CSJ - SP1855-2025

JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

Magistrado Ponente SP1855-2025 Radicación 64.366 Aprobado Acta No. 214 Bogotá, D. C., veinte (20) de agosto de dos mil veinticinco (2025)

I. OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala decide sobre la impugnación especial presentada por ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. Por medio de esta, confirmó parcialmente la condena emitida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de esa misma ciudad en su contra por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y revocó la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.Impugnación Especial

Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS Según la Fiscalía, D.A.C.J. nació el 11 de marzo de 2012 y, entre el 2015 y 2016, cursó los grados prejardín y jardín en el colegio La Salle de Bogotá. Durante el primer año, su profesor de danzas ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO le tocó sus partes íntimas -pipi y cola-, en varias ocasiones. Al año siguiente, le introdujo el pene por la cola, en una oportunidad.

III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2018, el Juzgado 22 Penal

siguiente, le introdujo el pene por la cola, en una oportunidad.

III. SÍNTESIS DE LA ACTUACIÓN PROCESAL

1. El 20 de febrero de 2018, el Juzgado 22 Penal Municipal de Garantías de Bogotá presidió la audiencia de formulación de imputación contra ÓSCAR A RIEL A GUIRRE HENAO, por la posible comisión de los delitos de actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y acceso carnal abusivo con menor de 14 años, según los artículos 208, 209 y 211.2 del Código Penal. El imputado no aceptó los cargos. La Fiscalía no solicitó imposición de medida de aseguramiento.

2. El 18 de mayo de 2018, la Fiscalía presentó el escrito de acusación. Su conocimiento le correspondió al Juzgado 48

Penal del Circuito de Bogotá. 2Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

3. El 23 de julio y el 26 de octubre de 2018, este realizó las audiencias de formulación de acusación y preparatoria, respectivamente.

4. El juicio oral lo desarrolló entre el 1° de febrero y el 5 de diciembre de 2019.

Las partes presentaron como estipulaciones probatorias la plena identidad del acusado y la fecha de nacimiento de

D.A.C.J.

Durante la práctica probatoria, l a Fiscalía ofreció los testimonios de la víctima, D.A.C.J.; su progenitora, Indira

la plena identidad del acusado y la fecha de nacimiento de

D.A.C.J.

Durante la práctica probatoria, l a Fiscalía ofreció los testimonios de la víctima, D.A.C.J.; su progenitora, Indira Diana Junco Ríos; su abuela, María Concepción Ríos Antolínez; el hermano menor de aquel, J.P.C.J., la psicóloga del CTI que introdujo las entrevistas realizadas bajo protocolo SATAC, Ligia Patricia Amado Abril; la psicóloga, las profesoras y el rector del colegio La Salle: Diana Judith Cruz Maldonado, Laura Alejandra Cruz Castelblanco, Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos y Carlos Alberto Rojas Londoño, respectivamente; el investigador del CTI que realizó la fijación fotográfica del lugar de los hechos, Gerardo Ascencio Mondragón, y la pericia de la médica del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Ana María Bolaños Feria. 3Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO La defensa, por su parte, presentó el testimonio de l a profesora de D.A.C.J. en el colegio La Salle, Yuly Jasbleidy Bolívar Ríos; la progenitora de uno de los niños con los que la víctima estudió, Sandra Garnica Arévalo; parte del personal de esa institución educativa, conformada por el rector, William Fernando Duque Duque; la psicóloga, Diana Judith Cruz Maldonado; la auxiliar de enfermería, Blanca Nelly Gómez

esa institución educativa, conformada por el rector, William Fernando Duque Duque; la psicóloga, Diana Judith Cruz Maldonado; la auxiliar de enfermería, Blanca Nelly Gómez Monroy; la coordinadora de preescolar, Martha Cecilia Lara Cuervo; la auxiliar de preescolar, Laura Alejandra Cruz Casteblanco; la almacenista, Yeni Paola Cortés Gutiérrez; y la monitora de la ruta escolar, Gloria Esperanza Rodríguez. Además; el investigador del caso, Brayan Camilo Galeano Cordero; y los psicólogos Karen Alejandra Baquero Jiménez y Fulton Franco Gómez. Luego, las partes presentaron sus alegatos de conclusión. La Fiscalía y el apoderado de la víctima pidieron que se emitiera un fallo condenatorio por los delitos de actos sexuales con menor de 14 años y acceso carnal abusivo con menor de 14 años. La delegada del Ministerio Público apoyó parcialmente esta solicitud, pues consideró que el procesado debía ser absuelto por el segundo delito. Por otro lado, la defensa insistió en la absolución por ambos cargos. 4Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO En la última sesión, el Juzgado anunció sentido del fallo condenatorio para el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y absolutorio para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

condenatorio para el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo, y absolutorio para el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

