CSJ - SP1862-2015(44691)

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP-1862-2015 Radicación n° 44691 (Aprobado Acta n°334) Bogotá D.C., veintitrés (23) de septiembre de dos mil quince (2015). Con el fin de verificar si reúne los requisitos formales que condicionan su admisión, bajo la ritualidad de la Ley 600 de 2000, la Sala examina la demanda de casación presentada por el defensor del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, contra el fallo del ocho de abril de 2014, mediante el cual el Tribunal Superior de Riohacha confirmó la sentencia de primera instancia proferida el siete de noviembre de 2013 por el Juzgado Segundo Penal del Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Circuito de la misma ciudad, que lo condenó como autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravado, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, de la Ley 599 de 2000. HECHOS Han sido narrados de la siguiente manera en la acusación y los fallos de primera y segunda instancias: «Se originó esta investigación penal con ocasión del traslado que hace el honorable magistrado Alvaro Rodríguez Bolaños, el día 22 de octubre de 2003, en el que informa sobre unas irregularidades detectadas en la copia informal aparentemente expedida por el Tribunal en la que la Sala le imparte aprobación a la conciliación de

fecha 29-01-03, realizada entre el Hospital "Nuestra señora de los Remedios» representada por el Dr. Andrés Dandare González y la Dra. Marlene Rovira Arias, quien actúa en representación de las firmas Multiservicios Guanaca, Ingeintegrales, Alimentación Sana, Somedi, Jorge González Lastra, Proigua, Cardiogen, Sin teped, C,ohospimed, Serviodontología, As otee RX, Annis Greco, Asenfa, Vimelab, 1nstraumed de la Guajira, Ginecobstreta Unidos de la Guajira, Osiris Salas Romero, Dixon Montero Uroguajira Sociedad Médica de Consulta Externa, por valor de $237.637.792, más $30.000.000 por concepto de agencias en derecho. Las presuntas irregularidades detectadas son: montaje de firma en el texto, para darle apariencia de legalidad y autenticidad; las Salas de decisión se celebran los días jueves de cada semana y la providencia se encuentra datada el día viernes 29-02-03: se hace referencia a una "Acción de Conciliación Prejudicial» mientras que en Casación No, 44691 Andrés Rafael Dandare González los considerando se habla de una Audiencia de Conciliación, celebrada ante esa corporación. La conciliación se hace ante el Magistrado José María Armenta Fuentes cuyo despacho es el 003 y en la radicación aparece 001, que identifica el despacho del Dr. Fernando González Carrizosa; aparece corno radicación consecutiva No. 00749 y por ser principio de año a penas habían radicado el expediente No. 0061; por

último se concilian agencias en derecho por valor de $30.000.000, a favor de la Dra. Marlene Rovira, cuando el Tribunal no acepta la conciliación de las mismas puesto que ellas deben ser fijadas por el juez cuando hay lugar a ello. Producto de este actuar delictivo se ocasionó un presunto detrimento para el ente público equivalente a $167.186.450». ACTUACIÓN RELEVANTE La actuación penal se inició a raíz de la denuncia presentada el 22 de octubre de 2003 por el doctor Alvaro Rodríguez Bolaños, donde da cuenta de la falsificación material de una supuesta providencia emitida por el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira, relacionada con la conciliación realizada por el Hospital Nuestra Señora de los Remedios con personas que supuestamente le habían prestado servicios. Por estos hechos fueron vinculados mediante indagatoria varias de las personas que aparecían relacionadas con la falsificación de documentos y con la apropiación de dineros pertenecientes a la entidad hospitalaria. Entre los llamados a rendir indagatoria Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González figuraba ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ, quien sabía que estaba siendo procesado y a pesar de ello decidió alejarse de la región, lo que motivó que fue fuera declarado persona ausente. Mediante resolución del 16 de abril de 2008 la Fiscalía calificó el mérito del sumario y acusó a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso

