CSJ - SP18766(06-11-2001)

5,at.n 'páí StgundaInt No. 15.7c5

JOSE!: M. IGíJARAN O.

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Pónernte

Dr.. EDGAR LOMIBANA TRUJILLO

Aprobado Acta No. 117 (16-X00i Bogotá D.C., Diciembre seis (6) de dos mil uno (2.001). VISTOS Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el detrisor del acusado, Dr. JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, contra la providencia que no declaró la prescripción de la acción penal en el juicio.

ANTECEDENTES

1. Estando el proceso pendiente para la celebración de la audiencia pública, el defensor del procesado Dr. JOSE MARIA IGUARAN ORTEGA, solicitó a la Sala Penal del Tribunal Superior do Santa Marta, decretara la prescripción de la acción penal por encontrar consolidado dicho fenómeno desde el 6 de julio de 2.000, pretensiór) rechazada por esa Corporación el 15

BLICA DE COLOMBIA

I )2 2 brS.?gnndxt last No.18. JOSEM.IGUARANO de agosto del corriente año, fundada en que el término prescriptivo de 6 años 8 meses deducido del contenido de los artículos 80,82 y 84 del Código Penal para el delito de prevaricato por acción descrito en jel original artículo 149 ibídem, no ha transcurrido.

2. Inconforme con la providencia el defc4risor interpuso en tiempo el recurso de apelación sustentándolo en la siguiente forma:

Interpretando el contenido de los artículos 80, 82 y 84 del Código Penal derogado, concluye que el térrrüno de prescripción del prevaricato por acción regulado por el original artículo 149 del Decreto 100 de 1.980 es de 5 años, el cual resulta de adicionar al máximo de pena previstá en el injusto (5 un años) la tercera parte por razón de haber sido ejecutado por servidor público y de dividir, éste en la mitad por, roivindicarse la prescripción en la etapa del juicio. No empece aceptar que la Sala viene insistiendo que en la etapa de la 5 causa el incremento do la tercera parte se aplica al mínimo de años previsto en la norma cuando el término prescniptivo no alcanza a ese tope, advierte que fa jurisprudencia es sólo un criterio auxiliar para los funcionarios judiciales quienes están atados inexorablemente al imrerio de la ley. Adicionalmente expresa que la extensión del término de prescripció aludido se refiere es al artículo 80 del Código Penal derogado y no al 84, máxime si sólo se justifica en el sumario y no cmi la causa en donde imperan circunstancias diferentes. SnintNo.]&Ó

JO5E M. IGUARAN O..

Corno ha transcurrido un lapso de 6 años y dos meses reclama la declaración de prescripción de la acción penal.

3. La Procuradora 163 Judicial II Penal que interviene en el proceso, solicita la confirmación del auto combatido apoyada en que esta Corte tiene establecido en 6 años 8 meses el término prescriptivo del prevaricato por

acción en la causa, y en la evocación de un pronunciamiento de la Corte Constitucional, el cual no identifica, en donde dice expresó que el incremento M término de prescripción se debe !'a raza nos de política criminal y no a factores de puriibilidad.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. En vigencia del Código Penal derogado, la Sala tradicionalmente SOStUVO que el aumento del término de prescripción en una-tercera parte cuando el delito era ejecutado dentro del país por un servidor público en ejercicio de sus funciones o del cargo o con ocasión de ellos, debía ser i aplicado de manera autónoma tanto en el sumario corno en la causa, interpretando sistemática y teleológicamente los artículos 00, 82 y 84.

En la fase de juzgarniento - artículo 04interrumpido el término de prescripción nuevamente era contado a partir de la ejecutoria de la resolución do acusación, pero en la mitad del previsto en el artículo 80 ejusdern y al resultado se le adicionaba la tercera parte, empero, de ser el morito inferior al límite mínimo de 5 años se le computaba a ese topo, o sea que en estos 4 1 Segunda InsL No32.%13 JOSE M. IGUARAN.O.. eventos en ningún caso la acción penal prescribía en 'Un término menor a 6 años 8 meses. Reglamentación que en términos generales fue reiterada en los artículos 83 y 86 de la ley 599 de 2.000, al disponer nuevamente que el térn'iino de prescripción es igual al máximo de 111 pena fijada en el

