CSJ - SP18585(11-12-2003)

. . AEEO AR Ae Y AE - AEA AA 0 de sasación 1585

JOSÉ OINWALDO NIÑO “5

CORTE SUPRIMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACICN PENAL — MAGISTRADOS FONENTES —

LYARO GRLARDO PUXEZ PINZÓN:

MARINA PULIDO CA BARÓN Aprobado: Acta ::0. 132

Bocytá, D. C., once (11) de diciembre del dos mil tres 2003). - Mediante sentencia del 17 de noviembre del 2006, 2i Ju:vadao Quinto Pena! del Circuito de Barranquiil: declarú al señor José Oswaldo Jiño Pico penalmente respor.::ble, como autor, del de:ito denominado acceso sarnal :Busivo con menor. Le imryso la sanción principai de 46 mes.:s de prisión, la accesoria de interdicción ca dereci=5 y “unclones públicas por :10s años, la obligación úc in-:mrizar los perjuicios cuusados y le negó a conder= de ejecución condicional. El Tallo fue apelacdo por ei defensor y el Triburi Superior de esa ciudad lo confirmó el 12 de marzo del 2001, vero incrementó la pena ::ccesoria que dejó en un lasso igual al de la priñcipa%. Casación 18,585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO El apoderado acudió a la casación, que fue concedida. La Sala resuelve, una vez recibido el concepto del Procurador Cuarto Delegado en lo Penal. HECHOS El 7 de abril de 1999, la señora Magaly Esther Hernández Herrera, residente en la carrera 13 número

13-45 de Barranquilla, acudió a la fiscalía a denunciar a José Oswaldo Niño Pico -de 22 años de edad-, por cuanto se percató de que su hija de 13 años, Johana Elena Meza Hernández, quien llevaba seis meses de noviazgo con aquei, se encontraba embarazada, y los dos aceptaron que sostenían relaciones sexuales. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el tres de septiembre de 1999 se profirió resoiución de acusación contra el sindicado por el delito conocido como acceso carnal abusivo con menor, previsto en el artículo 303 del Código Penal de 1980, con el agravante del numeral 3%, del artículo 306. La decisión fue recurrida y Casación 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO ratificada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior, el 23 de diciembre siguiente. Luego fueron proferidas las sentencias ya mencionadas. ' LA DEMANDA El apoderado formuló un cargo por violación directa del artículo 303 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 360 de 1997,. producto de su aplicación indebida. Lo desarrolló así: La disposición no recoge los hechos demostrados en el fallo, en cuanto exige, además del acceso carnal y la minoría de edad de la víctima, la demostración del “abuso”; que es un ingrediente normativo ínsito en el nombre del tipo penal. Se imponía, e imponñe, la absolución, en términos del artículo 36 del Código de Procedimiento Penai de 1991.

EL MINISTERIO PÚBLICO

El Procurador Cuarto Delegado recomendó a la Sala no casar la sentencia, Afirmó el acierto del censor 3 —Casació_n 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO respecto de la exigencia del “abuso” para que se estructure el delito, pero su equivocación al exigir su demostración probatoria, en cuanto en la actualidad no se protege el honor, sino la “formación sexual”, de la cual existe un | “aprovechamiento abusivo del sujeto agente prevalido de su mayor edad y experienciade la condición de inmadurez derivada de la minoría de edad del otro... (entonces) la incapacidad de la menor para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad se presume con carácter absoluto (presunción i¡uris et de iurey. CONSIDERACIONES La Sala no casará la sentencia con base en la propuesta de la defensa, porque carece de razón. Los motivos son los que siguen. Primera parte.