segundo, de la Ley 906 de 2004. Esta decisión quedó ejecutoriada el 29 de agosto de 2008. El Juzgado Segundo Penal del Circuito emitió sentencia el siete de noviembre de 2013 y condenó al procesado DANDARE GONZÁLEZ a la pena principal de 112 meses de prisión y a multa equivalente a veinticinco millones de pesos. Además, le impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicos por el mismo término. Lo anterior, por considerar que el procesado es autor penalmente responsable de los delitos de peculado por apropiación y falsedad material en documento público agravado, consagrados en los artículos 397 y 287, inciso segundo, del Código Penal. El defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ interpuso recurso de apelación contra la sentencia condenatoria, que fue resuelto por el Tribunal Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Superior de Riohacha mediante providencia del ocho de abril de 2014. El Tribunal confirmó la decisión del ad-quo y ordenó compulsar copias para que se investigara las otras apropiaciones ilícitas y falsedades en que pudo incurrir el procesado. LA DEMANDA DE CASACIÓN El defensor de DANDARE GONZÁLEZ presenta tres cargos en contra de la decisión del Tribunal.

Primer cargo: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa.

El libelista alega que en este caso se presentaron varias irregularidades en el proceso de citación del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ a las

audiencias preparatoria y de juicio oral, con lo que se afectó gravemente el derecho de defensa al punto que su representado fue "investigado y juzgado sin ser escuchado ni una sola vez en el proceso en su contra". Además, cuestiona que el Juzgado realizó la audiencia preparatoria sin la presencia de las partes y, a pesar de ello, decretó como prueba de oficio los antecedentes penales y policiales de su defendido. Al efecto, expone que en el expediente se conocía la dirección de su representado y, a pesar de ello, el Juzgado Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González de primera instancia no le envió las citaciones a su lugar de residencia y en su lugar ofició a una emisora para que le enterara de los requerimientos judiciales, sin que exista evidencia de que dichos anuncios efectivamente se hicieron. El libelista acepta que por regla general no es necesario notificar el auto que fija fecha para la audiencia preparatoria, pero cuestiona el trámite que el Juzgado le impartió a esta parte del proceso, porque la dilación de la actuación hacía aconsejable realizar la citación, y, además, si el funcionario de primera instancia decidió citar a las partes debió garantizar que todas recibieran la información. Por ello, considera que "la sentencia de segunda instancia, proferida por el honorable Tribunal Superior del Distrito Judicial de Riohacha, confirmó un fallo del Juzgado Segundo Penal del Circuito de la misma ciudad, caracterizado por una sucesión de errores y omisiones jurídicos que impidió que nuestro defendido pudiera ejercer su derecho fundamental a la defensa...", lo que considera

razón suficiente para declarar la nulidad de lo actuado desde que el ad-quo asumió el conocimiento del caso.

Segundo cargo: Violación directa de la ley sustancial.

El libelista considera que el fallo condenatorio es producto de la violación directa de la ley sustancial, toda vez que su representado fue condenado a título de autor de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González los delitos de peculado y falsedad en documento público, a sabiendas de que otra de las personas que inicialmente fue vinculada a la investigación, pero que fue procesada en otro trámite a raíz de la ruptura de la unidad procesal que se decretó en una fase intermedia de la actuación, fue condenada por los mismos delitos a título de coautora del peculado y autora de la falsedad que ahora se le endilgan a su representado. Por ello, dice, el Tribunal generó una situación jurídicamente absurda, "pues preexistiendo la condena en contra de la señora MARLENE ROVIRA ARIAS, en los términos ya señalados, mi patrocinado, si fuera culpable, sólo podía ser condenado como coautor del delito de peculado por apropiación y absuelto por el de falsedad material en documento público, puesto que con relación a este delito la justicia penal colombiana ya había condenado a su autora». Al referirse a las normas trasgredidas, resaltó que "el error del juez de segunda instancia, se enmarca en una violación al principio de LEGALIDAD DE LA PENA y comporta una trasgresión a una norma de derecho sustancial y no a una formalidad ritual. Dicha falencia tuvo como génesis el

