finalmente hacerle las exigencias de quese dejara tocar y acceder carnalmente. Cornplem'eñtaí que la amabilidad del amigo de la familia llegó a oídos del Tío de la menor qEuien de forma desprevenida, “en su declaración se refirió a que Tovar Martínez le había ofrecido a su hermana reglarle un solar para que construyera ha casita y un año deanfendo del inmueble que habitaba, sin saber a cambio de qué...”. Además, opiña que la menor se movía en una situación ambivalente. “Por

| R ; : ' .una parte reconoció sentirse satisfecha con los halagos, regalos y promesas que le hiciera el procesa¿¡o, hasta el punto de haberle tomado cariño y al mismo tiempo se sentia culpable, como efectivamente se aprecia de su silencio con la madre y la posterior reacción cuando fue sorprendida”. — De otro lado, continúa, él explicó lo que veía cuando llegaba de visita Tovar Martínez, y siempre se trababa de la misma secuencia. Buscaba un pretexto para que no se quedara en el lugar, ¡uegó al regresár no le abría la puerta y en la última visita, que fue cuando se hizo presente la madre, afirma haber oído a su hermana llorar, y los vio salir del cuarto”. Acota que tanto la madre como la menor ofendida reiteraron la incriminación, “que también, fue recogida en la valoración psicológica a la que ambas asistieron de manera voluntaría, en ellas no se aprecia contradicción alguna, como equ¡vo¿adaníente lo sostuvo el Ad quem”.

A a CASACION N 18455

' Jose Antonio Tovar Martinez República de Colombia Ea MEO Corte Supremá de Just1c¡a Por consiguiente, -estima que la declaración de la madre no puede ser tomada como contradictoria por la propuesta que le hizo al procesado, ni mucho menos como manifestación de la falta de valores de la madre que de manera directa afecta la credibilidad del testimonio de la víctima. Anota que ¡como efectivamente lo sostiene la actora, esta apreciación correspondela un falso raciocinio en el análisis de la prueba, pues las reglas

de la experiencia, que son el soporte de la sana crítica, señalan que la precaría sifuación económica en que se mueve la gran mayoría de la población considera que es una manera legítima de buscar fin a los confiictos”. En consecuercia, solicita a la Corte casar la sentencia impugnada y, por lo mismo, confirmar el fallo condenatorio dictado en la primera instancia.

CONSIDERACIONESDE LA CORTE _ Primer cargo .

1. La Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Supenor de Pere¡ra acusa al sentenciador de segundo grado de haber wolado de manera directa, la ley sustancial por exclusión e_v¡dente da| art¡qulo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997, artículo 5_º- habida cúenta que incurrió : en un osterrs¡b!e error conceptuaf' sobre el aspecto de la antuund¡c¡dad en tomo a la conducta de acceso carnal abuswo con menor puesto que concluyó que en este evento el procesado no había vulnerado el bien jurídico de la libertad sexual y la dignidad humana, toda vez que "/0s hijos 16 , - CASACION N” 18455 ;

¡ José Antonio Tovar Martínez Repúb!icad e“ Colombia Corte Supree iJu sticia de las personas con las características morales y sociales de la señora - NIDIA AGUDELO GUISAO, no tienen d:gnrdad ni libertad sexual dignas de — ser protegidas como bienes". |

2. Como lo £de3taca la Procuradora Delegada, es claro que la Ley 360 de

1997, en su ¡artículo 1%, modificó la denominación de los bienes jurídicos tutelados en forma prevalente, al consignar que “El título XI del libro !! del Decreto 100 de 1980", se denominará “Delitos conifra la libertad sexual y la . dignidad humana". | — Por consiguiente, se pude concluir que los bienes jurídicos tutelados son la ibertad y la dignidad humana. En cuanto al primero, e__s. decir, la libertad sexual que no es o'tra cosa que la facultad y el derecho que tiene toda persona humana para. elegir, rechazar, aceptar y Eutodeierminar el comportamie+to sexual, cuyo límites serán los postulados éticos en que se funda la comt|midad y el respeto de los derechos ajenos correlativos. En otras palabras, la libertad sexual es la facultad que tiene la persona "para auto dét¿rminary auto regular su vida sexual. Así, los delitos sexuales vulneran el derecho de la persona de disponer de su propio cuerpo y, por lo mismo, su objeto de protección se determina en las acciones o fines Isexua!es veriffcados mediante la fuerza, abuso, error y engaño. Por su parte, lla dignidad humana significa el respeto a la integridad de la persona, puesto que las conductas punibles regladas bajo este acápite buscan presewaf que los seres humanos no se conviertan en un elemento i 17 4 “ rañe . CASACION N 18455 José Antonio Tovar Martínez República de Colombia . Corte Suprema de Justicia de sometimiento y desigualdad en el campo sexual, sin desconocerse que la actividad 'sexual es un derecho hungano, derecho indiscutible de la

