CSJ - SP18708(13-05-2003)

Sunda(cid:9) iicia No. 1708 FahMa Ochoa López

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SAIL.A DE CASACIO PENAL

Magistrado ponente: Dr. F[RADO E. AR1OLEDA RIPOLJL Aprobado acta No. 54.

Bogotá [).C., trece (i3)'emayo de dos mil tres (2003). Correspondería a la Sala desatar el recurso de apelación interpuesto por la procesada, doctora FABIOLA OCHOA LOPEZ ex Fiscal la delegada ante el juzgado penal del circuito de Caloto (Cauca)-, contra la sentencia dictada por una sala de decisión del Tribunal superior de Popayán, si no fuera porque observa la existencia (le una causal objetiva de iniproseguibilidad de la acción penal, que impone su aplicación.

HECHOS Y ACTUACION PROCESAL

1. Los hechos que dieron origen a la actuación fueron resumidos así por el Fiscal 40 delegado ante el Tribunal superior de Popayán, en la resolución de acusación. "La presente investigación penal se inició con base en la información consiq nada en oficio número 697 del veinticinco de febrero de mi!

Segunda rfi5t)tj1ci(cid:9) i' 1103 FabidOchoa López novecientos noventa y siete, suscrito por la doctora ALEYDA MUÑOZ MUÑOZ., a la sazón Directora Seccional de Fiscalías, en la cual daba cuenta que recibió un escrito anónimo doñde se denuncian una serie de presuntas irregularidades cometidas por la doctora FA.OIOLA OCHOA LOPEZ en su condición de Fiscal Delegada ante el Juez Penal del

circuito de caloto. En síntesis se contraen al manejo irregular y presunto cambio de unas sustancias alucinógenas en su despacho judicial, las cuales hablan sido incautadas por unidades de la Policía Nacional acantonados en Toribio (C) a! indígena JESUS ELIDIO VITONAS ASCUE Estimó conducente, por.iosic) tanto, que se adelantara investigación a fin de conocer las incidencias de esos hechos. En tal medida esta Delegada la inquirió por la hipótesis delictiva conocida por prevaricato especial que consagra el artículo 39 de la ley 30 de i986'

2. El Fiscal 40 adelantó inicialmente diligencias preliminares (fi. 15 y ss), y posteriormente en auto de julio 1 de 1997 declaró formalmente abierta la investigación (fis. 76 y 77), a fa cual vinculó por medio de indagatoria a la doctora FABIOLA OCHOA

LOPEZ.

3. Luego de practicadas varias pruebas resolvió la situación jurídica provisional de la indagada, imponiéndole en resolución de febrero 11 de 20(X) medida de aseguramiento de detención preventiva corno presunta autora responsable de haber transgredido el inciso 20 del artículo 39 de la ley 30 de 1986".

4. Agotado el ciclo instructivo, el citado Fiscal calificó el mérito del sumario con resolución de acusación de 11 de julio siguiente, al estimar que la procesada había incurrido, a título de culpa, en el delito definido en dicha preceptiva.

2 Segunda instda No. 18108 FaboIa"4khoa López Tras señalar que no existe evidencia acerca de la comisión del

reato a título de dolo y declarar, por conl:rario, la existencia de "medios suasorios que trasuntan falta de cuidado debido en el manejo de la 'cadena de custodio'...", no sólo por parte de los miembros de la Policía de toribio que incautaron la sustancia estupefaciente y el Inspector de Policía de esa misma población, a cuya disposición fue puesta la misma, sino también por parte de la Fiscal OCHOA LOPEZ, el funcionado precisó en la resolución de acusación: "ietfamente la doctora OCHOA LOPEZ no cuestionó, cuando recibió las sustancias, el motivo por el cual no se les había practicado la correspondiente identificación técnica.. Como lijncionaria instructora, no ordenó ni practicó, como lo ordena la ley, al día siquiente hábiL.la diligencia de inspección judicial, con la presencia del agente del ministerio público (artículo 79 de loa ley 30 de 1986).. Ella no podía desplazarse can la droga decomisada de un lado a otro exponiéndola a que se perdiera sino que tenía que ponerla a buen recaudo hasta tanto no se practicara la diligencia de inspección judicial. No dejó constancias procesales sobre las condiciones en que recibió la sustancia, ni sobre el traslado de ella de un lugar a otro, ni de lo acontecido durante la diligencia de inspección judicial, y esperó varios días para levantar el acta correspondiente. No utilizó empaques lacradas, sellados ni firmados ni dejó constancia cuando abrió los paquetes para saber si habían permanécido inalterados. Cuando recibió la sustancia no precisó su cantidad ni peso ni objetó las datos del oficio entregado por el