hecho de que ni el juez de primera instancia ni el de segunda, se ocuparon de aplicar las figuras de autor y coautor, las cuales, de conformidad con lo establecido en el Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González artículo 29 de la Ley 599 de 2000, se rigen por las siguientes definidones...". Al amparo de estos argumentos solicita "casar la sentencia atacada y, fallar en sustitución absolviendo a mi defendido del cargo de falsedad material en documento público agravado, como autor...".

Tercer cargo: Violación indirecta de la ley, por error de hecho derivado de un falso raciocinio.

El impugnante considera que el Tribunal incurrió en un falso raciocinio, que dio lugar a la violación indirecta de la ley en la modalidad de error de hecho, según lo regulado en la segunda parte de la causal primera de casación, consagrada en el artículo 207 de la Ley 600 de 2000. En su sentir, el Tribunal desconoció las reglas sobre presupuesto aplicables al Hospital Nuestra Señora de los Remedios, lo que a su vez lo llevó a concluir erradamente que RAFAEL ANDRÉS DANDARE GONZÁLEZ tenía disposición jurídica sobre los dineros públicos de que se apoderó. Como soporte de su conclusión trascribe algunos apartes del Acuerdo emanado de la Junta Directiva del Hospital, "por medio del cual se adopta el Estatuto de la Empresa Social del Estado Hospital Nuestra Señora de los Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Remedio?. Allí, resalta, se deja claro que se trata de una

"entidad con categoría especial de entidad pública descentralizada del orden departamental, dotada de personería jurídica, patrimonio propio y autonomía administrativa...". En los párrafos siguientes el libelista trae a colación las normas sobre presupuesto que, según él, le eran aplicables al Hospital afectado con el desfalco y que fueron desconocidas por los falladores de primera y segunda instancias. Todo para concluir que la función de ordenar el gasto estaba asignada al gerente del Hospital y no a su representado, quien ostentaba la calidad de asesor jurídico. En esta línea de argumentación, a lo largo de su escrito reitera que su representado siempre se desempeñó como asesor jurídico y no como funcionario del nivel administrativo, que en el desarrollo de su cargo se limitaba a "dar el visto bueno" desde el punto de vista legal a las actuaciones que finalmente eran tomadas por quienes tenían la competencia legal, esto es, "Rosa Cecilia Rodríguez de López, auxiliar administrativa en el Hospital, Miguel Ángel Pérez Bernier, gerente de la entidad y, por ello, ordenador del gasto y del doctor Juan Carlos Saavedra Gómez, sub gerente administrativo". Además, trae a colación una sentencia del Consejo de Estado sobre "la ordenación del gasto, su contenido, y Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González diferencía con la orden de pago", para afianzar la idea de que el Tribunal se equivocó por no consultar suficientemente las reglas sobre presupuesto, pues no es discutible que "La ordenación del gasto, como bien lo afirma nuestro honorable Consejo de Estado, consiste en que previo el cumplimiento de los

