CSJ - SP18463(23-07-2001)

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REPUBLIGA DE COLOMBIA

Cesación No. 18.463

JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ h yf (cid:9)

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrados Ponentes:

Dres. EDGAR LOMBANA TRUJILLO

ALVARO O. PÉREZ PINZÓN

Aprobado Acta No. 103 Bogotá, D. C., veintitrés (23) de julio de dos mil uno (2001) Se pronuncia la Sala sobre la admisión de la casación interpuesta en defensa del procesado JAIRO REINALDO BENAVIDES FERNÁNDEZ, contra la sentencia proferida el 13 de febrero último por el Tribunal Superior de Cundina marca. ANTECEDENTES 1.(cid:9) Da cuenta el expediente, que JAIRO REINALDO BENAVIDES FERNÁNDEZ, en su condición de Alcalde Municipal de Mosquera durante el período comprendido del 22 de septiembre de 1992 al 19 de agosto de 1993, en el proceso de regulación de canon de arrendamiento promovido por Raúl Mantilla Consuegra, emitió varias decisiones manifiestamente contrarias a la ley por razón de las cuales fue denunciado. REPUBLICA DE COLOMBIA 2 (cid:9) Casación No. 18.463 JA/RO SENA VIDES FERNANDEZ 1.1 Abierta la investigación 'y vinculado en indagatoria, la Fiscalía resolvió su situación jurídica con detención preventiva por el delito de prevaricato por acción. 1.2 Clausurado el sumario, en providencia del 15 de marzo de 1995, el instructor calificó su mérito probatorio con resolución de

acusación en la que endilgó al sindicado la autoría hcho punible imputado en la medida de aseguramiento, decisión confirmada por la Fiscalía Delegada ante los Tribunales de Bogotá y Cundinamarca el 26 de septi!mbre siguiente.

2. Se estableció, asimismo, que el 13 de mayo de 1992, Luz Helena e Ingrid Patricia Cobos Ramírez interpusieron una querella de lanzamiento por ocupación de hecho de un predio rural contra José Gabriel Romero Moreno, trámite que BENAV/DES FERNÁNDEZ adelantó a pesar de carecer de competencia, y en el que dispuso el desalojo del querellado, no obstante la información recibida en el sentido que este último poseía los títulos de propiedad del inmueble y ejercía la posesión desde años atrás. 2.1 'Las actuaciones previas surtidas brindaron sustento al inicio de la investigación, de manera que escuchado el imputado en indagatoria, se le afectó con medida de aseguramiento de caución por eldelito de abuso de función pública. 2.2 Cerrado el ciclo instructivo, en resolución del 29 de octubre de 1998, La Fiscalía elevó acusación contra BENAVIDES FERNÁNDEZ por la autoría del referido ilícito, descrito en el artículo f 162 del Código Penal.

REPUBLICA DE COLOMBIA 3(cid:9) Casación No. 18.463 JA 1RO BENA VIDES FERNANDEZ ete (cid:9) 4eernz cíe

3. Acumuladas las dos causas atrás relacionadas en auto del 2 de septiembre de 1999, el Jugado Penal del Circuito de Funza celebró

la audiencia pública, y el 29 de agosto de 2000 dictó el fallo mediante el cual absolvió al sindicado del delito de abuso de función pública, y lo condenó como autor del prevaricato por acción a las penas principales de quince (15) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. El Tribunal Superior de Cundinamarca al resolver los recursos de apelación incoados por la defensa y el representant de la parte qivil, en providencia del 13 de febrero de 2001, entre otros pronunciamientos, revocó la absolución para condenar al procesado, en definitiva, a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses de prisión, además de la interdicción por idéntico lapso.

4. El Procurador y el defensor fueron notificados personalmente el día 14 siguiente. Los demás sujetos procesales lo fueron por edicto fijado el 23 de febrero del mismo año. 4.1(cid:9) La Secretaría del Tribunal, dando aplicación a las previsiones de la Ley 553 de 2000, empezó el cómputó del. término allí establecido para efectos de la casación, que el defensor anunció interponer en escrito del 13 de marzo último; sin embargo, la Magistrada sustanciadora del asunto, en auto del 20 de maro siguiente, en consideración ala inexequibilidad de varias normas de la citada Ley, declarada en la sentencia C-252 de 2001, ordenó ajustar el trámite de la casación a las regulaciones originales del artículo 223 del

Código de Procedimiento Penal.

