CSJ - SP18578(12-09-2007)

UNICA INSTANCIA N° 18.578

FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS

Proceso No 18578

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDAS

Aprobado Acta No. 170 Bogotá, D.C., doce (12) de septiembre de dos mil siete (2007).

V I S T O S : Se ocupa la Sala en dictar la sentencia que en derecho corresponda dentro del proceso adelantado contra FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS acusado como presunto responsable de concusión y peculado por uso.

ANTECEDENTES FÁCTICOS :ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS

2 En la resolución acusatoria fueron sintetizados en los siguientes términos: “FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS fue elegido Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Caldas por el período constitucional comprendido entre 1998 y 2002, en representación del Movimiento Nacional Conservador, investidura de la cual fue despojado por el Consejo de Estado mediante providencia del 5 de junio de 2001, por conductas que adicionalmente condujeron a la compulsación copias de dicha actuación para la investigación de los siguientes sucesos: El primero , consistente en la promoción de Mauricio Caldas Navarro, Gloria Inés Bahamón García y Gerardo González Giraldo a cargos mejor remunerados de los

que venían desempeñando en su Unidad de Trabajo Legislativo en adelante UTL  imponiéndoles la obligación permanente de destinar el exceso del incremento salarial al funcionamiento del partido político por él representado, pues de lo contrario los declararía insubsistentes. El cuadro inserto a continuación refleja la situación administrativa inicial de dichos funcionarios y la variación subsiguiente, así como las diferentes modulaciones salariales.

VINCULACIÓN INICIAL PROMOCIÓN

POSTERIOR

NOMBRES Resolución Salario inicial Resoluci ón Salario increment. Mauricio Caldas Navarro (Renuncia, Res. N°768-Jun19/00) N° 843-Jul 28/98 Asesor I $1.630.608.00 N° 949Agos 6/98 Asesor IV $2.242.086.00 Gloria Inés Bahamón García (Renuncia, Res N°1354-Ago 2/01 N°1049-Ag 19/98 Asistente II $815.304.00 N° 0893Sep 3/99 Asistente V

$1.655.220.00 $2.242.086.00 (2001)ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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3 Gerardo González Giraldo. N°1622-Dic 17/98 Asistente I $611.478.00 N°0116Feb-5/99 Asistente V $1.655.220.00 Los dos servidores públicos mencionados en primer término, siguiendo instrucciones del congresista MARTÍNEZ RÍOS mensualmente entregaban a Gerardo González Giraldo los valores convenidos en cuantía

Asistente V $1.655.220.00 Los dos servidores públicos mencionados en primer término, siguiendo instrucciones del congresista MARTÍNEZ RÍOS mensualmente entregaban a Gerardo González Giraldo los valores convenidos en cuantía aproximada a tres salarios mínimos legales mensuales vigentes, reducidos los porcentajes de los descuentos legales, quien junto con las sumas que estaba comprometido a entregar de su salario, en algunas oportunidades los consignó en dos cuentas personales del parlamentario nombrado y, en otras, se los entregó en efectivo, exacciones éstas que se cumplieron aún durante los lapsos en que el ex representante no ejerció el cargo por habérsele concedido licencias no remuneradas estos lapsos abarcaron del 1° de enero de 1999 al 31 de agosto del mismo año, del 9 de septiembre de 1999 al 8 de enero de 2000 y del 1° de marzo al 28 de julio de 2000  y hasta el mes de abril de 2000 cuando Gloria Inés Bahamón y Mauricio Caldas dejaron de entregarlas por recomendación de Aurelio Mejía Saraza, segundo renglón en la lista del congresista procesado. Los valores depositados fueron los siguientes: $6’297.500.00 en la cuenta Concasa N° 596-003126-0, entre los meses de marzo a junio de 1999; y $7.233.000.00 en la cuenta de Bancafé o Concasa 260152683-0, entre octubre y diciembre del mismo año, cifras cuya suma arrojan el resultado de $13’530.500.00. El segundo episodio averiguado tuvo lugar cuando FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS se apartó del cargo