inspector de policía. En fin no tomó las previsiones para asegurar un manejo adecuado a la 'cadena de custodia' de las sustancias recibidas, ni se enteró, como era su deber, del que se le había dado antes de que se las pusieran a su disposición' 3 Segunda inrida IPo. 1870 Fabio Ochoa López De esas omisiones que según el instructor dieron Jugar a la alteración de la sustancia estupefaciente, deduce la creación de riesgos desaprobados por parte de la rocesada consistentes en desconocer las prevh3 fones reglamentarias sobre el manejo de '1 sustancias incautadas, las cuales buscan Ja preservación absoluta de ellas hasta la práctica de las pruebas periciales y su posterior destrucción, y de esta manera precaver su ocultación, alteración o sustracción... no actuó con la diligencia debida, con su obrar se alejó de las normas que regulan el manejo de los elementos incautados dentro de tJproceso y de las precauciones para una 'Buena cadena de custodia', fue imprudente y negligente. La Situación de la ex Fiscal, mirada ek post facto se aviene más a la comisión del reato consagrado en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, pero a titulo de culpa...

S. A la ejecutoria de la resolución de acusación, la actuación fue rernil:ida al Tribunal superior de Popayán, quien después de 40 realizar el debate oral, en cuyo desarrollo el Fiscal delegado ante esa Corporación reiteró el cargo "por la comisión del reato previsto en el incisa 20 del artículo 39 de la ley 30 de 1986, denominado comúnmente prevaricato especial en la modalidad

de culpa", profirió el 23 de julio de 2001 sentencia en consonancia con la acusación, y condenó a la doctora FABIOLA OCHOA LOPF7 a las penas principales de treinta y seis (36) meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso pérdida del cargo, apartándose del criterio de la defensa y el representante del Ministerio público que postularon la absolución, al tiempo que le concedió el subrogado de Ja condena de ejecución condicional. Para la Sala de decisión que conoció del asunto, no se remite a dudas que la sustancia y las semillas puestas a disposición de la 4 Segunda instarçia No. 12703 Fab1atchoa Lopez Fiscalía delegada ante el Juzgado penal del circuito de Caloto correspondían al estupefaciente látex y semilla de amapola; y que la proceada realizó la conducta "relativa al 'cambio' de la sustancia y las semillas incautadas' a consecuencia de la violación M deber de cuidado que le era exigible. En ese sentido, tras afirmar que el lugar donde la funcionaria guardó la sustancia y semillas no era seguro, señaló que ella inobservó el contenidó W los artículos 78, 79, 81, 82 y 83 de la ley 30 de 1986, en relación con la conservación y custodia de las sustancias estupefacientes, en orden a concluir: "En estas condiciones, pese a los esfuerzos del agente del Ministerio Público y de la defensa por poner de presente que el asunto fue determinado por el manejo descuidado dado a la cadena de custodia

por los funcionarios de Toribio, lo cierto es que fue debido al imprudente apartamiento de las pautas de conducta señaladas por la ley 30 de 1986 por la acusada, que la sustancia fue cambiada cuando se encontraba a su cargo, de donde se colige que su conducta responde a la realización de las previsiones del articulo 39 de la ley 30 de 1986, imputable subjetivamente a titulo de culpa".

6. La anterior sentencia fue apelada oportunamente por la procesada cuando ya había entrado en vigencia el nuevo código penal, lo que dio lugar para que postulara como motivo de impugnación, entre otros, la atipicidad de la conducta por la cual fue condenada, al sostener que la rriodalidad culposa a que se refería el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no aparece recogida por ninguna de las norrtas que regulan los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones, por lo que en aplicación del principio de favorabilidad dmandó su absolución.

5 Segunda instana ?ki. 18708 Fabida hQa Lopez

CO SIDERACIOPIES DE EA CORTE(cid:9)

1. Corno viene en juzgarlo la Sala (dr, auto julio 12 de 1988, Rad. 002627), en tratándose de causales objetivas de improseguibilidad de la acción penal, como la muerte del procesado, la amnistía, el desistimiento, la oblación y la descrirninalización de la conducta, como sucede en este caso, el Estado de inmediato pierde la competencia para continuar desarrollando la acción penal, por lo que al ad quem únicamente le resta reconocer la ocurrencia de la causal y ordenar la cesación

del proceso por haberse extinguido la acción penal y carecer, por tanto, de competencia para desatar el recurso interpuesto.