REPUBUCA DE COLOMBIA 1 -, ? 4 Caacíón No. 18.463

'si JAIRO BENA VIDES FERNANDEZ d LC€Z 4.2 La Sala de decisión del Tribunal Superior de Cundinamarca, en providencia del 3 de abril de 2001, resolvió desfavorablemente la solicitud de libertad provisional del sindicado BENA VIDES FERNÁNDEZ,. degretó la nulidad del auto del 20 de marzo anterior, y precisó que el trámite a seguir con respecto a la casación era el contemplado en la Ley 553 de 2000. La Corporación argumentó que la sentencia C-252 de 2001, Si bien está fechada el 28 de febrero de 2001, sólo se notificó por edicto el 14 de marzo siguiente. Así las cosas, corno la notificación del fallo de segunda instancia, su ejecutoria y el inicio del término para presentar la demanda de casación acaecieron bajo la vigencia de la misma, concluyó que el procedimiento aplicable en el presente caso era él dispuesto en la Ley 553 de 2000. El apoderado del sindicado se ajustó a la decisión del Tribunal, y allegó el libelo dentro del término que fijaba el artículo 60 de la precitada Ley.

LA DEMANDA

1. El defensor solicite de antemano, que a le demanda se le imparta el trámite de la casación común, de conformidad con el criterio de la Corte, según el cual, sus requisitos y condiciones se rigen por.Ia norma vigente aj. momento de la sentencia.

En este entendimiento plantea que el fallo impugnado se profirió durante la vigencia de la Ley 81 de 1993, que establ'e'cía la casación

REPUBLICA DE COLOMBIA ,I 1 5 Case8iónNo. 18.463

JA/RO BENA VIDES FEÍ?NANDEZ

41 1(cid:9) Je para los' delitos con pena privativa de la libertad de máximo igual o superior a los seis años; exigencia satisfecha respecto del prevaricato por acción, reprimido en la Ley 190 de 1995, con prisión de 3 a 8 años. Precisa que para la fecha de los hechos tal ilícito tenía señalada prisión de 1 a 5 años, sin embargo, 'por principio de favorabilidad de norma procesal con eIcto sustancial debe tenerse en cuenta la pene vigente actualmente para el delito de prevaricato que junto con la ley 81 de 1.993 conforman el derecho vigente al momento de la sentencia".

Aduce.: finalmente, que a idéntica, conclusióh sé arriba al aplicarse los criterios fijados por la Corte Constitucional cuando declaró la inexequibilidad del artículo 18 de la Ley 53 de 2000, pues habría que considerarse las normas vigentes al momento de l comisión del delito, época para la cual el prevaricato estaba reprimido con prisión máxima de 5 años, y la casación resultaba entonces procedente de conformidad con el Decreto 2700 de 1991. 2.(cid:9) Con carácter subsidiario, de ser desestimados tales argumentos, solicita la casación excepcional con el fin de garantizar los derechos fundamentales 21 debido proceso y a la defensa, pretensión apoyada en los siguientes términos: 2.1 Arguye la vulneración de tales garantías, porque tratándose M abuso de función pública la resolución de acusación se formuló

con base en dos cargos contradictorios, "así: se le imputó haberse arrogado funciones para tramitar lanzamiento por ocupación de hecho en predio rural cuando por ley no tenía esta función y al mismo tiempo se le REPUBLICA DE COLOMBIA 6 (cid:9) Ces8ciónNo. 18.463 JA!RO BENA VIDES FERNANDEZ imputa que durante esta tramitación no atendió los argumentos ni las pruebas fehacientes presentadas en forma oportuna por el queiellado" Añade con idéntica orientación, que si el sindicado carecía de la función, no se le podía reprochar su ejercicio incorrecto, en tanto que la imputación del desempeño incorrecto de la función suionía la detentación de la misma. A partir de estas premisas concluye, entonces, que la ambigüedad así detectada impidi6 !la actividad defensiva frente a la resolución acusatoria. 2.2 Aduce por otra parte, el menoscabo del derecho de defensa porque el apoderado apeló la sentencia condenatoria de primera instancia, pero en la sustentación' oral "manifestó que se h4).,1a visto obligado a cambiar el esquema.. y se limitarla a solicitar la declaratoria de prescripción de la acción penal por el delito de prevaricato", es decir, no atacó loé fundamentos de la condena. Cargos formulados.