1. El artículo 303 del Código Penal de 1980, modificado por el artículo 5%. de la Ley 360 de 1997norma aplicada al caso por las instanciasdefinía el delito de “Acceso carnal abusivo con menor” así: sació_n 18.585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO

N A “El que acceda carnalmente a persona menor de R " catorce años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a diez (10) A años”. X_ s a05 El artículo 208 del Estatuto Penal actual (Ley 599 T del 2000) define el delito de “Acceso carnal abusivo

e con menor de catorce años”, de la siguiente forma: 1 —P “El que acceda camalmente a persona menor de catorce (14) años, incurrirá en prisión de cuatro (4) a ocho (8) años”. 2, De lo acabado de transcribir se extractan dos - conclusiones: a) El delito por el cual fue condenado el joven Niño Pico, ayer y hoy recibe el nombre de acceso carnal abusivo con menor de catorce años. Esa es la denominación de la conducta punible tipificada. b) Los elementos del tipo objetivo transcrito son: 1) Una persona cualquiera. que realiza el verbo rector,es decir, un sujeto activo. 2) El verbo rectorconducta-, acceder carnalmente. Y 3) Una persona menor de catorce (14) años, sujeto pasivo del comportamiento 1E — del autor. E a e d Wf - sación 18.585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO

3. Como se observa con la simple lectura del tipo, el abuso no es elemento ni ingrediente objetivo suyo y, por tanto, al juzgar no es menester demostrar su i existencia fáctica pues, se repite, el tipo no la exige. 1 Desde este punto de vista, carece de razón el E casacionista pues no se puede hablar de aplicación D indebida de una disposición legal con fundamento en que

A E no se ha demostrado un elemento o Ingrediente de la l a T + misma, sencillamente porque, se dijo, el abuso no es elemento ni ingrediente de ella. De tal manera que si los

jueces se ocuparon exclusivamente de los temas ¿ señalados en el punto 2.b) anterior, aplicaron correctamente la norma. 4, Evidentemente, cuando fueron redactados los códigos penales de 1980 y del 2000, se utilizó -el mecanismo de la titulación de los artículos, salvo dos casos en este último. Es este uno de los métodos que puede utilizar el legislador. El otro consiste en simplemente definir la conducta reprochable, sin darle denominación alguna. V Pero el nombre del artículo no forma parte de la - definición típica. Es una orientación, una guía para introducir el estudio de la norma, nada más. Ea ra EA RA RA ae Da e a ————T————DZ——G]A— — D ul ET E E — o

— AE aE

Casación 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO 5, Dentro de las tradicionales formas de interpretación, prácticamente compendiadas V desarrolladas todas por la escuela de la exégesis, se suele incluir la conocida como interpretación teleológica, una de cuyas manifestaciones es el argumento a rúbrica, también llamada rótulo, que es, precisamente, el nombre que el legislador da a la norma, para que ayude a establecer las finalidades del creador de la ley, es decir, del legislador. Sirve, entonces, como auxilio, en búsqueda de los objetivos de quien confecciona el fnandato legal. Pero no es, insístese, el mandato legal.

6. También se entiende que el instrumento a rúbrica (rótulo) es uno de los argumentos interpretativos

y que, por lo tanto, como todos éstos, presta auxilio, apoyo, a la interpretación, frente a una U otra conclusión hermenéutica. Si su tarea es, entonces, apoyar, cooperar, es obvio que no es de la esencia de lainterpretación. Se desprende de lo anterior, así, due el nombre del artículo no forma parte de la definición y que, por consiguiente, el juez está atado exclusivamente en la adecuación de la conducta a los elementos de la definición típica, expresamente fijados en esta. é Casación 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO El abuso, que forma parte del nombre de los artículos 303 del Código Penal de 1980 y 208 del Código Penal del 2000, pero no de las definiciones del comportamiento censurable penalmente, no tiene por qué ser predicado de la acción del autor pues que el fenómeno de la adecuación típica. objetiva solo reclama coincidencia plena entre la conducta del sujeto activo y los elementos e ingredientes que objetivamente componen la definición típica. Si el Tribunal no se ocupó del estudio del abuso a título de elemento o ingrediente del tipo, y explicó atinadamente por qué, es claro que no aplicó indebidamente el artículo 303 del Código Penal de 1980 y, por consiguiente, no asiste la razón al casacionista. Segunda parte. Si se admitiera que el abuso fuera un elemento o Iingrediente ¿mplícito del tipo, bastaría decir: La ley no exige -y en ello radica el error del demandanteque el abuso deba ser objeto de debate. En atención a la edad de la víctima, el legislador presume