2. Corresponde a la Sala precisar, entonces, si como parece entenderlo la procesada, los hechos por los cuales fue convocada a juicio criminal y condenada en primera instancia perdieron relevancia por no aparecer recogidos por ninguna descripción típica de las previstas en el nuevo ordenamiento penal (ley 599 de 2000), que entró en vigencia dos (2) días después de proferida la sentencia impugnada.

La conducta atribuida a la Ex Fiscal FABIOLA OCHOA LOPE2 tiene que ver con la omisión del deber de cuidado que le era exigible como funcionaria judicial en la protección de la cadena de custodia respecto de sustancias incautadas por miembros de la Policía nacional en una vereda del municipio de Toribío (Cauca) al indígena JOSE ELIDIO VITINAS ASCUE, lo que dio lugar a la alteración de parte de la misma y a la sustracción de las semillas de amapola. En los términos de la resolución de acusación los irisucesos aquí cuestionarios encuadran en el reato de prevaricato especial 6 Segunda iristari%a No. 1870 Fabkia Óçhoa López establecido en el artículo 39 de la ley 30 de 1986, inciso segundo . " Dicha preceptiva disponía: "El funcionario pública o trabajador oficial encargado de investigar, juzgar o custodiar rsónas comprometidas en delitos a contravenciones de que trata el presente estatuto, que procure la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los

elementos o sustancias decomisados o fici!ite la evasión de persona capturada, detenida o condenada, incurrirá en prisión de cuatro (4) a doce (12) años, pérdida del emph?a e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo término. Si el hecho tuviere lugar por culpa del funcionario o empleado o&iaJ inet#Y7«irá en la sanción respectiva, disminuida hasta en la mitad" (Negrilla fuera de texto). Esta disposición especial estuvo vigente hasta ci 24 de julio (le 2001, pues el código penal (ley 599 de 2001) que entró a regir el día siguiente no la reprodujo dentro del capítulo correspondiente a los delitos de "tráfico <Jé estupefacientes y otras infracciones' (capítulo II del titulo XIII, Libro 20). Lo anterior no significa, empero, que la mayoría de los diferentes ccmportamierttos allí previstos hayan perdido su carácter delictivo, en tanto lo único que sucedió fue que dejaron dé estar consagrados en la norma especial para encontrar acomodo en preceptos generales que tipifican los delitos de prevaricato o fuga de presos. Al respecto es necesario recordar que, al pretender ejercer un control más eficaz sobre diferentes manifestaciones 7 Segunda instaAa No. 13708 Faboa »choa LOpE!Z delincuenciales a través de la ley 30 de 1986, se quiso regular con mayor rigor conductas que antes de su vigencia pertenecían a la universalidad de cornportamiehtos del servidor oficial, atinentes al doloso incumplimiento de sus funciones; fue así como, a través de la citada ley, se adoptó la fórmula del llamado

por algunos prevari'& special, que cobijó entre otros comportamientos aquel desplegado por el funcionario, empleado público o trabajador oficial, que por acción u omisión procurara la impunidad del delito, o la ocultación, alteración o sustracción de los elementos o. sustancias decomisados. Al expedirse la nueva codificación penal (ley 599 de 2000), tales comportamientos perdieron su especificidad para pasar a constituir circunstancia de agravación punitiva (artículo 415) de los delitos de prevaricato por acción (artículo 413) y omisión (artículo 414), cuando su realización responda a actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten, entre otros, por delitos de narcotráfico. Ese fue el querer del legislador del 2000, pues en la exposición de motivos que acompañó el proyecto del código penal se dijo expresamente sobre el punto:(cid:9) - 'El artículo 39 de la ley 30 de 1986 sanciona como delito autónomo con pena de prisión de cuatro a doce años, al servidor público a trabajador o/idal encargados de investigar, juzgar o custodiar a personas comprometidas en las conductas punibles de que trata la mma, procure su impunidad, o la ocultación o alteración de los elementas decomisados, o facilite la evasión de Ja persona capturada o detenida; por constituir en esencia delitos de prevaricato o fuqa de presos, fueron incluidos como circunstancias aqravantes para cada una de esas delitos 8 Siquwda instancia Pa'p.. 170 Fabiola Ochoa López haciéndose extensiva la conducta a otros delitos que por su