1. Al amparo de la causal tercera de casación del articulo 220

M C. de P.P., el libelista formula dos cargos contra la sentencia de segunda instancia, por haber sido proferida en un juicio viciado de nulidad. 1.1 El primer reproche lo hace consistir en la "indeterminación de

los hechos imputados originada en la ambigüedad y en lo contradictorio de los cargos". En la fundamentación del ataque reseña algunos apartes de la resolución de acusación y del fallo del Tribunal, y a renglón seguido REPUBLICA DE COLOMBIA 1LiCCeassaacciióónn No. 18.463 JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ arguye que ante tales términos se ignora si la acusación se deriva por tramitar un lanzamiento por ocupación de hecho para el cual se carecía de competencia, o por prescindir de la oposición del querellado. Cita como norma infringida el artículo 162 del Código Penal, por aplicación indebida, y reclama la anulación del trámite a partir, inclusive, de la próvidencia calificatoria del mérito del sumario. 1.2 En la segunda censura plantea la violación del derecho aja asistencia técnica, que estima debe' ser integral, de manera que el sindicado tenía derecho a impugnar el fallo del a quo en los aspectos desfavorables, concretamente, en la condena por el delito de prevaricáto. Señala después que el apoderado de entonces recurrió la sentencia de primer grado y anunció la sustentación oral de su inconformidad, sin embargo, en tal diligencia iñcumplió con tal cometido, pues reclamó tan sólo la prescripción de la acción penal por razón de tal ilícito, temática a la cual se restringió la revisión del Tribunal. Invoca la infracción de los artículos 10, 70 y 16° del C. de P.P., : 149 del Código Penal, por aplicación indebida, y reclama la nulidad de

lo actuado desde la audiencia de sustentación oral de la alzada incoada contra la sentencia del a quo.

REPUBLICA DE COLOMBIA

4:7-:- 1-78(cid:9) Casación No. 18.463

JA/RO BENA VIDES PERNA NDEZ

¿

2. Con carácter subsidiario y fundamento en la causal primera de casación, cuerpo segundo, el demandante acusa la sentencia del Tribunal de. la «violación Indirecta proveniente de errór de hecho en la apreciación de prueba específicamente por apreciación equivocada del Decreto No. 747 del 6 de mayo de 1992 emanado del Ministerio de Gobierno".

En la demostración del cargo afirma que la citada norma, prueba de carácter documental, fue valorada de manera absurda en el fallo atacado, pues se concluyó que el alcalde no era compete para tramitar el proceso policivo cuestionado, cuando de su tenor literal se infería precisamente lo contrario. Asegura que el desatino denunciado resulta trascendente, "pónjuó es el factor primordial constitutivo def tipo hasta el punto que si se tiene competencia no hay tipicidad, sino tiene competencia y se dan / os otros elementos si es típica la conducta". Afirma la violación de los artículos 246, 2471 254 d!l Código de Procedimiento Penal, 162 del Código Penal, este último por y aplicación indebida, y reclama de la Corte casar la sentencia en lo referente a la condena por abuso de función pública y, en su lugar, absolver al sindicado de dicha cargo.

3. También con apoyo en la causal primera del artículo 220 del

Código de Procedimiento Penal, cuerpo segundo, el demandante acusa la violación indirecta de la ley sustancial, como consecuencia del error de hecho incurrido por la omitida apreciación de los REPUBLICA DE COLOMBIA 9 (cid:9) Casación No. 18.463

JA/RO PENA VIDES FERNANDEZ

(h' testimonios de Rodolfo Sánchez, Jairo Humberto Ladino González, Elizabeth Abril Galeano y Jorge Enrique Herrera Vargas. Al formalizar el reproche transcribe algunos apartes de las versiones rendidas por los citados testigos y discierne sobre los hechos que, a su juicio, objetivamente se demostraban con tales declaraciones. Luego precisa que el Tribunal en el fallo de segunda instancia "nó se pronunció sobre el delito de prevaricato más alié" de la pretendida prescripción de la acción penal, por lo tanto, que "la condena es la proferida en primera instancia para efectos de esta impugnacióh". Plantea que en el pronunciamiento conclusivo del a quo se "describió parte" de las declaraciones de Rodolfo Sánchez y Jorge Enrique Herrera Vargas, pero el Juzgado no señaló el valor concedido a dichas pruebas, por esa razón "el ataque es por exclusión evidente lo mismo que los testimonios de Jairo Humberto Ladino González y Elizabeth Abril Galeano". Denuncia la infracción de los artículos 246, 247, 254, 294 del estatuto procesal, penal, y asegura que las conclusiones del fallo no se podían desprender de las reglas de la sana crítica, esto es, de la lógica, de la experiencia o de la ciencia. Alega asimismo, el quebranto