de derecho -lo que implica que no se admita prueba en contrarioque ésta se halla en circunstancias de inferioridad, en un estado de incapacidad que es C sació_n 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PIC9 iprovechado por quien siendo un adulto no encuentra resistencia alguna a su actuar. El abuso se cargaría al autor, por obrar sobre una persona menor de 14 años de edad, que no está en condiciones de asumir responsablemente el acto sexual. Nada interesaría, para estos fines, que la misma hublera asentido el hecho, porque para tomar esas decisiones la ley la tiene como inmadura por la edad. Un precedente de la Sala es suficiente para ratificar lo anterior. Se trata de la sentencia del 4 de febrero del 2003 (M. P. Jorge Aníbai Gómez Gallego, radicación número 17.168), cuyo contenido ahora es reiterado. Dijo la Corte: “De otra parte, también se adivina una discusión, más que sobre el alcance o efectos de las normas aplicadas, en torno a la interpretación de una sentencia de constitucionalidad, la que se ocupó de conformidad con la Carta Política de los artículos 303 y 305 del Decreto 100 de 1980 (C-146 de 1994), en la cual se dijo que no constituían accesos carnales abusivos, ni actos de corrupción, sólo los que se tenían con mujer mayor de doce años y menos de catorce, con quien se hubiese previamente contraído matrimonio o establecido una unión marital de hecho, eventos que la Corte Constitucional asímiló a causal de + justificación”. “Sin embargo, fuera de esos casos, resulta pertinente recordar

lo que a propósito de conducta sexual abusiva tiene sentado la Corte, en los siguientes términos: “ EM [ Aa e !'_'a-.-A—_A ru h — e ER nH AM . s frT-ei+W___— l — Casación 16.585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO l

A A AJ O 0 2 l anN R P NEE “En esta nueva clasificación, el acceso carmnal consentido con menor de 14 años, que en el Cóádigo Penal de 1936, como ya se dijo, hacía parte del título de la violencia carnal, fue reubicado en el de los actos sexuales abusivos, pues se estimó, con razón, que ontológica ni juridicamente podía sostenerse que el acto fuese violento, y que en la realización de esta conducta lo que realmente se presenta es un aprovechamiento abusivo por parte del sujeto agente de la condición de inmadurez de la víctima, derivada de su minoridad”. “"Ng es, entonces, que en esta clase de hechos la ley presuma N T C violencia, como equivocadamente lo sostiene el Tribunal en el fallo P impugnado. Lo que en ellas se presume, es la incapacidad del menor de 14 años para determinarse y actuar libremente en el ejercicio de la sexualidad, pues ha sido valorado que las personas menores de esa edad no se encuentran en condiciones de asumir si_n consecuencias para el desarrollo de su personalidad el acto sexual, debido al estadio de madurez que presentan sus esferas intelectiva, volitiva y afectiva””A.A