correspondiente tipo penal cuando se trate de prisión, considerando para el efecto ¡as circunstancias que modifican los extremos punitivos, pero en ningún CS() iníerior a 5 años ni superior de 20, excepto las conductas de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamioni:o forzado, en las que el término será de 30 años; empero, incluyó corno novedad dentro del mismo artículo 03 corno factor de incremento del témniino de prescripción, la tercera parte en los eventos en que el delito haya sido cometido por un servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos, o participado en ellos, y la mitad en el supuesto do que el delito se hubiese iniciado o consumado en el exterior. La integración de estas dos hipótesis al ténninio genérico de la prescripción de la acción penal, - en el anterior Código' Penal contenidas de manera independiente en los artículos 01 y 02ahora irkiplican una variación en el método para calcular el tén-nino de prescripción en la etapa de la causa, y sin que ello conlleve a ninguna variación de la jurisprudencia de la Sala sino como exclusiva consecuencia de las nuevas norrias hoy en vigencia, por cuanto el tiempo previsto cmi el artículo 83, traducidQ cmi el máximode-la-pena prevista en el tipo penal o en el resultado de aplicarle a éste las circunstancias sustanciales que incidan en los limites punitivos, más la tercera parte si el injusto es ejecutado por un servidor público en ejercicio de 5 Seguntbi No.1&6

JOSE M.IGUARAIIO.. sus funciones, o por razón del cargo o como consecuencia de ellos, ahora será dividido en dos y comenzará a correr nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, sin que cmi ningún evento pueda ser inferior a 5 años, al tenor de lo dispuesto en el artículo 86 ibídem. Como evidentemente la nueva regulación del término de prescripción de la acción penal es más favorable para los intereses del procesado, será el nuevo Código Penal el aplicable en este caso.

2. Desde esa perspectiva es claro que la pro da debe ser revocada, dado que la acción penal ya se extinguió por prescripción.

En efecto, el artículo 149 original del Código Penal deroado, debe ser aplicado por favorabilidad en este asunto, debido a que preveía corno sanción para el prevaricato por acción, prisión de 1 a 5 años, en tanto que el Estatuto Ariticorrupción y el nuevo Código Penal - artíbulo 413lo castigan con privación de la libertad de 3 a 8 años. O sea que el término de prescripción por no concurrir circunstancias de agravación o atenuación que hagan variar sus linderos punitivos será de 6 años O meses, tiempo que resulta de adicionar al máximo de la pena prevista para el prevaricato por acción - 5 años -, una tercera parte por haber sido ejecutado el delito por un servidor público en ejercicio de las funciones, lapso que interrumpido por, la resolución de acusación comenzó a córrer nuevamente a partir de su ejecutoria por un tiempo igual a la mitad, es decir, 3 años 4 meses, pero corno no puede ser inferior a 5 años, será éste el

término de prescripción. (5 Si'gmitbi insi. NoJ2.6

JOSEM.IGUJLRANO..,.

Ahora bien, teniendo en cuenta que la resolución de acusación cobró ejecutoria el 5 de julio do 1.995, es claro que la acción1 penal prescribió el 5 de julio do 2.000, siendo imperativo para la Sala revocar la providencia impugnada y en su lugar declarar por esta vía extinguida la potestad punitiva del Estado y en consecuencia cesar el proceclirrijento seguido en contra del endilgado. Por lo expuesto, la Sala de Casación Portal de la Corte Suprema de Justicia; RESUELVE PRIMERO: Revocar la providencia apelada y cmi su lugar, declarar extinguida la acción penal por prescripción.

SEGUNDO: Cesar el procedimiento seguido en contra del Dr. JOSÉ MARIA IGUARAN ORTEGA, por cuanto la acción portal rio piede proseguir.

TERCERO: Devuélvase el expediente a la Sala Penal del Tribunal.

Superior (le Santa Marta. Esta decisión no admite ningún fecurso (articulo 187 ley 600 de 2.000). 7

elndn Int No.]2.'A5

JOSE M. ICU.(kRAN O..

(pie53e, comuníquese y cúmplase.

C/RLO$ E DUARDÇ M .J JA ESCOBAR HERMA ¶\LAN CAS1LLANO8(cid:9) CARL 3 A.(cid:9) 2 ARGOTE Yu0 e-''Y tl-~

(JOMZ GALLEGO EDGP(cid:9) MJ3ANA TRUJILLO

1ALVAR• d.PEREZ PJNZON ILSON(cid:9) INILLA P LEA

REPUBLICA DE COLOMBIA ío'ne aá ist. No.18%6

JOSE M. KU.ARAN O_

ÍEEES/ IRJIZ NUÑE?