M artículo 149 del Código Penal, por aplicación indebida, en cuanto describe el prevaricato por acción. Con tales fundamentos, solicita de la Sala "valorar las pruebas excluidas, corregir la valoración errónea acusada y como no existen otras pruebas que permitieran llegar a la misma conclusión condenatoria, se dicte sentencia absolutoria por el delito de prevaricato". REPUBUCA DE COLOMBIA lo casción No. 18.463 JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ ALEGACIONES DE LOS NO DEMANDANTES 1.(cid:9) El apoderado de la parte civil advierte sobre ..la improcedencia de la casación atendido el monto de la pena prevista para los delitos por los cuales se procede, no sin precisar de otra parte, que en el presente asunto resulta aplicable el artículo 111 de la Ley 533 de 2000., Descarta también la casación excepcional solicitada con carácter subsidiario, pues ninguna vulneración de los derechos fundamentales del procesado se atisba en el presente asunto, conforme se constata de la simple revisión del expediente. • Destaca, en la demanda, por último, la existencia de defect técnicos que se confabulan contra su admisión;

2. En este último aspecto coincide el Procurador Judicial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA Legalidad del trámite de la casación.

1. Corresponde esclarecer, de antemano, la legalidad del trámite impartido a la casación en el presente. caso, ajustado inicialmente a las previsiones de la Ley 553 de 2000, por entonces vigentes, pero que con ocasión de la inexequibilidad de algunas de SUS

REPUBLI CA DE COLOMBIA 11(cid:9) Casación No. 18.463 JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ Y/ t2flZ ¿e disposiciones, dispuesta por Ja Corte Constitucional a través de las sentencias C-252, C-260 y C-261 de 2001, cuando corría ya el término para la presentación de la demanda, sufrió los tropiezos señalados en precedente acápite. En efecto, a través de auto del 20 de marzo del año en curso, se ordenó adecuarlo al procedimiento establecido en los originales artículos 223 y siguientes del estatuto procesal penal; sin embargo, en una reconsideración posterior de dicho criterio, mediante providencia del 3 de abril del mismo año, el Tribunal Superior de Cundinamarca anuló tal decisión, para quedar regulado el trámite de la casación, en últimas, con apego a (a precitada Ley.

2. Frente a la situación así configurada, sea lo primero precisar, que de confórmidad con la doctrina acuñada a partir de la sentencia C113 de 1993, M. P. Dr. Jorge Arango Mejía, en términos generales, los fallos de inexequibilidad proferidos por la Corte Constitucional tienøn los efectos que esa misma Corporación les fije, ceñidos desde luegç, a los "fines del derecho objetivo, y de la constitución que es parte de él, que son la justicia y la seguridad juridice ". • Ahora bien, en eventos como el examinado, dÓnde ningún señalamiento específico verificó la Corte Constitucional sobre dicho aspecto al contrastar la armonía de la Ley 553 de 2000 con la Carta

Política, fuerza concluir que los fallos de inconstitucionalidad de varias de sus disposiciones surten efectos a futuro, es decir, no son retroactivos, lo que implica, de una parte, que las actuaciones posteriores deben ajustarse a sus postulados, pero además, y de otro extremo, por elementales motivos dé seguridad jurídica, el respeto de REPUBLICA DE COLOMBIA 12 (cid:9) Casación No. 18.463 JA 1RO BENA VIDÉS FERNANDEZ W ,fe'e (cid:9) (l la presunción de legalidad de las actuaciones cumplidas al amparo de las normas retiradas del ordenamiento jurídico. En otros términos, las sentencias de inexequibilidad en modo alguno afectaron las situaciones consolidadas con precedencia a su notificación. No sobra añadir con idéntica orientación argumentativa, que la Corte Constitucional en el tema de los efectos de los fallos de inexequibilidad, ha elaborado "el principio de presunción de legalidad, en virtud del cual se respetan los efectos que surtió la ley y las situaciones establecidas bajo su vigencia. La necesidad de garantizar le seguridad jurídica de los asociados, es sin duda la razón de ser de estos prfncipl<>s básicos que dominan el ejercicio del control de constitucionalidad. Los mismos argument6s que imponen, en principio, la irretroactividad de la ley, imponen, en principio, ,la irretroactividad de los fallos..." (sentencia T-401 de 1996, M.P. Dr. Viadímíro Naranjo Mesa).