“esta presunción, contrario a lo expuesto por el ad quem, es de carácter absoluto: iuris et de iure, y no admite, por tanto, prueba en contrario. La ley ha determinado que hasta esa edad el menor debe estar libre de Interferencias en materia sexual, y por eso prohibe las relaciones de esa índole con ellos, dentro de una política de Estado encaminada a preservarle en el desarrollo de su sexualidad, que en términos normativos se traduce en el imperativo del deber absoluto de abstención que el casacionista plantea con apoyo en un autor italiano, y la indemnidad e intangibilidad sexual del menor, en los cuales se sustenta el estado de las relaciones entre las generaciones en la sociedad contemporánea””. “Significa esto, que al juzgador no le es dado entrar a discutir la presunción de incapacidad para decidir y actuar libremente en materia sexual, que la ley establece en pro de los menores de 14 años con el 10 ed 2 e nE ECPA M Casación 15.555 JOSÉ OSWALDO NIÑO PIcO vropósito de protegerlos en su sexualidad, pretextando idoneidad ¿e: sujeto para hacerlo, en razón a sus conocimientes o experiencias anteriores en materia sexual, ni apuntalar la ausencia de antijuridicidar: de la conducta típica, al hecho de haber el menor prestado su consentimiento””T,IT ““Mucho menos le es permitido desconocer la presunción que la norma establece, a partir de consideraciones de contenido supuestamente político crimina!, como se hace en el presente caso con el fin de sostener que la edad que sirve de referente al legislador

csioMbis::0 paa SUponer la inmadurez deí :nenor, no se ajusta á lo que revelan la verdad social y cultural del país, y que la ley presume algo que la misma realidad contradice””. ““Este tipo de argumentaciones escapan del ejercicio de !a función judicial de deciaración del derecho. El juzgador no puede dejar ¿i aplicar la norma, pretextando que las razones que itevaron al iegistador a incriminar penaimente la conducta son equivocadas, y que no las comparte, Su obligación, por mandato constitucional, es someterse al imperio de la ley, y darle aplicación cuando corresponde hacerio, no entrar en consideraciones de lege ferenda para justificar el apartamiento de ella, en cuanto entraña la subversión dei sistema por vía de dar cabicia a la derczatoría judicial de la ley”. “"Digase, finalmente, que toda conducta, para que sea punible, dede ser «ipica, antijurídicas y culpable, y qi::: las argumentaciones que al Tribuna: <e Montería adicionalmente intro:uce para inapiicar el artícui: 303 del Código Penal, consistentes ep que ia tesis del carácter absoluto de la presunción de incapacidad del menor de i4 años para decidir libremer:f£: sobra su sexualidad, es groseramente consagratorila de usa responsabilidad objetiva, resulta igualmente desafortunado””. ““Nada tiene que ver la presunción de incapacidad que la norma contiene, con la culpabilidad del suj.:0 agente. La ley presume la 11 asación 1.35

JOSÉ OSWALDO NiFIC

inmadurez del sujeto pasivo para decidir en materia sexuai, en meodo <guno si conscimiento de la tipicidad y antijuridicidad de la conducts ur parte del sujeto activo, ni la voluntad de su realización. Estos aspecin:, oropios de la culpabilidad, deben ser obj:to de prueba en el procesc, al igual que las otras categorías del delito.” (Sentencia del 26 de septiembr» de 2000, radicación N% 13.466, Magistrado Ponente Dr. Fernando Arbolecis Ripol!””, Por los dos motivos expuestos, entonces, nc es vosib.:: casar la sentencia. El juez de primera instan¿¡a sancionó al procesacio con cuatro (4) años de pris¡ón, como pena principal, y con dos (2) de interdicción del eiercicio de derechos y funcic..es públicas, a título de consecuencia peral uTCEeS: Ta. A pesar de que el procesado era Impugnante único, £! Tribunal, con fundamen:o en el artículo 52 cef Código Penal de 1980, modificó ei fallo para aumentar la vena de interdicción a 48 meses, es decir, la incrementó en doz 1) años, ' Esto, sin embargo, en criterlo mayoritario de la Sala no comporta desconocimiento del principio de prohibé¿i=én de la reformatio in gcius, por los siguientes motivos: 12 ERE dc i é Casación 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO 1.- Ninguna duda existe en cuanto a que la pena de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas, ahora denominada inhabilitación para el ejercicio

de derechos y funciones públicas, tanto en la derogada codificación penal como en la actualmente vigente, por principio era y es de naturaleza accesoria, que en los dos estatutos penales (derogado y vigente) se excepcionaba únicamente cuando el legislador en relación con determinadas conductas punibles le otorga connotación de pena principal. Así se concluye sin dificultad de la preceptiva de las disposiciones que en uno y otro estatuto penal se ocupaban y hoy se ocupan de esta clase de pena interdictiva del ejercicio de derechos y funciones públicas.