requisitos de ley se comprometan los recursos presupuestales de la entidad, para después ordenar su pago. Ambas operaciones están separadas tanto por el tiempo como la capacidad jurídica de quienes la realizan. La primera, como se ha iterado, está a cargo de la cabeza del órgano presupuestal, para nuestro caso el señor gerente del hospital, quien como ordenador del gasto, y representante legal de la entidad, tiene la disponibilidad jurídica sobre los bienes de ésta. La segunda, la ordenación del pago, radica en otro u otros funcionarios, sin disponibilidad jurídica y, en consecuencia, sin capacidad para comprometer a la También cuestiona el raciocinio del Tribunal al valorar la prueba, toda vez que la auxiliar administrativa del hospital, "encargada de llevar el presupuesto", declaró que era "imposible disponer de los recursos sin una resolución firmada por el gerente, esto es, sin un acto administrativo de quien sí tenía la disponibilidad jurídica de dichos recursos: el ordenador del gasto". Agrega que el error en la valoración de la prueba se hace evidente si se considera que "si la disponibilidad jurídica sobre tales recursos presupuestales hubiera estado en cabeza de otra persona, distinta al señor Gerente, quienes cometieron el ilícito no habrían tenido que 47 Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González falsificar la firma de dicho funcionario, falsificación que fue demostrada mediante prueba pericial allegada al proceso". Basado en lo anterior, concluye que a su representado se le atribuyó la disponibilidad jurídica sobre los recursos del hospital, a sabiendas de que la naturaleza de su cargo permite descartar que tuviera administración o custodia de

los mismos, máxime si se tiene en cuenta que no existe prueba de que se le haya delegado expresamente dicha función, lo que dio lugar a la errada calificación jurídica, porque "sus calidades y funciones impedían que pudiera ser autor del peculado por apropiación". Por tanto, solicita "casar la sentencia atacada y, fallar en sustitución calificando a nuestro mandante como alguien que actuó como un particular en el ilícito de la referencia. Esto es tratarlo como intewiniente, en el ilícito mencionado".

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. El artículo 213 de la Ley 600 de 2000 establece que se inadmitirá la demanda cuando el libelo no reúna los requisitos establecidos en el artículo 212, ibídem.

Estos presupuestos, en su orden, corresponden a la identificación de los sujetos procesales y de la sentencia demandada, una síntesis de los hechos materia de juzgamiento y de la actuación procesal, la enunciación de Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González las normas que se estiman infringidas, la correcta selección de la causal invocada y el adecuado desarrollo de los cargos formulados contra la sentencia atacada. Igualmente, se debe tener claro que la presentación de la demanda de casación no constituye una instancia adicional en la que se continúa discutiendo posturas que ya fueron debatidas y denotadas al estudiar el recurso de apelación, bajo similares parámetros argumentales, como si de un alegato ordinario se tratase. Así mismo, la Sala ha puntualizado de tiempo atrás que al impugnante le es exigible conjugar la sustentación

del recurso extraordinario con sus precisos fines, por lo que los reproches formulados deben estar encaminados a obtener la efectividad del derecho material y las garantías de los intervinientes en el proceso penal, la unificación de la jurisprudencia nacional y/o la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia demandada, conforme lo establece el artículo 206 de la Ley 600 de 2000.

2. La demanda de casación presentada por el defensor del procesado DANDARE GONZÁLEZ no reúne los requisitos para su admisión, porque ninguno de los cargos fue debidamente sustentado. Para dar respuesta a los diferentes planteamientos del impugnante, serán abordados en el mismo orden propuesto en el libelo.

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González 2.1. Primer cargo: La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por violación del derecho de defensa. Frente a este primer cargo, encuentra la Sala que el defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ no sustentó adecuadamente la causal invocada. En primer término, porque no demostró las supuestas irregularidades que, según él, dieron lugar a que su defendido "fuera investigado y juzgado sin ser escuchado ni una sola vez en el proceso en su contra". Además, porque no explicó la trascendencia de los errores que le atribuyó al fallador de primera instancia en relación con la audiencia preparatoria. Frente a los supuestos errores en las citaciones, la Sala pudo constatar en el expediente que la Fiscalía General de la Nación utilizó diversos mecanismos para lograr la comparecencia de ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ

a efectos de escucharlo en indagatoria: primero lo citó y luego ordenó su captura. Los investigadores encargados de reali7ar la aprehensión informaron que en la dirección donde debía ser localizado el procesado se les dijo que éste se fue a vivir a Canadá, y que los vecinos mencionaron que hacía varios meses no lo veían. También está demostrado que DANDARE GONZÁLEZ tenía conocimiento de la existencia de este proceso, de lo que da cuenta el poder que le otorgó a un abogado para que asumiera su defensa técnica en la primera parte de la Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González actuación y, luego, el escrito que hizo llegar anunciando el nombre del profesional del derecho que asumiría su defensa después de que el Tribunal emitiera el fallo de segunda instancia. Igualmente, consta en la foliatura que en diversas ocasiones la Fiscalía y el Juzgado de primera instancia le remitieron citaciones al procesado al inmueble donde residía hasta antes de que fuera buscado por los investigadores que tenían a cargo su captura, pero nunca compareció a notificarse de las decisiones proferidas a lo largo de lo actuación ni a las audiencias programadas dentro del trámite. Así sucedió, por ejemplo, para la audiencia de juicio oral programada para el 20 de febrero de 2013, que finalmente no pudo realizarse por inasistencia del fiscal y del defensor de otro de los procesados. Como la audiencia programada para el 20 de febrero de 2013 se vio truncada por las razones atrás referidas, se programó como nueva fecha el 23 de julio de 2013 y, según

consta en el expediente, en esta oportunidad al procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE se le citó a través de la emisora radial a cargo del Comandante de Policía de Riohacha. Para esa fecha se presentó su defensor de confianza, pero aquél, tal y como venía sucediendo, no compareció. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Durante la audiencia de juicio oral el defensor de ANDRÉS RAFAEL DANDARE no hizo ninguna anotación en torno a la ausencia de éste, ni reclamó por alguna irregularidad en las citaciones, ni solicitó un espacio o aplazamiento para que su representado pudiera entregar su versión de los hechos, lo que reafirma la idea de que el procesado no fue escuchado a lo largo de la actuación por su decisión de alejarse del proceso y no porque se le haya negado la oportunidad de hacerlo. De igual manera, DANDARE GONZÁLEZ o su defensor nunca le hicieron saber a la Fiscalía o al Juzgado que aquél había regresado a la región ni indicaron la dirección donde pocha ser ubicado, a pesar de que existía constancia en el plenario de que se había ido para otro país, según lo informó su progenitora a los policiales que fueron a hacer efectiva la orden de captura, lo que de alguna manera fue corroborado por sus vecinos en cuanto le informaron a los agentes que hacía varios meses no lo veían. Es claro que DANDARE GONZÁLEZ seguía desde lejos el desarrollo del proceso. En efecto, una vez resuelto el recurso de apelación interpuesto por la defensa, el Tribunal

le envió un oficio a la dirección varias veces referida por el libelista, citándolo para notificarle la decisión de segunda instancia. En este caso tampoco se contó con su presencia en los estrados judiciales. Sin embargo, una vez conocida la dimisión de su defensor de confianza, hizo llegar un nuevo Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González escrito, autenticado en la ciudad de Barranquilla, a través del cual informó el nombre del togado que en adelante tendría a cargo su representación judicial. En este orden de ideas, la citación a través de la emisora local, a la que acudió el juzgado, resultaba un medio razonable, no sólo por encajar en lo dispuesto en el artículo 151 de la Ley 600 de 2000, sino además por las verificaciones que previamente se habían hecho sobre la decisión del procesado de no comparecer a ninguna citación o audiencia a lo largo de la actuación penal. En síntesis, el libelista no demostró que a su representado se le haya truncado la posibilidad de ser escuchado en el proceso, debido a las deficiencias en las notificaciones realizadas por el juzgado que tuvo a cargo la primera instancia. Lo que indica el expediente es que ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ siempre tuvo conocimiento del proceso seguido en su contra y, a pesar de ello, tomó la decisión de alejarse del mismo, cuidándose si de asignar abogados de su confianza para que lo representaran en las audiencias y demás actuaciones relevantes. Lo expresado hasta ahora sobre la citación a la audiencia de juicio oral es aplicable a las críticas que hace el