5. El 27 de febrero de 2020, el despacho dictó la sentencia. Condenó a ÓSCAR ARIEL a 250 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

La Fiscalía, el apoderado de la víctima, el procesado y su defensor interpusieron recurso de apelación.

6. El 16 de diciembre de 2022, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá revocó parcialmente esa decisión y dictó sentencia condenatoria en contra de ÓSCAR A RIEL A GUIRRE HENAO, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Además, modificó la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años, pues, de acuerdo con el relato del menor, ese punible solo ocurrió en una oportunidad y no en tres como lo indicó la primera instancia.

En ese sentido, modificó las penas impuestas, las redosificó y las fijó en 214 meses y 15 días de prisión e 5Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. No le concedió subrogados penales y libró orden de captura. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión de confirmar la condena por el delito de

inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. No le concedió subrogados penales y libró orden de captura. La defensa interpuso recurso extraordinario de casación contra la decisión de confirmar la condena por el delito de actos sexuales con menor de 14 años y, el procesado, impugnación especial, en relación con la primera condenada emitida por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

7. El 28 de febrero de 2025, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá sustituyó la ejecución de la pena de prisión en centro de reclusión por la prisión domiciliaria por enfermedad grave.

8. El 19 de marzo de 2025, mediante auto AP1747-2025, esta Corporación inadmitió la demanda de casación y dispuso que, una vez agotado el mecanismo de insistencia, las diligencias fueran remitidas nuevamente al despacho para resolver la impugnación especial presentada por ÓSCAR ARIEL.

9. El 23 de mayo de 2025, las diligencias fueron devueltas al despacho.

6Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

IV. FUNDAMENTOS DE LAS SENTENCIAS DE

INSTANCIA

A. La sentencia de primera instancia.

El Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en los siguientes argumentos:

El Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá absolvió a ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, con fundamento en los siguientes argumentos:

1. La Fiscalía no acreditó, más allá de duda razonable, la materialidad del punible de acceso carnal imputado a ÓSCAR A RIEL ni su responsabilidad. Las alusiones que el menor hizo frente a ese evento fueron «gaseosas».

2. En la entrevista forense practicada a D.A.C.J., éste manifestó que cuando el profesor ÓSCAR ARIEL le metió el pipi por la cola, tenía puesto el pantalón, circunstancia que genera duda sobre la veracidad del relato.

3. Según Fulton Franco Gómez, psicólogo de la defensa, cuando existe una penetración, lo normal es que la víctima exprese algún síntoma como dolor; no obstante, D.A.C.J. nada refirió.

7Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

B. La sentencia de segunda instancia.

La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá confirmó parcialmente la condena de ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años. Esto debido a que consideró que ese delito ocurrió en una única oportunidad y no en tres. Por otro lado, revocó la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Los argumentos que desarrolló frente a este punible fueron los siguientes:

oportunidad y no en tres. Por otro lado, revocó la absolución por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años. Los argumentos que desarrolló frente a este punible fueron los siguientes:

1. D.A.C.J. asistió al juicio oral y respondió las preguntas formuladas por la Fiscalía y la defensa. Por ello, el Juzgado no debió valorar las declaraciones que aquel había rendido anteriormente, ya que constituían pruebas de referencia inadmisibles.

2. El relato del menor fue claro, coherente y consistente, pues reiteró que su profesor de danzas lo accedió por la cola.