152683-0, entre octubre y diciembre del mismo año, cifras cuya suma arrojan el resultado de $13’530.500.00. El segundo episodio averiguado tuvo lugar cuando FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS se apartó del cargo congresional previo el otorgamiento de licencia no remunerada durante los períodos antes determinados, ausencias que en su mayor parte cubrió Fabio Henao Torres por ser el tercero en la lista inscrita del movimiento político al cual también pertenecía FABIO DEÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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4 JESÚS MARTÍNEZ RÍOS, mientras que Aurelio Mejía Saraza, segundo dentro del mismo listado, lo reemplazó a partir del 1° de abril de 2000 y hasta el 27 de julio del mismo año1. En dichos lapsos el exparlamentario MARTÍNEZ RÍOS utilizó el servicio de telefonía móvil celular que la Cámara de Representantes subsidia en la cuantía de $406.000.00 mensuales a sus miembros para el desempeño de sus funciones, en su caso, a través de la línea N° 333825 y del teléfono Nokia 6120, N° 23503863745 que en ningún momento cedió a los congresistas que lo reemplazaron pero del cual reportó el extravío al Jefe de Suministros de la Cámara de Representantes, el 8 de marzo de 2000 2, y solicitó autorización para tramitar la adquisición de uno nuevo, petición que fue atendida según se infiere del acta de

entrega de elementos dados de baja por la misma dependencia, el 17 de julio de 2000, cuando FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS entregó el celular de las mismas calidades pero distinguido con el N° 25306519892.”

RELACIÓN PROCESAL :

1. La actuación se inició con apertura de investigación previa el 16 de septiembre de 2002 3 con base en las copias remitidas por el Consejo de Estado del fallo del 5 de junio de 20014 y la actuación subsiguiente, providencia mediante la cual FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS fue despojado de la investidura congresional,

2. Una vez acreditado el fuero de juzgamiento del

1 Anexo, fol. 88. 2 Anexo orig. Nª 1, fol. 97. 3 C. orig. N° 1, fols. 12-13. 4 Anexo orig. N° 1, fols. 456-497.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 5 nombrado investigado se abrió el ciclo instructivo el 20 de abril de 20055, y sometido a indagatoria 6 el ex─funcionario dio a conocer las siguientes notas civiles: es titular de la cédula de ciudadanía N° 4’597.875 de Villamaría, Caldas, nació en Manizales el 28 de agosto de 1959, es hijo de Luis Evelio y María Esneda, está casado con María Victoria Salgado, cursó Administración Pública

en la Universidad ESAP y ha ejercido diferentes cargos públicos del orden municipal, departamental y nacional, en cuyo defecto se dedica a actividades comerciales en algunos casos relacionadas con la agricultura.

3. Ejecutoriado el pliego de cargos emitido el 13 de septiembre de 2006, la Sala celebró la audiencia preparatoria el 26 de marzo de 2007 7 y el debate público, el 24 de agosto subsiguiente8.

LA ACUSACIÓN : A FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS le fueron formulados, a

título de autoría, los siguientes cargos:

1. Una acción única jurídicamente de concusión porque en su condición de Representante a la Cámara por la circunscripción electoral del Departamento de Caldas para el período comprendido entre 1998 y 2002, después de nombrar en su UTL a Mauricio Caldas Navarro en el cargo de Asesor I, a

5 C. orig. N° 1, fols. 73-81. 6 C. orig. N° 1, fols. 276-285. 7 C. orig. N° 1, fol. 167-170. 8 C. orig. N° 1, fol. 157.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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6 Gloria Inés Bahamón García, como Asistente II y a Gerardo González Giraldo como Asistente I, al primero lo ascendió a Asesor IV y a los restantes a Asistente V, y por tal motivo, abusando de su cargo y bajo amenaza de desvincularlos

laboralmente, los compelía a que le entregaran mensualmente la diferencia salarial generada por el cambio de grado, a través de Gerardo González, quien se encargaba de hacer las consignaciones respectivas en dos cuentas del nombrado funcionario existentes en Concasa, las distinguidas con los N°596003126-0 y N° 260-152683-0, cifras que alcanzaron el valor total de $13’530.500.00. Tal proceder fue enmarcado en el artículo 140 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 21 de la Ley 190 de 1995, norma vigente cuando ocurrieron los hechos y más favorable en términos de punición que el artículo 404 del Código Penal del 2000, que a letra dice: “El servidor público que abusando de su cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal”.