personialidad y, por lo mismo, inalienable. Ahora bien, el capítulo "De los actos sexuales abusivos”, y teniendo en cuenta las ¿:onductas punibles consagradas en este capítulo, debemos “concluir que'las mismas buscan proteger el indebido aprovechamiento de las especiales condiciones y circunstancias en que se encuentra la víctima, qúe ponen ie-n evidencia su incapacidad o imbosibilidad para dar el asentámient<!) sexual o pára la comprensión del acto en si mismo, puesto q'ue el agresor se aprovecha de Ia_inferíorídadde aquella para realizar la agresión sexfual. | i Dicho de otra manera, el sujeto activo de la conducta punible Se aprovecha de la edad o el estado de inconsciencia de la víctima para desarrollar el injusto típico iconsagradoá en el citado capítulo. De otro Iado,ées claro qué al procesado se le acusó de cometer la conducta punible que Íeglaba el artículo 303 del Decreto 100 de -1980, modificado por el artículo 5% de la Ley 360 de 1997, es decir, de acceso carnal abusivo con menor (d|e 14 años) que t_extua¡…_énte reza asi: | i — “Acceso cam!a! abusivo con menor. El que acceda camalmente a persona menor de catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) años”. — | En tratándos¡e de dicha cpnductdpunible, ha dicho la Sala que dicha 18

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'asé Antonio Tovar Martínez

República de_ tolombia Corte Suprema de Justicia infracción "q¿.;e en el Código Penal de 1936..., hacía parte del título de la violencia can?al, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, _que ontológicamente ni jurídicamente podía sostenerse q¡ue el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que rea!mente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte de!-'suje¡to agente de la condición de inmadurez de la víctima derivada de su minorid%d. “No es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma violencia, como equivocadamente !ó sostiene el -Tribuna! en el fallo impugnado. Lo que en ellas lse presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado L;ue las pe:;'sonas menores deíeéa edad no se encuentran en condiciones die asumir -sin consécuencíaá para el desárro!!o de su personalidad e! acto sexual, debido al estad¡o de madurez que presentan sus esferas rnte!echva volrf¡va y afectiva. "Esta presunción, contrario a !0 expuesto por e¡ ad quem, es de carácter absoluto: iuris et iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha | determmado q¡!¡e hasta esa edad el menor debe estar !¡bre de interferencias .. en materia sex¡ua! y por eso prohibe las relaciones de esa indole con ellos, dentro de una ¡lJohf!ca de Estado encaminada a preservarie en el desarm!¡o

de su sexua!¡d%¡d, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de absfención que el casacionista plantea con apoyo en un autor ¡ta¡¡ané3, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se susténta el estádo de las relaciones entre generaciones en la 19 ¡ - CASACION N' 18455 José Antonio Tovar Martinez República de¡Colombia Corte 5uprea' i|de Justicia sociedad contemporánea. !¡ “Significa esto, que el juzgador no le es dado a discutir la presunción de incapacidad ¡:|Jara decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley - establece er1" pro de los menores de 14 años con el propósito de protegerlos ºf" su sexualidad, pketextandd idoneidad del sujeto para hacerlo, en razón a sus CÓnocimíentos 0 expé¡íencias anteriores en materia sexual, ni ap¿nfalar la ausencia de antuund¡c:dad de la conducta típica, al hecho de haber el menor presfado su consent¡m¡ento ¡ "Mucho menos le es permrt¡do desconocer Ia presunc¡on que la norma establece, a lpart¡r de consideraciones de contemdos supuestamente políftico criminal, como se hace en el presente cas_g con el fin de sostener que la edad qu"¡re sirve de Ireferente é¡ legislador cóf&?bfáno bara suponer la fnmadurez def;¡ menor,