Explicó que, aunque aludió a que también lo hizo por la boca, en virtud del principio de congruencia esa situación no puede valorarse, pues en la imputación y acusación solo se endilgó un evento de penetración anal. 8Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

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3. El testimonio del menor no evidenció influencia de terceros ni intención de perjudicar al acusado. Por el contrario, su relato fue claro, coherente y congruente con hechos verosímiles. Las experiencias físicas y emocionales que describió solo pueden atribuirse a alguien que vivió directamente actos de violencia sexual. Esta conclusión cobra mayor fuerza si se considera que, por su corta edad, resulta altamente improbable que hubiera construido un relato tan sexualizado sin haber experimentado previamente una situación real de esa naturaleza.

4. Las contradicciones en el testimonio de D.A.C.J. no

resulta altamente improbable que hubiera construido un relato tan sexualizado sin haber experimentado previamente una situación real de esa naturaleza.

4. Las contradicciones en el testimonio de D.A.C.J. no constituyen un defecto, sino una característica propia de las declaraciones rendidas por menores de edad. No existe un criterio de la sana crítica que permita afirmar que la primera o las declaraciones posteriores tengan mayor o menor valor probatorio. Tampoco puede deducirse que las imprecisiones entre los distintos momentos narrativos afecten su credibilidad.

5. La ausencia de huellas físicas no desvirtúa la credibilidad del menor, especialmente si se considera que entre la ocurrencia del hecho y la valoración sexológica

9Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO transcurrió un lapso significativo, durante el cual pudieron desaparecer los indicios físicos del abuso.

6. Los razonamientos que utilizó el Juzgado para corroborar periféricamente la versión de D.A.C.J. frente al delito de actos sexuales con menor de 14 años resultan aplicables al delito de acceso carnal.

7. El testimonio del menor, por sí solo, basta para dictar condena. Es un error exigir que la declaración de niños, niñas y adolescentes - cuando es clara, coherente, consistente y sinceradeba estar necesariamente respaldada por otros medios probatorios, como si existiera una tarifa legal. Esta exigencia ya ha sido superada incluso en relación con los testimonios rendidos por adultos.

sinceradeba estar necesariamente respaldada por otros medios probatorios, como si existiera una tarifa legal. Esta exigencia ya ha sido superada incluso en relación con los testimonios rendidos por adultos.

V. LA IMPUGNACIÓN INTERPUESTA ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO le solicitó a la Corte que revoque el fallo que profirió el Tribunal Superior de Bogotá.

Argumentó lo siguiente: 10Impugnación Especial

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ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

1. La sentencia desconoció su derecho a la defensa material, ya que sólo fue escuchado en la audiencia del 27 de enero de 2020, al momento de la lectura del fallo condenatorio; sin participación previa en las demás diligencias. A ello sumó que la decisión se adoptó sin unanimidad por parte de los tres magistrados que integraban la Sala de decisión penal del Tribunal.

2. El Tribunal no resolvió los reparos formulados por su defensa en el recurso de apelación y, en cambio, acogió sin cuestionamientos los argumentos de la Fiscalía y del apoderado de la víctima. Esto, a su juicio, evidencia una falta de imparcialidad y un desconocimiento del principio de igualdad procesal.

3. El material audiovisual practicado en juicio fue valorado de forma errónea o superficial. Indicó que si el Tribunal lo hubiera examinado con mayor rigor, habría advertido las contradicciones en el relato del menor; como el

valorado de forma errónea o superficial. Indicó que si el Tribunal lo hubiera examinado con mayor rigor, habría advertido las contradicciones en el relato del menor; como el hecho de que afirmó no haber sido despojado de su ropa y que tenía el pantalón puesto durante los supuestos hechos, lo que resultaría incompatible con un acceso carnal. 11Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

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4. No existieron elementos externos que corroboraran la versión del menor, más aún si se tiene en cuenta que el dictamen de medicina legal no encontró lesiones que acreditaran el acceso carnal.

5. Cuestionó la omisión del Tribunal al momento de valorar el informe del perito de la defensa, psicólogo Fulton Edisson Franco Vélez, quien concluyó que el menor pudo haber sido inducido por terceros a construir un relato falso.

Según el impugnante, este dictamen fue desestimado sin justificación suficiente.

6. Las pruebas se presentaron de forma fraccionada y durante el juicio, el menor adoptó una actitud evasiva, con respuestas inconsistentes y un lenguaje corporal que no se correspondía con el contenido de su relato.