REPUBLICA DE COLOMBIA

Segunda Instancia Radicación 18.766 José María Ignarón Ortega SALVAMENTO DE VOTO No creo que el Código Penal adoptado por la Ley 599 de 2000 y vigente desde el pasado 24 de julio de 2001 contenga un cambio normativo que justifique la nueva posición de la mayoría de la Sala acerca dé la forma de contabilización del término de prescripción durante la etapa del juicio para acusados que lo han sido por haber delinquido en ejercicio de la función pública. Tanto en el Código Penal de 1980, como en el actual la redacción es la misma. Cambió la forma, pero no el fondo. Simple y llanamente lo qué eran artículos independientes en el anterior (80, 81 y 82) se convirtieron en incisos de un solo artículo en el, actual. El inciso 1° del articulo 83 del Código Penal era el mismo inciso del artículo 80 anterior. Solo se le agregó una salvedad para incluir un término prescriptivo mayor para los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura y desplazamiento forzado. 50 El inciso del artículo 83 del actual Código era el mismo artículo 82 del anterior. No hay allí ninguna variación de fondo en esa redacción, ni siquiera en la ordenación. Si la norma es la misma, la interpretación ha debido mantenerse. No se trata de un cambio normativo, sino de uno jurisprudencia¡. Pero la mayoría de la Sala no entregá ninguna razón suficiente para variar su postura. Lo qui ofrece es

una excusa - el cambio normativo - inexistente.

REPUBLICA DE COLOMBIA

Segunda Instancia Radicación 18.766 José María Iguarán Ortega 0we&eq4'ma Esta nueva posición hermenéutica termina prohijando, hacia atrás - como en este caso concreto - o hacia el futuro como en muchos otros, impunidad en delitos contra Ja administración pública. Eso, en una sociedad en Ja que en uno de los pocos temas en los que hay consenso es en la percepción de altos niveles de corrupción en el manejo de la cosa pública, no deja de ser, por lo menos, paradójico, y por mi parte extremadamente lamentable A ello se agrega que la intención declarada del legislador, reseñada eh la exposición de motivos presentada al Congreso Nacional y en otros documentos como informes y ponencias que la acogieron fue explícita: en materia de prescripción ninguna propuesta modificatoria habla y se "mantenían las reglas actuales". Entonces en este proceso no debió declararse la extinción de la acción penal y esa la razón para haber salvado el voto. Con todo respeto.

RLOS EDUAR vO MEJIA ESCOBAR

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO SALVAMENTO DE VOTO De acuerdo con los artículos 80, 81 y 84 del Código penal recientemente derogado (Decreto 100 de 1980), la prescripción no operaba en la etapa de la causa antes del término de cinco años incrementado en una tercera parte, cuando se trataba de delito cometido por servidor público en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos.

Al respecto, en no pocas oportunidades la Corte precisó, por mayoría de votos, que el término de prescripción entratándose de procesado funcionario público que hubiere cometido el delito en ejercicio de sus funciones, de su cargo, o con ocasión de ellos, debe computarse de manera autónoma e independiente según se tratara del sumario o el juicio, de acuerdo con lo establecido en los artículos 80 y 84 del Estatuto punitivo en cita, y Juego sí, sobre el resultado obtenido, aplicar el incremento, de la tercera parte contemplado en el ártículo 82. En ese sentido, en la decisión de segunda instancia de diez de diciembre de mil novecientos ochenta y siete, con ponencia del Magistrado Doctor LISANDRO MARTINEZ ZUÑIGA, se sostuvo: "2.- Razón le asiste al Tribunal a quo al no haber accedido a la petición del impugnante, pues, corno lo afirma el señor Procurador Tercero Delegado en lo penal, en concepto que precede y lo ha reiterado esta Corporación últimamente en providencias de febrero 17 y julio 30 de 1987, dictadas én el proceso de única instancia número 948, el artículo 82 del estatuto punitivo no describe delito alguno sino que consagra un término que el