3. Ante esta clara y pacífica comprensión, la dificultad se presenta, entonces, frente a las actuaciones en curso al momento de

la declaratoria de inconstitucionalidad de la norma bajo Ja cual se venían realizando, en el sentido de si impera adecuar en forma inmediata el trámite a las disposiciones que por: razón del pronunciamiento de control constitucional recobraron su vigencia, como entendió en un comienzo la Magistrada Sustanciadora del presente proceso en el Tribunal Superior de Cundinamarca, o si por el contrario, resultaba ineludible su agotamiento con sujeción al precepto vigente al momento en que se iniciaron, conforme predicó finalment tal Corporación. Esta inquietud adquiere particular actualidad en - el asunto examinado, pues e) término para acudir en casación, referido en el REPUBLICA DE COLOMBIA t413(cid:9) Casación No. 18.463 JA/RO BENA VIDES FERNÁNDEZ y inciso 20, artículo 223 del Código de Procedimiento Penal, modificado por el 60 de la Ley 553 de 2000, se inició el 5 de marzo del año en curso, en tanto que la sentencia C-252 del 28 de febrero anterior, mediante la cual se declaró inexequible, en cumplimiento del artículo 16 del Decreto 2067 de 1991, fue notificada el 14 de marzo siguienté, fecha a partir de la cual surte sus efectos con los alcances atrás deslindados, esto es, erga ommes, para lo porvenir y no retroactivos, insiste la Sala y, así las cosas, dicho lapso se encontraba transcurriendo cuando la norma que lo regía quedó retirada del ordenamiento jurídico.

4. Ningún precepto regula situaciones como la aquí planteada,

que encuentran principio de solución, en la naturaleza de las decisiones adoptadas en el control constitucional, revestidas de fuerz4a de ley, y que corresponden al ejercicio de una función jurisdiócionI, sin duda, empero catalogada en esencia de normativa, porque si bien la Corte Constitucional no está facultada para dictar disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto, la declaratoria de inexequibilidad de un precepto, con carácter vinculante para todos los poderes públicos y determinada por su incompatibilidad con la Constitución, lo retira del ordenamiento jurídico en aras de preservar la jerarquía normativa de la Carta Política, es decir, tiene e1ii la práctica los mismos efectos de una derogatoria de la normatividad existente. Afianzando este argumento, téngase presente que las decisiones de control constitucional tienen un valor interpretativo de la Carta Política, por lo tanto, se presentan con la fuerza normativa de la misma, consecuencia que se torna particularmente evidente frente a los1^ fallos de tipo interpretativo, en los cuales la Corte Constitucional en (cid:9) REPUBLICA DE COLOMBIA 14(cid:9) Casación 11o. 18.4 #11 JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ virtud de los principios de máxima conservación de los acta normativos y de la solución constitucional menos traumática, no se limita a declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una norma, sino Ja de una o varias interpretaciones de la misma, que son las estimadas contrarias a la Constitución, restringiendo entonces toda, posibilid interpretativa diversa. De ahí que se afirme, incluso, que la actividad de los Tribunales

Constitucionales, que es el caso de nuestra Corte Constitucional, s'a' la de un legislador negativo, "e,; el sentido de que sus fallos pueden derogar disposiciones aprobadas por el poder legislativo. En cohc,eto, afirma GARCÍA DE EN TERRÍA, el Tribunal Constitucional no enjuicia ningún supuesto de hecho singular, sino solo el problema puramente abstracto de compatibilidad lógica entre el pronunciamiento, también abstracto, de una ley y la norma de la Constitución. No hay una verdadera aplicación de la ley a un caso concreto...La declaración de iriconstifuciónalidad tiene ficaqa 'erga ommes" lo que es propio de un acto legislativo - «fuerza de ley' aunque aquí sea de abrogación..."1. Más aún, en algunos sectores de la doctrina se les atribuye también la condición de legislador positivo y creadora de derecho, pues le anulación da entrada a otra norma que viene a regular la situación jurídica contemplada, antes de la sentencia de inexequiblidad, en la disposición cuya inconstitucionalidad se declara. 5.(cid:9) En este orden de ideas, es decir, si los fallos de inexequibilidad se presentan con fuerza normativa, sin necesidad de tomar partido en la álgida polémica sobre la naturaleza del control constitucional, bien pueden trasladarse a dicho ámbito. ,los principios sobre la vigencia de la ley en el tiempo. 'CALVO VIDAL, Félix. La Jurisprudencia ¿Fuente del Dereçho?,dit. Lex Nova, VaUdoHd, 1992, p202.