En efecto: establecía el artículo 42 del derogado código penal (Decreto Ley 100 de 1980), lo siguiente: — “Penas accesorias.- Son penas accesorias, cuando no se establezcan como principales, las siguientes: ! l 1.= nneccopenenencos 3.- Interdicción de derechos y funciones públicas. 4 - Li , ceebRECENaAERIEE » 13 a i Jl_.l g Casación 18585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO A si: “urno, el artículo 35 del código penal vigenti.-

(Ley 575 de 000 scñala: “Penis principales. Son penas principales la privativa de la libertad de prisión, la pena pecuniaria de m.lta y las demás privativa. de stros derectos que como tal se cons:.gren en la parte especiar”. 2En relación con la conducta cunible nor cual fue concenado el procesado José Cswaldo KIE. 3 (acceso carnal abusivo con menor), es claro que tal restricción en el ejercicio de derechos y funciones públicas no fue señaiatiaU como pena princival, dado que en un:o +

otro estatut: peral (vigente y derogado) para le «eo se preió conio pena de esa naturcieza exc%usivamentg e privatia úde la líbertad, como fácilmente surg: « conter:—0 d: las siguientes disposiciones: rtículo 303 del derogado statuto senal (Decre-.. Ley 16 de 19830), tal como fue modificado por el artícuio 1:: Le” 360 de 1997. Acceso carna! abusivo cor: r. El ue acceda carnalmenie a persona menor de. e 207, Inctrrirá en prisión de cuatro (4) a diez (17 14 ol — — % Casación 18.585

JOSÉ OSWALDO NIÑO PICE: Artí.io 208 del vigente estatuto pena! (Ley .. “Acczso carnal abusivo con mehuor « átore." : ú:..óe Él q“ ue acacenda ca.malmentee a pO.Ors ona”: menor e c vorce (i4) años, incurrirá en prisión de cuati (43 a cono C1 años”. | l.- “hora bien, e punte de la curación de ¡ pena azcesoria de Interdicción del ejercicio de derechos y funcionas públicas o inhabilitación para el ejercicio de cerechous y funciones públicas corío ahora se denomina, es clars que en los dos estatutos penales a que ca k — — mzho -:ferc..cia <e encuentran regulaciones que apunta.., E U 0uD Precisar la duración máxima de la mism , a regliur le que corresponde cuando accede a la penú principai de privación de la libertad.

En cuanto a las primeras, se tienen las siguientes:

u ículo 44 del Código Panal derogado, tai como fue me:iificado por el artículo 39 ¿s la Ley 365 del 21 «is — febrerc «e 1997, la fijaba en disz años, a partir de |- SígU¡€i":il¿i p;“¿';¿:€pt¡».v,a : Duración de la pena: La duración méxima de la pena es !a siguient:: 15 Casación 186685 JOSÉ OSWALDO NIÑO PiCG . Intrdicción de derecitos y funciones públicas hasta diez 1.. La años”, Y el artículo 51 de fa Ley. 599 de 2000, la fija €e:: un máximc de veinte años, secún el siguiente tenor — literal: “Burzción de las peñas privativas de otros derechos. La E E inhabilit:=ción para el ejercicio de derecho: y funciones públicas tencirá ): » una duracióran deE cir nco (5) a veiH nte (20) añFao s, salvo el caso del i» nci. so 3 E del artícuo 527 E Exc.nción que concordando esta - última nerma ial con el segundo inciao del artículo 51 de 13 F Ley 567 de 2u00, se encuentra consagrada de la siguiente $ maner.: 5e ..sidye: de esta regla las p..:nas impuestas a servido”.. Eeuicos , .Ul (U0S por deiltos contra el p. crimonio dei Estado, en i z c50se .. Za -iinciso 59 del artículo 1272 le la Constitución Política”, f, zil relación con las segundas, e«stas sun Il as