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMIBANA TRUJILLO legislador consideró apropiado para la prescripción de los delitos cometidos pór los empleados oficiales dentro del país y en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "El incremento del término prescriptivo de una tercera parte que dispone el

citado artículo 82 en relación con el lapso del artículo 80 del Código Penal, no viola el non bis in idem, pues, se insiste, se trata de un término más amplio respecto a los delitos de sujeto activo común, que encuentra fundamento en razones de interés del Estado por agotar el máximo de tiempo posible para investigar esta clase de conductas por obvias consideraciones político-criminales, mas no se trata de un incremento a la pena; simplemente se ha tomado por el legislador aquella como referencia y bien hubiera podido señalar el mismo término del articulo 82 en fonna independiente". En pronunciamiento de única instancia proferido el veintiocho de abril de mil novecientos ochenta y ocho con ponencia del magistrado doctor RODOLFO MANTILLA JACOME, indicó la Sala: "Finalmente, considera la Corporación de especial importancia plasmar en este acápite su criterio acerca del fenómeno de la prescripción de la acción penal en este particular vento, en consideración a que las conductas punibles que se le han atribuido al ex gobernador P. S. se consumaron hace más de cinco años, y en atención a que el máximo de pena privativa de la libertad prescrita para ambas ilicitudes no supera los tres años de prisión.

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMIBANA TRUJILLO "El vigente Código Penal, a diferencia del inmeaiatamente anterior, consagró en su artículo 82 un incremento de una tercera parte predicable del lapso señalado en el artículo 80 ibídem, cuando las conductas delictuosas fueron cometidas dentro del país por empleado oficial en

ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos. "La norma en comentario, en sentir de la Sala, no es otra cosa que la concreción de la voluntad del legislador penal dirigida a que el Estado retenga en su poder por un tiempo superior al indicado para las infracciones perpetradas por los particulares o por los funcionarios que delinquen sin relación con el servicio público, la potestad punitiva que le compete privativamente para la persecución de las conductas que el ordenamiento jurídico considera dignas de represión criminal. "En este orden de ideas, surge obvio que el incremento a que alude el artículo 82 del estatuto represivo en tratándose de delitos sancionados con pena restrictiva de la libertad inferior a cinco años, o con penas diferentes a aquella, debe necesaria e inexorablemente aplicarse al mínimo a que se refiere el canon 80 de la codificación penal sustantiva. "De lo anterior deviene con fuerza inocultable, que cuando se persiguen delitos cometidos por sujetos investidos de la cualificación jurídica de empleados oficiales, y siempre que su delincuencia sea por causa o en relación con el cargo o función, el término de prescripción no puede ser inferior a seis (6) años y ocho meses, que es el cuantum temporal resultante de aplicar al mínimo del artículo 80 el incremento de la tercera parte que dispone el artículo 82 del Código Penal".

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Dicho criterio fue reiterado en Sentencia de segunda instancia proferida el 3 de mayo de 1988 con ponencia del Magistrado doctor JORGE

CARREÑO LUENGAS, al precisar que la incorporación del artículo 82 al Código penal de 1980, según la exposición de motivos del proyecto de 1978, se hizo 'atendiendo a la dificultad para descubrir e investigar delitos cometidos por empleados oficiales, quienes en no pocas veces se aprovechan de su posición para obstruir la acción de la justicia, por lo cual se amplía el término de prescripción para los delitos cometidos por ellos en ejercicio de sus funciones, recogiendo de esta forma el clamor nacional por la purificación de la administración pública'. Ya entrada en vigencia la Carta Política de 1991, en sentencia de casación proferida el veinticuatro de febrero de mil novecientos noventa y ocho, con ponencia del Magistrado JUAN MANUEL TORRES FRESNEDA, la Corte señaló: "No obstante y dada la naturaleza de la infracción, es dable colegir según criterio que inspira a la mayoría de la Sala, que el fenómeno extintivo no se ha dado frente al contenido de los artículos 156, 80 y 84 del Código Penal, pues del artículo 82 ibídem se infiere que para el caso presente el lapso relevante se amplía en una tercera parte sobre el límite mínimo de cinco años contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación, por tratarse de una infracción cometida con ocasión del cargo oficial que el sujeto agente cumplía, porque la sustracción absoluta a los deberes oficiales, lejos de constituirse en motivo que excluya el incremento previsto para la perseguibiidad de la conducta, pone más bien en evidencia que ese desamparo en que coloca a la administración la conducta omisiva del sujeto