Con fundamento en lo anterior, solicitó la revocatoria de la sentencia condenatoria y la emisión de un fallo absolutorio. 12Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Esta Corporación es competente para resolver la

12Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Esta Corporación es competente para resolver la impugnación especial presentada por el acusado contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá que lo condenó, por primera vez, como autor del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.

Esto de acuerdo con lo previsto en el artículo 235, numerales 1° y 2º de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215, respectivamente.

2. Puestas, así las cosas, la Sala de Casación Penal está habilitada para revisar la legalidad de la sentencia cuestionada. Tal competencia la ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a la Corte para pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ellos, y la proscripción de la reforma en perjuicio del procesado que es apelante único.

13Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO En esa dirección, la Corporación expondrá los argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Validez de la actuación

argumentos que sustentan su decisión, ocupándose inicialmente de la validez de la actuación y luego, si hay lugar a ello, de la inocencia o responsabilidad del procesado.

B. Validez de la actuación

3. Para que la Corte pueda emitir una decisión de fondo, debe verificar la validez del proceso adelantado contra ÓSCAR

ARIEL. En este sentido, advierte que: a. Las actuaciones fueron conducidas por las autoridades competentes. b. No se omitieron etapas esenciales del proceso penal. c. Se garantizó el derecho de defensa técnica y material, ya que el procesado fue citado a las audiencias, contó con un defensor de confianza, solicitó pruebas, controvirtió las presentadas por la contraparte, interpuso los recursos disponibles y expuso los argumentos que consideró pertinentes. 14Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO Aunque ÓSCAR ARIEL afirmó que su derecho de defensa material fue vulnerado porque no se le permitió declarar durante el juicio y solo pudo hablar en la audiencia de lectura del fallo, la Corte advierte que esa afirmación no es cierta. Tras la revisión detallada de la actuación, la Sala evidencia que aquel, desde la audiencia de imputación, fue informado sobre la existencia de un proceso en su contra. Además, el Juzgado encargado del juzgamiento le notificó las fechas de las diligencias, y él asistió a las de acusación, preparatoria y juicio oral.

informado sobre la existencia de un proceso en su contra. Además, el Juzgado encargado del juzgamiento le notificó las fechas de las diligencias, y él asistió a las de acusación, preparatoria y juicio oral. Asimismo, verificó que él no manifestó su intención de declarar en su propio juicio, ni su defensa solicitó su testimonio. Su única intervención ocurrió en la audiencia de lectura del fallo, donde apoyó el recurso de apelación interpuesto por su apoderado y expuso sus argumentos para solicitar su absolución. En consecuencia, queda claro que el procesado tuvo todas las garantías para ejercer su derecho de defensa material y decidió guardar silencio; un derecho legítimo que le asiste y que implica la facultad de no incriminarse. 15Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO Por otro lado, no es cierto que la decisión del Tribunal se haya adoptado sin unanimidad. Lo que ocurrió fue que uno de los magistrados que integraron la Sala de decisión aclaró su voto; es decir, compartió el sentido de la decisión, pero consideró necesario precisar un aspecto relacionado con la valoración de una prueba aportada por la defensa, concretamente la del psicólogo Fulton Edisson Franco. En todo caso, aun si no hubiera existido unanimidad, ello no implicaría, por sí solo, una vulneración del debido proceso. d. No se practicaron pruebas con vulneración de derechos fundamentales o sin cumplir los requisitos legales.

todo caso, aun si no hubiera existido unanimidad, ello no implicaría, por sí solo, una vulneración del debido proceso. d. No se practicaron pruebas con vulneración de derechos fundamentales o sin cumplir los requisitos legales. e. Las sentencias dictadas en el proceso estuvieron debidamente motivadas, y f) Se garantizó a las partes e intervinientes el ejercicio pleno de su rol procesal. Bajo ese panorama, no existen razones que pongan en duda la legitimidad del procedimiento, pues este se ajustó a las disposiciones legales, lo que habilita a la Corte para adoptar una decisión de fondo sobre el caso. 16Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

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C. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión

4. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concluyó que, de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso, ÓSCAR A RIEL A GUIRRE H ENAO es penalmente responsable del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, por hechos en los que la víctima es el menor D.A.C.J. En consecuencia, revocó la absolución proferida por el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá, respecto a ese punible.