norma". «Ue 5e ocupan de ia materia: El artículo 52 del Decreto ¿ey 100 de 1980, q::: establecía Ia siguiente: 16 .£ — — - T E aaa A D - — A OC ea qmA yna cnA yne VE TTR Casación 18.565 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO e aa ; ACCESOrias :3 de pgrisión.- La vena de prisic ; - EF utd impiica las accesorias de interdicción de derechos y funciones púbiica, yi. U períccdo ig.al al de la peña principal. Las demás penas accesori:: surán Impuestos discrecionalmente por el iuez, teniendo en cuanta lo dispuesto por el «rtícuio 617.

E Soriaz esta última content: va de los aspectes qu:: cebían frensise en cuenta para le indivídualización de [ pena, bajo e: epígrafe de “Criterios para fijer la nena”, Y el artículo 52 de la Ley 599 de 2000, que ahora sobre el pUnto señala: nF ENES alTESONias. Las penas privativas de ¿ctrc: p d:recho: — ue m.:den imponerse como principales, serán accesorias y lu A imuondr” 3 jue”- cuarndo tengan relación directa con la realización de i. E E haser ú bucado de ellos o haber facilitado d 17 Úuct - E [ A comisión, y cle:.do la restricción del derecio contribuya a la prevenció:: — r de condii-:as simi 1ares a la qúe fue abjeto de condena,

d M A

A M imposición de las pen: .; accesorias se observar: ml estrictar.. .ie k dispuesto en el arriculo 59. “En tde caso, la pena de prisión conllevará la accesoria c

. Ehobilit =:06 pará el ejercicio de cerechos y funciones púbilcas, por u D6 =czado Y hasta por ina teros a piroo Ea EN E u mas, sin ««ceu.r el máximo fijado en la ley, sin perjuicio de la excepció: ague alias el incivo 25 dal artículo 51”, 17 a — P m Casación 18585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO Ya se precisó, pero no está de más recordari.:, yue la Única excepción en punto as la duración de la per: accesuria de que aquí se viene hablandó, hace referencia a los eventos en que se impona condena por uelitos contra el p..irimenio del Estado, en tanto que allí impe: la previsión constitucional contenida en inciso 5% del =. A partir del contenido material «e -me.:.id: d penal que viene de rrecisarse, sin dificuió..: 3 adv.-ríe que la duración de la ¿2na de interdicción ¿- ejercie.: as derechos y funciunes públicas 0 5 inhabiació.: para su ejercicio, cuando como eac econte== tiene la connotación de accesoria, Involucra tin proble:=a de estricta legalidad, pur la sencilla razón de que la -nisma, como viene de verse, se encuentra clara y eCisa2me señalada en la ¡ey, previsión que, de otic parte, margina cualquier ejercicio de la facultad

discrecional del juzgador en orden a señalar un límite temporai diverso, de Gilo anterior es así, h.blendo sido concenaci. ei pre:esacu José Oswaldo n:ño Pico a la per.. princip: i de cuarenta y ocho (48) meses de prisión, por = respor - ¿Dilizad penal en el delito de Acceso carií abusiva cor: menor, por el cual había sido acusado, s:: 18 asación 18.515 JOSÉ OSWALOO NIÑO PICO ]j aponíi paí.: el juzgador como un imperativo legu! $. |Posi5s dicconocimiento, fijar para la pena accesoria dinterdicción <el ejercicio de derechos ó inhabilitación par= ¿g el ejercicio de derechos y funciones públicas, un:: ' duración ¡guci, porque así lo ordenaba el artícuio 532 Kul código vigenc: para el momento de los hechos, al precisa: d E cie “E penc de prisión implica las a:cesorias de interdicciónm'¿q¿;_=—º¿,"vº'º'!'4—_.—__kfº:i'_…xe-f¡F"—!_a L 2- : 0r i 0e .c t 0h i ,o p : ,. :.i7 y sY f eu ñ«r aac ñ li oo arn rae s qlo up eúb rl ei “ic la t a, e r pa ep no ar e l du ean r t pí rp c ie suil ói o no do c5 o 2