impugnante en torno a la manera como su representado fue citado a la audiencia preparatoria. Así, frente al primer Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González cargo sólo queda por analizar la trascendencia del yerro que el libelista le atribuye al juez de primera instancia, consistente en celebrar la audiencia preparatoria sin la presencia de las partes y, además, haber decretado como prueba de oficio los antecedentes penales y policiales del procesado ANDRÉS RAFAEL DANDARE. Aun bajo el entendido de que el Juzgado se equivocó al realizar una audiencia preparatoria sin la presencia de las partes, el impugnante omitió el deber de demostrar la trascendencia de esa equivocación, a lo que estaba obligado porque ello hace parte de las cargas argumentativas inherentes al recurso de casación y porque esta Corporación ha emitido diversos pronunciamientos sobre el tema, aclarando que ese tipo de irregularidades no acarrea necesariamente la anulación del trámite. En efecto, la Sala ha precisado que en el contexto de la Ley 600 de 2000 el hecho de pretermitir la audiencia preparatoria no conduce irremediablemente a la anulación de la actuación, máxime si, como en este caso, durante el traslado de que trata el artículo 400 ídem las partes no presentaron solicitudes de nulidad o de cualquier otro orden (CSJ SC, 11 Abr 2012, Rad. 33085). También se ha establecido que la celebración de la audiencia preparatoria sin la presencia del defensor no acarrea la nulidad de lo actuado si no se demuestra la

Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González trascendencia del error, principalmente si las partes no habían hecho solicitudes y el juez no decretó pruebas de oficio (CSJ ST, 02 Feb 2012, Rad. 58122). Verificada la analogía fáctica entre los casos tratados por la Corte en las decisiones citadas y el asunto que ahora se resuelve, se advierte que existe coincidencia en que ninguna de las partes presentó solicitudes durante el traslado regulado en el artículo 400, pero se diferencian en que en este caso el juez sí decretó pruebas de oficio. Esta situación no impide la aplicación de las reglas establecidas en las decisiones en cita, por las razones que se exponen a continuación. El Juzgado decretó de oficio la obtención de los antecedentes penales y policivos de los acusados. Frente a este aspecto, el libelista no explicó cómo esa decisión afectó los derechos de su representado, lo que impide realizar un análisis de fondo de este punto, máxime si se tiene en cuenta que en la sentencia de primera instancia se consideró la falta de antecedentes de DANDARE GONZÁLEZ como una circunstancia de menor punibilidad, que incidió favorablemente en la tasación de la pena, en cuanto se partió del primero de los cuartos a que hace alusión el artículo 61 del Código Penal. Así, es claro que si el Juzgado incurrió en alguna irregularidad, la misma, además de poco trascendente, benefició al procesado. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González Por estas razones, el cargo no puede admitirse. 2.2. Segundo cargo: Violación directa de la ley,

consistente en haber condenado a ANDRÉS RAFAEL DANDARE GONZÁLEZ en calidad de autor de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público, cuando ya otra persona, en otro proceso, había sido condenada por los mismos hechos, en calidad de coautora de peculado y autora de delito de falsedad. Lo primero que debe advertirse es que el impugnante no cumplió con las cargas argumentativas básicas cuando se invoca como causal de casación la violación directa de la ley, pues se limitó a hacer expresiones genéricas sobre el principio de legalidad de la pena y las normas que regulan la autoría y la coautoría, pero no indicó con precisión las normas violadas, ni explicó si su reproche se orienta a demostrar la aplicación indebida o la interpretación errónea de unos determinados preceptos legales. La interpretación más generosa de su escrito permitiría concluir que quiso orientar su reproche a la inaplicación de normas que debieron ser tenidas en cuenta para resolver el caso, pero se limitó a decir que "ni el juez de primera instancia ni el de segunda, se ocuparon de aplicar las figuras de autor y de coautor...», lo que bajo ninguna circunstancia puede tenerse como sustentación suficiente del cargo. Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González A cambio de la sustentación a que estaba obligado, se limitó a decir que el hecho de que otra procesada, en un trámite diferente, haya sido condenada por estos mismos hechos como coautora del delito de peculado por apropiación y autora del delito de falsedad material en documento público, impedía que su representado fuera