REPUBUCA DE COLOMBIA

15 (cid:9) Casación No. 18.463 JA/RO BENA VIDES FERNANDEZ d Así, tratándose de la norma de carácter puramente procesal, esto es, sin efectos sustanciales, en, cuanto interesa para ros. actuales fines, como quiera que las disposiciones que fijaban el trámite de la casación en la Ley 553 de 2000, declaradas inconstitucionales en las sentencias C-252, 0-260 y 0-261, ostentaban sin' duda tal connotación, de conformidad con el artículo, 40 de la Ley 153 de 1887, que guarda cabal armonía con lo regulado en el artículo 51 del Código de Procedimiento Penal, se concluye que "los términos que hubieren empezado a correr, y las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la ley vigente al tiempo de su iniciación' Trasladados estos conceptos al presente asunto, se tiene que al momento de la notificación de la sentencia 0-252 de 2001, se encontraba aún sin agotamiento el término para presentar la demanda de casación, esto es, se trataba de un trámite iniciado y en curso al momento de desaparecer del ordenamiento jurídico el articulo 6° de la Ley 553 de 2000, norma que lo regulaba y, pór lo tanto, resulta forzoso colegir que la actuación pendiente debió proseguir con sujeción a dicho precepto, como en efecto aquí acaeció, excluyéndose cualquier vicio con entidad para generar la anulación del trámite. Procedencia de la casación Interpuesta.

1. De la casación común.

1.1 El apoderado del procesado BENAVIDES FERNÁNDEZ presenta demanda de casación respecto de la sentencia de fecha 13 REPUBLICA DE.COLOMBIA td16(cid:9) Casación No. 18.463 JA /RO BENA VIDES FERNANDEZ /)fl4Z av de febrero último, mediante la cual el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver las apelaciones interpuestas por la defensa y el representante judicial de la parte civil contra el fallo proferido, por el' Juzgado Penal del Circuito de Funza, lo condenó a la pena principal de treinta y cuatro (34) meses de prisión, corno autor de los delitos de abuso de función pública (artículo 162 del Código Penal) y prevaricato por acción (artículo 149 ibídem). Aduce en primer término, en contravía de la realidad procesal y con miras a sustentar la procedencia de la casación incoada, que el fallo atacado fue proferido durante la vigencia de la Ley 81 de 1993, cuando de la simple estimación de su fecha se constata que lo fue el 13 de febrero del año en curso, esto es, bajo el imperio de la Ley .53 de 2000. Ahora bien, de conformidad con el artículo 218 del Código, de Procedimiento Penal, subrogado por el 111 de la precitada Ley 553 del 2000, norma existente para la época en la que fue emitida la providencia impugnada, se reitera, la casación procedía por los delitos que tuviesen señalada pena privativa de la libertad cuyo máximo fuera o excediera de ocho (8) años, presupuesto insatisfecho en el presente

caso, donde la sanción máxima para los ilícitos por razón de los cuales fue sindicado BENA VIDES FERNÁNDEZ no supera dicho quantum. Ciertamente, el abuso de función pública tiene señalada prisión de uno (1) a dos (2) años en el artículo 162 del Código Penal, en tanto que el delito de prevaricato que propició este procesamiento tuvo ocurrencia antes de comenzar la vigencia de la Ley 190 de 1995, de REPUBL!CA DE COLOMBIA '17(cid:9) Casación No. 18.463 JA/RO BENA VIDES PERNA NDEZ Y?(cid:9) 2 (cid:9) ¿ de favorabilidad, por las previsiones contenidas en el texto original del artículo 149 ibídem, que consagraba para tal ilícito una pena de prisión de uno (1) a cinco (5) años. Mal puede invocar la defensa el aludido postulado para afirmar de manera inapropiada la represión del prevaricato objeto de este proceso, retroactivamente, con sujeción al artículo 28 de la Ley 190 de 1995, que establece para ese hecho punible un máximo de ocho (8) años de prisión, vinculando los supuestos efectos favorables de esa preceptiva 'a la procedencia de un recurso, de inciertos resultados, y. prescindiendo de la mayor drasticidad señalada en esa norma en punto de la sanción. Por otra parte, afianzando la exclusión que se hace de ese particular entendimiento de la favorabilidad, téngase presente que el monto de la pena para los fines de la casación se precisa por el máximo previsto para el delito en concreto,que debe ser determinado