n li lg edu vea a í r ál a al l aL ed aye c ces5la e9 r9 i p ae r ca dc e R II 745 pora el ejerciclo de derecnos y funciones públicas, ¿O7 1.7 a i 013 17 guna B .3 ascude + hasta por una tercara p .- T AeAAC —

M - t: .- Zomo en tal sentido :.0 proveyó el Juzgac: Quinte renai 1el Circuito de Barranquilla, que por fuera ú tota - eviión legal resolvió ::ñalar para la per: sccese.i:. de que agquí se ha dacdo cuenta un lapso de «uraci.:. de dos (2) años, cuando a la priscipal privativ de la “uerted le había fijado un «uantum de cuatro (. años €: .uez de nrimera instancia, era de elemental rigc: jurídic:. qú—…— ¿l superior funciona:, esto es, el Tribun..: Superi:s de la misma ciudad, como supremo garante ¿d: la leg:. :aú, procediera a ajustar el término de duració:: de di.: 2 p.:1a accesoriá a los :nárgenes previament: establecido: en la ley, fijándolo en uno igual al de la pera princicai, e El de la pena a que accede, sin que una !t al

18 Es Casación 18.586 A JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO e fjación teleciógicamente orientada a mantener dentro c:: A este procesc la intangibilicad del principio de legalidad d:

P E las penas, due el juzgador no puede desbordar ni por A $ exceso ni por defecto, pueda derivar en afectación de la 1L:0hibizión ¿. la reforma payorativ., dado que como lo :.. reiterado mivoritariamente la Sal:: desde antaño, no e. posible sostaner su prevalencia, cuando previamente s ha ignorado el principlo atrás señalado, esto es, el de legalidad de los delitos y las penas, y de contera el debidc Y — procesc. É; e 1.= 7.- C— on 2al fi. n de lograr la máxedi ma claridad sobre : + E , — e y particu'=r, suficiente resulta traer a colación algunos de 4 los pronunciamientos a través de los cuales mayoritariamente la Sala ha mantenido el anterior criterio en purito de los dos principios mencionados, que cierttamente ostentan rango constitucional. En efecto, con ponencia del Maglstrado Jorge — Ánibal Cómez Gallego, esto se dijo sobre el particular en sentenc:= de casación de fecha marzo 13 de 1997:; “a Sala ha reiterado que cuancio el juez a-quo vulnera el principlo «e legziidad de las penas al Imponar una de ellas po.r debajo del nite misimo € ¿or encima del máximo que ¿stablece la norma aplicable , la segun:i= instracia puede hacer la tacació:: punitiva en corresponden:;: c.acta en é Drdenamiento positivo, y si para corregir la peri: ingalmeni: calculada es menester aumenta: la inicialmente impuesta, la 20 o ad E _ Casación 18505

JOSE OSNALDO NIÑO PICO enmienda puede hacerse sin que en este caso exista violación del =rincipid consagrado en el articule 31 de la Constitución Política.

Al respecto se dijo : “La legalidad de la pena constituye garantía no solamente con relación al procesado, sino para el Estado inualmente pues el ejercicio del poder punitivo que cumple a su nombre la autoridad judicial legítima ha de ser desarrollado solamente en las condiciones prescritas en la ley, y no nuede ser soslayado por un acto ilegal de uno de sus funcionarios, ni ignorado por el juez al que jerárquicamente le compete revisar el pronunciamiento precisamente en procura de hacer efectiva la legalidad de las decisiones.