2. Una acción única jurídicamente de peculado por uso, porque durante los tres lapsos que FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS estuvo en licencia no remunerada del cargo de Representante a laÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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7 Cámara, usó el equipo celular Nokia, referencia 6120, N° 23503863745 y aquel mediante el cual éste le fuera repuesto debido a extravío, distinguido con el N° 25306519892, comportamiento que realizó en violación de la Resolución N° 1703 del 18 de diciembre de 1996 de la Cámara de Representantes, que autoriza la utilización de la telefonía celular únicamente a quien esté ejerciendo las funciones de congresista. El anterior comportamiento se encuentra descrito en el artículo 134 del Decreto 100 de 1980, en vigor por la época del acontecer delictual y de efectos punitivos más benignos que el artículo 398 del Código Penal de 2000, norma aquella que reza: “El servidor público que indebidamente use o permita que otro use bienes del Estado o de empresas o instituciones en que éste tenga parte, o bienes de particulares cuya administración o custodia se le haya confiado por razón de sus funciones, incurrirá en prisión de uno a cuatro años e interdicción de derechos y funciones públicas de uno a tres años.” El acusado el 27 de septiembre de 2000 consignó en el Banco Popular, a favor de la Cámara de Representantes la suma de $2’775.313.00 correspondiente al valor del servicio de telefonía celular que le fuera prestado estando en licencia.

AUDIENCIA PÚBLICA :ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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8 Los sujetos procesales que concurrieron a dicho acto

procesal presentaron las alegaciones cuyo resumen se pasa a consignar:

1. La Representante del Ministerio Público: La Procuradora Primera Delegada para la Investigación y el Juzgamiento solicita sentencia condenatoria proporcional al grado de lesión del bien jurídico tutelado por las normas reguladoras de los dos delitos endilgados al acusado. 1.1. Por concusión , en razón de la concurrencia de los testimonios de cargo rendidos por Mauricio Caldas Navarro y Gloria Inés Bahamón García a quienes otorga credibilidad por ser asesores permanentes del procesado y porque sus ascensos se produjeron a solicitud escrita de éste, salvo en el caso de Gerardo González Giraldo, circunstancia que no excluye su intervención.

Además, porque se confirmó con los extractos bancarios del funcionario investigado, la manifestación de Mauricio Caldas sobre la equivalencia de la exigencia de tres salarios mínimos legales mensuales vigentes en ese entonces, es decir, de $651.000.00, así en algunos casos variara. Estima valioso el testimonio de Gloria Inés Bahamón por haberlo ofrecido a pesar de recibir amenazas y haber explicado que aceptó la propuesta del excongresista por ser madre cabeza de familia, aunque después se hubiera percatado que el aumento salarial le implicó la pérdida de unos subsidios a los cuales antesÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 9 tenía derecho, y, también por el respaldo ofrecido por Fabio Henao Torres al admitir haber sido confidente de la contrariedad

causada por el mencionado suceso. Califica de inconsistentes las explicaciones dadas por el procesado sobre el origen del dinero consignado en sus cuentas de ahorros por Gerardo González Giraldo, de quien destaca era su mensajero, guía y acompañante de ahí que el alza salarial que le implicó el ascenso resultara desproporcionada al desempeño de dichas actividades. Tal postura la asume diciendo que nunca se acreditó el envío de productos agrícolas al comerciante de Corabastos Héctor Flórez, ni el precio pagado por los mismos, ni la relación comercial entre éste y la compañera del procesado, ni la existencia de contabilidad en la cual se registraran tales operaciones, igualmente, porque la apropiación parcial y ocasional que asegura el deponente hacía del dinero recibido en pago de la mercancía para sus gastos personales resulta extraña si en cuenta se tiene que le correspondía a la esposa del procesado. Señala que tampoco logró el testigo Héctor Flórez sacar avante la mencionada explicación pues inicialmente negó los vínculos comerciales con la cónyuge del acusado y no obstante haberlos admitido posteriormente, se abstuvo de explicarlos en forma coherente pues aseguró que pagó los productos agrícolas que le enviaban en cifras redondas sin que esto hubiera sucedido así, además, porque infunde sospecha que en un mismo día se hubieran efectuado tres consignaciones. Expresa extrañeza porque el valor de éstas hubiera correspondido al salario del