ponderando, desde luego, la norma que ultra o retroactivamente implique un tratamiento punitivo de mayor benevolencia, máxime que tal principio se erige en un derecho fundamental del sindicado de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política 1.2 No sobra añadir, en este aspecto, que de acuerdo con el artículo 18' transitorio de la Ley 533 de 2000, de existencia jurídica para la época de formulación del ataque contra la sentencia de segundo grado, tampoco resulta procedente en el caso examinado la casación ordinaria, pues de acuerdo con lo que allí se prescribía, las disposiciones contenidas en la citada Ley se aplicaban a los procesos en los cuales se hubiese interpuesto la casación a partir de su REPUBLICA DE COLOMBIA dJZ. 18(cid:9) Casación No. 18.463 JA 1RO SENA VIDES FERNANDEZ vigencia, que contempla su viabilidad en los procesos adelantados por delitos con pena privativa de la libertad cuyo máximo exceda de ocho años, quantum punitivo en modo alguno satisfecho tratándose de los hechos punibles imputados al procesado. Por las razones anteriores, resulta forzoso colegir que la casación común no procede en el caso examinado.

2. De la casación excepcional. 2.1 El defensor plantea con carácter subsidiario la casación excepcional, por lo tanto, corresponde examinar, su viabilidad, y al respecto, sea lo primero indicar, que como por él monto de la pena el fallo no admite la casación común, podría aceptarse la impugnación extraordinaria si la Corte lo estima necesario "para el desarrollo de la

jurisprudencia o la garantía de los derechos fundamentales", máxime que ningún reparo suscita tal pretensión en punto de la legitimidad y oportunidad. Ahora bien, en tales eventos resulta necesario que el casacionista fundamente, así sea en forma sucinta pero clara, los motivos que determinan la interposición del recurso para que !a Corporación examine su viabilidad, pues el ejercicio de la discrecionalidad conferida a la Corte exige "el apoyo de un debido fundamento, y ello obliga el conocimiento anticipado de las razones que a Juicio del inconforme hacen de recibo el recurso, pues no de otra, manera podrian ellas descubrirse, ni en modo alguno peijudica o se opone a la necesidad de REPUBLICA DE COLOMBIA ' 19 (cid:9) Casacion No. 18463 JA/RO BENA VIDES FERNÁNDEZ S r/ que en caso de admisibilidad,, la impugnación extraordinaria se concreto e. través de la formal y oportuna demanda de casación (auto del 28 de octubre de 1992, M. P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda). También tiene discernido de antaño la Sala, que cuando se propende por la efectividad de los derechos fundamentales, al libelista le corresponde identificar la garantía objeto del quebranto denunciado, así cómo la norma superior que la protege, y vincular su afectación con las actuaciones del respectivo proceso, esto es, señalar en forma específica en qué consistió la vulneración alegada, carga procesal que se observa insatisfecha en el caso de autos. Ciertamente, el casacionista adujo en primer término, que se quebrantaron el debido proceso y el derecho de defensa porque la

resolución de acusación, tratándose del cargo imputado por el abuso de función pública, se formuló en forma contradictoria y ambigua; sin embargo, la escueta argumentación esbozada con miras a sustentar dicho aserto lejos de acreditar la existencia en la providencia enjuiciatoria de una imprecisión o de la ilogicidad al individualizar la conducta o respecto de la calificación jurídica, a tal e'ctremo, que impidiera a la defensa material o técnica controvertir sus fundamentos, conforme aduce, se desenvolvió a través de una apreciación subjetiva y personal del libelista, mediante la cual contrapone su criterio sobre la atipicidad del comportamiento investigado, para el cual pretende que se le conceda preeminencia, frente a las motivaciones de l