Resulta claro entonces que el artículo 31 C.N. al consagrar la garantía de la no agravación punitiva cLando es impugnante único el procesaco, no está dando patente de corso a la ilegalidad ni al caos jurídico, pues la garantía como tal presume que el acto haya sido cumplido dentro de la legalidad. La pena cuya agravación se proscribe en esta disposición es la que resulta de una computación que consulte los principios elemenfa[es de graduación que suministra el legislador. La norma superior no puede indiscriminadan:ente cobijar todo evento de incrementación de pena cuando el apelante Único sea el procesado, pues conservando el mismo rango de la que consagra la legalidad del delito y de la pena, principios Universalmente reconocidos, ha de atemperarse para dejar a salvo tan esencial presupuesto de la justicia' ( M, P. Dr. Didimo Fáez Velandia . Sentencia de julio 29 de 1992 3,

De otra parte, aunque la prohibición de la reformatio in pejus y la legalidad de la pena son principios que conservan el mismo rango constitucional, el prim' ro tiene como presupuesto vinculante en forma imperativa que la pení impuesta en primera instancia sea legal; si est2 supuesto no se da, el juez de alzada adqz…¡iere legitimación para corregir 21 Casación 18.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO PICO el error contra lege en la dosificación punitiva, lo cual no implica, f¿.í'.“ cierttamente, una agravación de la pena sino una corrección de la misma para ajustaria al marco legal que la estabiece. Acerca de la confrontación de estos dos principios, la Corte fijá su posición en otra oportunidad, así : 'El artículo 31 de la Carta no - puede constituirse en contraposición del también principio constituclonál de legalidad de la pena que a la par consagra el artículo 29, pues la primera disposición no se ha constituido en mecanismo que le de una competencia especial al juez de primer grado para ap lrtarsoa de la preceptiva legal modificando a su arbitrio las sanciones básicas e ineludibles consagradas en la ley, ni ese desajuste por más que favorezca irregularmente al procesado puede convertirse en un derecho a condición de que actúe como recurrente , toda vez que la armonización de los textosu superiores que no podían Interpretarse en pugna, indica que la prohibición hace referencia:a la pena legal y no a Una tasación convencional o judicial que caárece de cabidca dentro del orcenamiento vigente proplo de un Estado de derecho”. ( M.P.

Dr, Ricardo Calvete Rangel, Sentencia de octubre 6 de 1994 ),”, Posterilormente, con ponencia del Magistrado Carlos Mejía Escobar, en sentencia de casación de fecha octubre 28 de 1997, sobre el tema en estudio, se precisó: “La Sala ha venido ! considerando que dada la constitucionalización del principio de legalidad vy habida cuenta del mandato que sobre el carácter normativo de la Carta contiene la propia Constitución, no es posible sostener la prevalencia de la prohibición de reforma en peor de las sentencias (Art 31 C.P.) , para aplicar ésta Última disposición en perjuicio de aquél. La garantía fundamental que implica el principio de legalidad (C.P. art 29) no se puede agotar en la recortada perspectiva de la “protección del procesado” en un evento determinado, Casació_p 10.585 JOSÉ OSWALDO NIÑO FIC sino que ella trasciende en general a tocos los destinatarios de la ley penal a fin de que el Estado ( a través de los funcionarios que aplicar: iúu ley, esto es, los jueces ) no pueda suscraerse de los marces básicos (mínimo y máximo) de la pena declarada sor el legisiador para cada tino penal 0 para cada clase de hecho punible. Greve perjuicio a la igualdad de ts dos ante la ley penal (Dasiizr an el Estado ce Derecho) se originaría de a?mitir que por la vía particular de la santencia, Un sujeto de derecho pucíi%ese recibir penas más allú de 105 límizos méximos dispuestos por el lea:<lador, o que estén por devajo

de sus iimites mínimos, 0 no consagradas en ley, De ahí que se acuda al principio de coexistencia de las disposiciones constitucionales para intentar un marco de aplicación que no sacrifique ninguna de las garantías (legaliiad de ia pena y exclusión de reformatio ín