Asistente grado I de la Cámara, es decir, a tres salarios mínimosÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 10 legales mensuales, suma que se ha sostenido era la exigida por el implicado, y por la forma olímpica como dijo el deponente manejaba dicha relación comercial no obstante no existir mayor confianza entre él y su cliente. Rechaza el supuesto montaje que dice el acusado realizaron sus detractores políticos para incriminarlo falazmente pues el documento suscrito por Mauricio Caldas Navarro dejando constancia de los recursos que destinaba al sostenimiento del alcalde de Belalcázar de donde es oriundo Fabio Henao, si bien parece contener su firma, no se verificó interrogándolo, aunque de ser cierto constituiría otro delito contra la administración pública, imputable al representante Henao, quien pudo haber solicitado el ascenso de Mauricio pero por recomendación del procesado, pues las reglas de la experiencia enseñan que el director de la UTL es quien elige a sus colaboradores. 1.2. Por peculado por uso , porque se acreditó documental y testimonialmente que el procesado usó el celular en referencia hasta el 17 de julio de 2002 cuando devolvió el aparato a la Cámara de Representantes y enseguida fue reasignado a su reemplazo; porque dicho artefacto nunca fue incluido en el inventario de bienes de la Cámara de Representantes realizado con motivo de las licencias del procesado; porque las facturas de

cobro del servicio siempre estuvieron a su nombre y, además, aceptó haberlas pagado, actuar que antes que conllevar a la exoneración de responsabilidad penal implica atenuación de la respuesta punitiva; porque quienes lo reemplazaron en el cargo congresional nunca convalidaron la supuesta autorización que elÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 11 procesado asegura le concedieron para usarlo; y porque el enjuiciado registra un antecedente disciplinario de la Procuraduría General de la Nación por el mismo hecho. La autorización que asegura FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS le dieron quienes lo reemplazaron para usar el celular fue desmentida por ellos mismos y por la búsqueda del equipo que hicieron éstos en las oficinas de la Cámara de Representantes. Descarta que haya operado la prescripción por haberse iniciado el uso ilícito en 1999 pues se le imputó una unidad de acción y el último período no estuvo cobijado por dicho fenómeno. De otra parte, excluye la posible existencia de nulidad por violación del derecho de defensa por cuanto considera que el poder concedido exclusivamente para la indagatoria, de acuerdo con el artículo 199 del Código de Procedimiento Penal, debe considerarse otorgado, también, para las actuaciones subsiguientes y así debió entenderlo el defensor según lo indica la notificación que recibió de actos transcendentales como el cierre de la investigación y la resolución acusatoria, y lo indica el hecho

de que solamente en la etapa del juicio, al comunicársele la fecha para la audiencia preparatoria, hubiera presentado un escrito negando su condición de defensor pero admitiendo que no por ello el acusado estuviera huérfano de asistencia profesional.

2. La apoderada de la parte civil:ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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12 Se inclina por el pronunciamiento de condena por las conductas punibles endilgadas al acusado. Estima que demuestra la concusión los ascensos recaídos sobre personas carentes de los requisitos exigidos para el desempeño de los respectivos cargos poco tiempo después del ingreso, la desproporción de los salarios a ellas cancelados sin contar con las calidades exigidas y la realización de las consignaciones al final del mes, es decir, cuando se pagan los salarios a los empleados. El peculado por uso lo comprueba la infracción por el procesado de la Resolución 1703 del 18 de diciembre de 1996 expedida por la Cámara de Representantes para regular a sus miembros la utilización del teléfono celular.