condenado por los mismos delitos en calidad de autor. Este argumento es insuficiente para tener por debidamente sustentado el cargo por violación directa de la ley, por las razones expuestas en el párrafo anterior y porque el libelista no explica por qué las decisiones tomadas en otro proceso eran determinantes para analizar la responsabilidad penal de su defendido. Además, la realidad procesal a la que alude no coincide con los datos consagrados en el plenario. En efecto, en el auto del primero de agosto de 2012, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Riohacha decretó la "preclusión de la investigación en favor de la procesada MARLENE ROVIRA ARIAS', tras constatar que ésta ya había sido juzgada por los mismos hechos. En dicho proveído se hizo constar que ROVIRA ARIAS fue condenada el 28 de julio de 2009, "como autora material y responsable del delito de peculado por apropiación en grado de interviniente en concurso sucesivo y heterogéneo por acción con el punible de falsedad material en documento público, en calidad de autor...". Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González En la misma decisión se lee que la condena proferida en contra de ROVIRA ARIAS fue apelada y que al decidir el recurso de apelación el Tribunal Superior de Riohacha "resolvió declarar la prescripción de la acción penal derivada de los delitos de peculado por apropiación en calidad de interviniente y falsedad material en documento público, por los cuales se formuló acusación en contra de MARLENE ROVIRA ARIAS. En consecuencia, de conformidad con el

artículo 39 de la Ley 600 de 2000, ordenó a favor de la antes mencionada la cesación de todo procedimiento por razón de tales infracciones de la ley penar. A simple vista puede apreciarse que la realidad procesal que expresa el impugnante es muy diferente a lo relacionado por el Juzgado al decidir sobre la preclusión, pues si el Tribunal ordenó la "cesación de todo procedimiento a favor de ROVIRA ARIAS', por haber operado el fenómeno jurídico de la prescripción, no puede afirmarse que dicha procesada haya sido condenada, como lo afirma el libelista. El impugnante omite considerar que las conductas reprochadas a ROVIRA ARIAS y DANDARE GONZÁLEZ fueron delimitadas desde el comienzo de la actuación, pues a éste se le atribuye haber aprovechado su condición de asesor jurídico del Hospital para adelantar un trámite que dio lugar a la millonaria defraudación, para lo que fue necesario falsificar algunos documentos, mientras que Casación No. 44691 Andrés Rafael Dandare González aquélla fue llamada a responder por su participación en estos hechos en calidad de particular, porque simuló ser la apoderada de varios contratistas del centro hospitalario y reclamó los cheques expedidos de manera irregular. Así, es ostensible la diferencia entre la conducta por la que fue llamada a responder ROVIRA ARIAS y la que se le endilga a DANDARE GONZÁLEZ, así se relacionen con los mismos hechos. Por demás, la calificación jurídica que se haga en un proceso no incide en las decisiones que deban tomarse en

otro, ya que en cada escenario judicial las partes pueden presentar los alegatos de orden jurídico y fáctico que consideren procedentes y el juez tiene autonomía para tomar las decisiones a que haya lugar. Las diferencias en la calificación jurídica de unos mismos hechos, cuando ocurre la ruptura de la unidad procesal, puede obedecer a muchas razones. A manera de ejemplo, es posible que se cometan errores en uno de los procesos, que no incidan en el análisis de la responsabilidad de otros procesados en trámites diferentes. También lo es que una persona sea condenada en una determinada calidad (autora, por ejemplo) y luego se establezca que hubo participación de otros sujetos y ello a