qra vedad con/leva a lijiponer una pena superior al servidor p"( Destaca la Sala). En la ponencia para primer debate en el Senado de la República M proyecto de ley correspondiente (cfr,. Gaceta del congreso No. 280), se dijo textualmente frente a los delitos de tráfico de estupefacientes y otras infracciones: "Dos de las delitos descritos en la ley 30 de 1986 no fueran incluidos en el titulo, el 44.. y, el articulo 39 que .sanciona coma delito autónoma comportamientos que se subsumen en su integridad en los tipos penales que describen los punibles de prevaricto o favorecimiento de la fuga de presos, en los que fueran incluidas como agravantes', Y7 Cfl punto del delito de prevaricato: "Coma innovación se éncuent,a la disposición que crea una circunstancia específica de agravación punitiva, derivada de la actuación judicial o administrativa en la que se realiza la conducta prevaricadora, recogiéndose no sólo lo conteínp/aJo en la ley 30 de 1986, sino también en fa ley 40 de 1993, SInO haciéndose extensiva a otros de/itas cuya gravedad exige mayor drasticidad para el servidor estatal". Ese criterio permaneció inalterable durante el decurso del proyecto, con lo cual no se presta a conjeturas que, al menos en su forma dolosa, tales omportarnientos previstos en el artículo 39 de la ley 30 de 1986 no fueron despenalizados, pues se hallan definidos, de acuerdo al querer del codificador, en los delitos de prevaricato o fuga de presos.

En tales condiciones, la conducta consistente en procurar la alteración o sustracción de sustancias estupefacientes decomisadas, cuando deriva del incumplimiento del funcionario público de un acto propio de sus funciones -corno puede ser la 9 Segun-ida instancia tal. 13708 Fiboa Och López inobservancia de claras disposiciones legales relativas a la cadena de custodia no desapareció corno delito en la nueva legislación, pues encuentra acorn414.-). en los artículos 414 y 415 como prevaricato por omisión agravado. No obstante, al tratar acercó de las modalidades de la conducta punible (dolo, culpa o preterintención), el artículo 21 ejusdem señala expresamente que las dos últimas únicamente son punibles en los casas expresamente señalados por la ley". El delito de prevaricato, corno se sabe, admite exclusivamente comisión por dolo, de modo que' si el legislador no previó la modalidad culposa, significa que el inciso 20 del artículo 39 de la ley 30 de 1986 no encuentra adecuación en la nueva legislación, corno así tuvo oportunidad de advertirlo la Sala en auto de 12 de septiembre de 2001 (C'tr, Rad. Colisión 18(595, M.P. doctor Pérez Pinzón), cuando al analizar el tratamiento dado por el nuevo código penal a la modalidad dolosa de la figura, concluyó: "Lo que si debe aclararse es que la forrna culposa contemplada en el segundo inciso del articulo 39 no encuentra acomodo en la nueva legislación, por cuanto el prevaricato sólo admite comisión por-dolo "

Si corno se establece de la resolución de acusación y la sentencia condenatoria de primera instancia, entonces, a la procesada se le endilgó responsabilidad a titulo de culpa por uno de los comportamientos previstos en el artículo 39 de la citada ley, resulta evidente, frente a la nueva riormatividad, que dicha conducta ha perdido su carácterdelictivo, corno con acierto señaló la procesada. 10 Segunda ¡nstanda )ci 170 Fahk3la Ocho López De este modo, se impone concluir que la acción penal no puede proseguirse en este- ¿nto por at:ipicidad sobreviniente, en aplicación del principio de favorabilidad que consagró el artículo 44 de la ley 13 de 1887, el cual dispone: "La nueva ley que quita explícita o implícitamente el carácter de delito a un hecha que antes lo ten/a, envuelve )nduPo y rehabilitación" . En ese orden de ideas, la Sala cesará procedimiento a favor de la ahogada FABIOLA OCHOA LOPEZ, de conformidad con el articulo :39 delcódigo de procedimiento penal, y en estricta correspondencia con el cargo que le fuera formulado en el pliego de cargos. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE

ASACION PENAL,

114[SU [ILVE:

1. Declarar que en el presente asunto la acción penal no puede prosequirse por atipicdad sobrevinierite, exclusivamente en relación con el punible previsto en el inciso 20 del articulo :39 de la ley 30 de 1986.

2. Cesar procedimiento a favor de la doctora FABIOLA OCHOA

LOPEZ, ex Fiscal li3 delegada ante el Juzgado penal del circuito de Caloto (Cauca), de conformidad con el articulo 39 del código de procedimiento penal. 11 Segunda instada Ima.. 13708 Filhio'(cho Lóp' oT:IuQlJIEsIE y

YE `ID R IIREZ AS 11

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:ri#AffDC) E. ARBOLEDA RIPOLL HERAM k! ALAN CASTELLANOS

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CAIIL A. ALVL ARGOTE(cid:9) JORGE A. GO .IEZ GALLEGO

COvUSlON DE SERVCO

EDGAR LOMBMU& TRUJILIO ALVARO OEREZ PHZ011

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