El procesado planteó su inconformidad con la primera condena. Considera, en síntesis, a) que la declaración del menor no es creíble, b) que el Tribunal no valoró de manera íntegra las pruebas o de lo contrario hubiese reconocido en su favor un estado de duda, y, e) que prevalecen los

menor no es creíble, b) que el Tribunal no valoró de manera íntegra las pruebas o de lo contrario hubiese reconocido en su favor un estado de duda, y, e) que prevalecen los argumentos que expuso la primera instancia para proferir la absolución. La Corte debe determinar si los argumentos del acusado son válidos y conllevan su absolución o, si, por el contrario, de las pruebas practicadas e incorporadas al proceso se 17Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO demuestra la comisión del delito de acceso carnal por parte aquel y la responsabilidad que pueda asistirle. Para tal efecto, la Corte a) aludirá a la estructura típica del delito por que el ÓSCAR ARIEL fue condenado en segunda instancia, b) retomará su línea de pensamiento sobre el uso de declaraciones anteriores en casos de delitos sexuales en contra de niños, niñas o adolescentes, c) someterá las pruebas de la Fiscalía y la defensa a un proceso crítico de valoración y d) expondrá la conclusión del análisis probatorio, determinando si la sentencia impugnada debe ser confirmada, modificada o revocada, con fundamento en la valoración efectuada.

D. Fundamentos de una sentencia condenatoria

5. En el sistema penal colombiano, la condena requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de una conducta penalmente relevante y la responsabilidad del procesado1. Este estándar, regulado en los artículos 7°, 372 y

5. En el sistema penal colombiano, la condena requiere el conocimiento más allá de toda duda sobre la comisión de una conducta penalmente relevante y la responsabilidad del procesado1. Este estándar, regulado en los artículos 7°, 372 y 1 La certeza racional o corroboración absoluta es inalcanzable en cualquier ámbito del conocimiento y, por tanto, también en el proceso penal. Por supuesto, ello no impide que la persona juzgadora pueda adquirir la certeza psicológica de que un hecho ha ocurrido, pero esa certeza es irrelevante desde el punto de vista justificativo de una decisión judicial (Ferrer Beltrán, Jordi. Manual de razonamiento probatorio. Suprema Corte de Justicia de la Nación. Dirección General de Derechos Humanos, México, 1era. edición, 2022, págs. 64 y 65).

18Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO 381 de la Ley 906 de 2004, demanda que la hipótesis delictiva esté suficientemente corroborada con pruebas debatidas en juicio, valoradas de manera individual y conjunta, acorde con las reglas de cada medio probatorio. Este método procura que la conclusión alcanzada resista cualquier refutación racional2 y cumpla con los requisitos de justificación epistémica exigidos por la dogmática penal y la teoría de la prueba3.

E. Estructura típica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años

requisitos de justificación epistémica exigidos por la dogmática penal y la teoría de la prueba3.

E. Estructura típica del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años

6. Está descrito en el artículo 208 del Código Penal en los siguientes términos: «El que acceda carnalmente a persona menor de  catorce (14) años, incurrirá en prisión de doce (12) a veinte (20) años.» 2 En materia probatoria, coexisten dos concepciones: la persuasiva o subjetivista y la racional. La primera vincula la motivación judicial con la convicción íntima del juzgador, de modo que un hecho se considera probado cuando este se persuade de su veracidad, sin necesidad de una justificación objetiva rigurosa.

La segunda, en contraste, sostiene que la prueba de una hipótesis fáctica no depende de las creencias del juez, sino de su corroboración suficiente en el acervo probatorio. La función del juzgador no es validar subjetivamente su certeza, sino acreditar racionalmente si la hipótesis se sostiene con respaldo probatorio o, por el contrario, si este resulta insuficiente. (Ibidem, pág. 463 y ss.). 3 La Sala de Casación Penal ha reafirmado la concepción racional de la prueba, según la cual la decisión judicial debe basarse en un análisis objetivo del material probatorio. En fallos como CSJ SP, 26 oct. 2011,