3. El procesado: Se declara inocente y en apoyo invoca los testimonios de los empleados de su UTL que niegan haber sido víctimas de cualquier tipo de exacciones.

En su propósito de debilitar la credibilidad de los testigos de cargo empieza por referirse a la infructuosa demanda de pérdida de su investidura de congresista promovida por un ingeniero amigo de Fabio Henao y a la poca solidez de su relación con

quienes fueron seleccionados para integrar el 2° y 3° renglón de la lista elaborada para la Cámara de Representantes por él también integrada, en razón de haber sido definidos en la Convención.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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13 Además, alude al registro de una condena por homicidio emitida en contra de Fabio Henao hace 25 años y al procesamiento de Aurelio Mejía Saraza por tráfico de estupefacientes, y, concluye, contando con enemigos de tal estirpe mal podía presionar a sus empleados, actividad obstaculizada, entre otras razones, por el hecho de encontrarse en licencia. Insiste en haber sido autorizado por Fabio Henao para usar el celular y atribuye la negación que hace de tal hecho al propósito de tenderle una celada y quedarse con su curul congresional. Se empeña en desmentir al testigo Mauricio Caldas Navarro aduciendo que éste fue el asesor de campaña del senador Guillermo Ocampo Ospina, quien una vez elegido le pidió que lo nombrara en un alto cargo y lo mantuvo como dependiente, razón que unida a su ausencia de la Cámara de Representantes por estar en licencia, le impidió presionarlo para que le diera parte del salario. También relata, que una vez que Mauricio fue hasta dicha corporación le interceptó el teléfono y después de que se dio cuenta él lo hizo arreglar. Entregó documento original 9 en el cual Mauricio Caldas Navarro afirma haber recibido de Gerardo González $800.000.00 para financiar la campaña del Alcalde de Belálcazar, escrito que explica le entregó el mencionado donante y que si bien es cierto

9 C. orig. N° 2, fol. 229.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

para financiar la campaña del Alcalde de Belálcazar, escrito que explica le entregó el mencionado donante y que si bien es cierto

9 C. orig. N° 2, fol. 229.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 14 no pudo presentar en el proceso de pérdida de investidura porque no lo encontró, como pasado un tiempo lo halló, resolvió arribarlo en fotocopia en el curso de la indagatoria10. Explica que el ascenso de Gloria Inés Bahamón García, a quien trajo desde Manizales, tuvo como única causa el deseo de atender la solicitud de mejoría laboral que ella le hizo aduciendo ser madre cabeza de familia y tener el esposo desempleado, y acto seguido, niega haberle exigido parte del salario. Estima sospechoso que dada su condición de empleada de reducidos ingresos hubiera contratado un abogado costoso para que demandara la pérdida de la investidura. Insiste en la nulidad por ausencia de defensa técnica pues sólo la tuvo en la indagatoria. Finalmente pide tener en cuenta el pago del servicio de telefonía celular.

4. El defensor: 4.1. Planteó la existencia de la causal de nulidad prevista en el numeral 3° del artículo 306 del Código de Procedimiento Penal por los siguientes motivos: 4.1.1. Inexistencia y pasividad absolutas de la defensa técnica.

10 C. copias N° 2, fol. 229.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578

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15 El procesado careció de defensor desde la indagatoria y hasta la actual posesión de defensor público, así lo indica el poder presentado por el inicial representante judicial al aceptarlo exclusivamente para la indagatoria y el escrito en el cual anuncia a la Corte de esta situación cuando fue citado para la audiencia preparatoria, entonces dicho compromiso profesional no puede ser desconocido para dar paso a la presunción legal invocada por la Procuradora por cuanto se transgrediría el artículo 29 constitucional. Contrasta la inactividad de aquel defensor con la múltiple gestión procesal de las autoridades judiciales razón por la cual considera que no es posible asimilar aquella a estrategia defensiva. Considera que, en efecto, la defensa técnica ha debido pedir prueba afirmativa de las manifestaciones contenidas en la indagatoria sobre los siguientes tópicos:  La solicitud de protección personal buscada por el acusado en el Fiscal General de la Nación a raíz de las amenazas proferidas en su contra por Aurelio Mejía Saraza mediante la recepción del testimonio de dicho funcionario.  La declaración jurada dentro de este proceso de Gloria Bahamón sobre la disponibilidad de dinero para pagar la intervención del abogado Uribe Acosta en el proceso de pérdida de investidura por no ser suficiente el traslado de dicha prueba.ÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 16  El testimonio de Sandra Patricia Castro Moreno sobre las amenazas que dijo le había hecho Mejía Zaraza para que le entregara salario.  Los antecedentes penales de Aurelio Mejía Saraza.  Prueba grafológica sobre los extractos bancarios llevados al plenario porque nunca se dijo quién los entregó ni hay

las amenazas que dijo le había hecho Mejía Zaraza para que le entregara salario.  Los antecedentes penales de Aurelio Mejía Saraza.  Prueba grafológica sobre los extractos bancarios llevados al plenario porque nunca se dijo quién los entregó ni hay prueba de que los haya solicitado autoridad judicial alguna, luego, de haber sido obtenidos con violación del derecho al hábeas data, resultarían siendo ilícitos.  Análisis grafológico del recibo entregado en el curso de la audiencia pública, no sólo para que sirva de detonante de una investigación penal, sino para saber qué pasaba en la UTL.  Información de la oficina de bienes de la Cámara de Representantes sobre las consultas que hizo el procesado acerca del uso del celular en referencia.  El testimonio del compañero de Gloria Bahamón en cuanto le manifestó que lamentaba su vinculación procesal porque de lo contrario estaría muerto. 4.1.2. Flagrante violación de la defensa material, configurada por el silencio judicial guardado frente a la solicitud de pruebas del procesado. Y,ÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 17 4.1.3. Flagrante vulneración del principio de investigación integral constituida por la ausencia de indagación sobre los aspectos favorables al acusado. 4.2. En relación con la acusación hizo los siguientes planteamientos: 4.2.1. Concusión: Estimó atípica la conducta así calificada porque no se demostró la relación de causalidad entre el ejercicio del cargo de

su representado y el constreñimiento, como quiera que no pudo realizarla cuando estuvo en licencia porque el alejamiento de la sede laboral y la consecuente falta de mecanismos de coacción a ejercer sobre sus colaboradores se lo impedían. También, sostuvo que dicho acontecer no fue cometido por el acusado , según lo demuestran los testimonios de Gloria Jiménez Castro, Carlos Alberto Rodríguez Saraza, María Elena Betancourt Gómez, Andrés Iván Correa Mejía, Francisco Javier López Gil, María Esnéyder Valencia León, Alba Yaneth Soto Vallejo, Jesús María Rendón Valdés, Aldemar Llano Gómez y Alberto García Cárdenas. Critica que no hayan sido acogidas estas probanzas, más sí las declaraciones de quienes tenían interés en hacerle perder la investidura a sus asistido, a pesar de registrar antecedentes porÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 18 narcotráfico como es el caso de Saraza, aunque enseguida aclaró la inexistencia de condena judicial. Reclama aceptación de la explicación del procesado sobre las consignaciones provenientes del comercio en Corabastos de los productos agrícolas de la compañera de éste, en cuanto la informalidad que rodea este tipo de actividades excluye el registro contable y el del traslado de las mercancías. Atribuye el ascenso de Gloria Inés Bahamón al deseo del procesado de ayudarla, actitud en ningún momento cuestionable. 4.2.2. Peculado por uso: FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS desde la indagatoria expresó su ignorancia sobre la ilicitud de su proceder y sobre la trascendencia jurídica del uso del celular, revelada especialmente