rad. 36357; CSJ SP, 20 ago. 2014, rad. 41390; CSJ SP3006-2015, 18 mar. 2015, rad. 33837; y CSJ AP5321-2022, 11 nov. 2022, rad. 62136, ha señalado que el proceso penal exige un enfrentamiento lógico y objetivo entre teorías, donde la prueba debe explicar el problema y refutar hipótesis contrarias. 19Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO En este delito, el sujeto activo es indeterminado; es decir, cualquier persona puede adecuar su comportamiento a la descripción típica. Por su parte, el sujeto pasivo de la conducta es cualificado, por la edad, pues la víctima debe ser menor de 14 años. Y por acceso carnal debe entenderse la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano u objeto por alguna de las vías descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y es ejecutado por el autor de la conducta con fines lujuriosos.

7. En lo que concierne a la tipicidad subjetiva, este punible solo admite la modalidad dolosa. Por lo tanto, el agente debe cometer el delito con conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal y con voluntad de su realización.

F. Razonamiento probatorio y jurídico

8. La situación es esta: la Fiscalía acusó a ÓSCAR ARIEL como posible autor, entre otro, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Luego del juicio

20Impugnación Especial Rad. 64.366

8. La situación es esta: la Fiscalía acusó a ÓSCAR ARIEL como posible autor, entre otro, del delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años agravado. Luego del juicio

20Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO oral, el Juzgado 48 Penal del Circuito de Bogotá lo absolvió. La Fiscalía y el apoderado de la víctima apelaron y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad revocó esa decisión y lo condenó. El procesado cuestiona la corrección jurídica de esta decisión: para su forma de ver las cosas, la Corte debe dictar fallo absolutorio, pues la Fiscalía no acreditó la materialidad de la conducta ni la responsabilidad del acusado. Esta Corporación debe fijar su postura en este debate. Para ese efecto valorará las pruebas practicadas en el juicio, con el fin específico de determinar si D.A.C.J. fue accedido carnalmente por el ano por ÓSCAR ARIEL, comoquiera que ese fue el único hecho imputado fácticamente al procesado.

1. Incorporación de versiones rendidas antes del juicio, por menores víctimas de delitos sexuales

9. Según el artículo 438 del CPP, la prueba de referencia es excepcional y procede cuando el declarante: a) manifiesta bajo la gravedad del juramento que ha perdido la memoria sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; b) es

21Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501

ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO

sobre los hechos y ello es corroborado pericialmente; b) es 21Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO víctima de secuestro, desaparición forzada o de un evento similar; c) padece de una enfermedad grave que le impida declarar; d) ha fallecido; e) es menor de edad y concurren las circunstancias del literal “e” de la norma citada4; o f) cuando la declaración esté registrada en archivos históricos.

En relación con la mencionada norma, la jurisprudencia vigente de esta Corporación 5 ha resaltado que, por regla general, mediante las pruebas de referencia ingresan al juicio oral las declaraciones de testigos no disponibles para su confrontación e interrogatorio; sin embargo, cuando las víctimas son menores de edad, sus declaraciones anteriores se incorporan de pleno derecho, siempre que sean descubiertas en la audiencia de acusación, y solicitadas y decretadas en la audiencia preparatoria. La finalidad esencial de la regla aludida está dirigida a que los menores víctimas no declaren, aunque si lo desean 4 Artículo 438. Admisión excepcional de la prueba de referencia. Únicamente es admisible la prueba de referencia cuando el declarante: (…) e. <Literal adicionado por el artículo 3 de la Ley 1652 de 2013. El nuevo texto es el siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual

siguiente:> Es menor de dieciocho (18) años y víctima de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales tipificados en el Título IV del Código Penal, al igual que los artículos 138,139, 141, 188ª, 188c, 188d, del mismo Código. 5 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia del 16 de agosto de 2023, radicado 56902. 22Impugnación Especial Rad. 64.366 CUI 11001600072120178002501 ÓSCAR ARIEL AGUIRRE HENAO pueden hacerlo. En caso de que lo hagan, no existe ningún obstáculo para que la Fiscalía pueda solicitar al tiempo el ingreso de sus declaraciones previas como prueba de referencia admisible, sin necesidad de probar su indisponibilidad, pues este criterio, en relación con menores de edad, ha sido desestimado legalmente.

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