4.2.2. Peculado por uso: FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS desde la indagatoria expresó su ignorancia sobre la ilicitud de su proceder y sobre la trascendencia jurídica del uso del celular, revelada especialmente por el pago del servicio respectivo, razones por las cual considera que se configura un error vencible de tipo. Y, concluye, ni se quebró la presunción de inocencia, ni existe certeza de la tipicidad de la conducta averiguada ni aún de su existencia, razones con base en las cuales solicita la aplicación del principio in dubio pro reo , igualmente, respecto de las transacciones con Héctor Flórez. Destaca que de las 17 consignaciones sólo tres fueron de $650.000, únicamente cuatro se cumplieron en fecha reciente a la época en la cual usualmente se pagan los salarios y todas seÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 19 realizaron entre marzo y el 16 de diciembre de 1999 cuando estaba en licencia el procesado. Adicionalmente solicita atenuación punitiva por el resarcimiento de perjuicios acorde con lo dispuesto en el artículo 55, numeral 6º Código Penal y la imposición de la pena mínima por no registrar antecedentes penales su representado.

C O N S I D E R A C I O N E S : El examen de los temas presentados por el defensor se hará

siguiendo el orden lógico por él propuesto:

I. NULIDAD: CAUSAL 3ª DEL ARTÍCULO 306 DEL

CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL DE 2000

Los motivos señalados como causantes del vicio fueron diversos, sin embargo, dada su mutua conexidad en algunos casos, bien pueden ser englobados en los siguientes:

1. La pasividad del defensor contratado por el procesado exclusivamente para la indagatoria, conforme consta en el memorial respectivo, revelada, según el representante judicial del implicado que entró a reemplazarlo, por la inactividad en que permaneció hasta cuando fue citado para la audiencia preparatoria, oportunidad en la cual manifestó la limitación temporal del mandato recibido, que a su vez contrasta con la permanente gestión procesal oficial, a juicio de la Sala, noÚNICA INSTANCIA N° 18.578

FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 20 necesariamente puede ser calificada de vulneradora del derecho de defensa técnica.

Su ejercicio ─esencialmente personal e individual─ no puede obedecer a patrones preestablecidos normativamente o por la experiencia, y mucho menos a la concepción que de él pueda tener un tercero, porque estando guiado por la búsqueda de decisiones que favorezcan los intereses del procesado, los medios a utilizar los elige quien ha sido encargado de la señalada representación profesional, de acuerdo a su capacitación, actitud ética, estilo y creatividad, y en correspondencia con el material probatorio existente en el proceso y la dinámica de los funcionarios y de los sujetos procesales que en él intervienen. Es esta la razón por la cual el defensor puede asumir una

actitud activa ─solicitando y contradiciendo pruebas, presentando alegatos, interponiendo recursos, etc.─ o una pasiva ─por ejemplo, limitada a la vigilancia del desarrollo de la actuación─ por considerar que esta puede ser la mejor alternativa defensiva, posturas a las cuales se ha referido la Sala en los siguientes términos: “Se impone diferenciar la ausencia de defensa técnica por abandono de la misma, de aquella postura defensiva que advierte la vigilancia del proceso y que no obstante aparentar indiferencia, pasividad y desidia, presta se encuentra a intervenir en el evento en que lo considere necesario, sin que la oportunidad tenga que coincidir con alguna etapa procesal específica, pudiendo incluso permanecerse en expectativa hasta la audiencia pública, según la situación procesal y probatoria o que éstas se presenten favorables al incriminado, dentro deÚNICA INSTANCIA N° 18.578 FABIO DE JESÚS MARTÍNEZ RÍOS 21 las cuales es su expresión más clara la táctica que pretende sustentarse en la duda probatoria.” Descendiendo a los términos de la discusión planteada, se tiene que la afirmación del abogado de confianza de asistir al imputado exclusivamente en la indagatoria, contenida en el memorial poder a él otorgado el 9 de marzo de 2006 11, no lo liberaba del deber de seguirlo representando, como lo plantea quien lo reemplazó, pues conllevaría a desconocer la permanencia que caracteriza el derecho a la defensa técnica y que explica el origen de la presunción contenida en el artículo 129 del Código de Procedimiento Penal de 2000 12, que no puede considerarse desvirtuada por la voluntad expresada contractualmente, según propone el actual defensor, como quiera

que explica el origen de la presunción contenida en el artículo