agente se constituye en factor de interés preferente del Estado por no dejar 4

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO impunes los comportamientos ilícitos de sus servidores, cuando éstos se verifican con ocasión del cargo o de las funciones que les había diferido". Y, en auto de casación de radicado 11361 proferido el veintiuno de septiembre de mil novecientos noventa y nueve con ponencia de quien esta salvedad suscribe, mayoritariamente indicó la Corte: "Reiteradamente la Corte ha sostenido que el incremento del término prescriptivo establecido en el artículo 82 del Código Penal, cuando el delito ha sido cometido dentro del país por empleado oficial en ejercicio de sus funciones, o de su cargo, o con ocasión de ellos, opera por igual en el sumario como en la causa, y que su aplicación, por tanto, debe hacerse de manera autónoma en cada uno de los referidos estadios procesales. "En el sumario, sobre el término de prescripción señalado en el artículo 80 del referido estatuto, sin exceder de 20 años. En el juicio, sobre el monto establecido en el artículo 84 ejusdem, que como se sabe, en ningún caso puede ser inferior a cinco (5) años. De allí que la Corte haya insistentemente sostenido que el tiempo de prescripción en los casos contemplados en el artículo 82 del Código Penal, jamás podrá ser inferior a seis (6) afios y ocho (8) meses, cualquiera sea el estado del proceso (Cfr. Casación abril 28/92, Magistrado Ponente Dr. Torres Fresneda; auto

diciembre 6/95, Sentencia revisión sep. 23/98, Magistrado Ponente doctor Calvete Rangel; Auto noviembre 12/98 Magistrado Ponente doctor Córdoba Poveda; y casación abril 20/99 Magistrado Ponente doctor Páez Velandia, entre otras". 5

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO En auto de segunda instancia proferido el tres de abril ¿le dos mil dentro del proceso de radicado 11.333 con ponencia del Magistrado NILSON E. PINILLA PINIILLA, señaló mayoritariamente la Corte: "Es verdad, como lo señala la procesada, que la pena máxima prevista contra el servidor público que incurra en el delito de falsedad por destrucción, supresión y ocultamiento de documento público, es de 10 años de prisión (art. 223 C.P.) y que a partir del 28 de noviembre de 1994, fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, el término de prescripción por disposición del artículo 84 ibídem, se interrumpió y comenzó 'a correr de nuevo por tiempo igual a la mitad del señalado en el artículo 80'. "Pero ha de advertirse que, según lo estatuido por el artículo 82 del estatuto citado, 'El ténnino de prescripción señalado en el artículo 80 se aumentará en una tercera parte, sin exceder el máximo allí fijado, si el delito fuere cometido dentro del país por servidor público en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos' como ocurre con quien así actuó,

desempeñándose corno Juez Penal Municipal, motivo por el cual, en el reiterado criterio mayoritdrio de esta Corporación, a los cinco (5) años correspondientes a la mitad del mencionado máximo se debe sumar un año y ocho meses, para un total de seis años y ocho meses, término que contado a partir de la referida fecha de ejecutoria de la resolución de acusación, se cumpliría el 28 de julio de 2001". Este criterio fue mayoritariamente reiterado en posteriores pronunciamientos corno los proferidos el nueve de mayo de dos mil (cas.

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMI3ANA TRUJILLO 16441), 18 de julio de 2001 (segunda Instancia 14661), y, a mi modo de ver, ahora modificado sin razón plausible. 2.- El fundamento central de la reciente postura mayoritaria de la cual disiento, radica en considerar que en la citada materia el nuevo Código Penal (ley 599 de 2000) trae redacción y organización estructural distinta de la contenida en el anterior Estatuto punitivo, por lo que "es más 50 favorable para el procesado", y concluir que a tenor de los incisos 10 y del artículo 83, al máximo de pena privativa de la libertad previsto en la ley, primero se le suma la tercera parte y luego sí se divide por dos, cuando se trata de computar los, términos de prescripción de la acción penal con posterioridad a la ejecutoria de la resolución de acusación proferida contra servidores públicos, por conductas punibles cometidas en ejercicio de sus funciones o de su cargo o con ocasión de ellos.

3.- A mi modo de ver, no deviene acertado sostener que la redacción y organización estructural del nuevo estatuto punitivo permite desentraflar que hubo alguna variación en las razones de política criminal que dieron lugar a la regulación normativa contenida en el Decreto 100 de 1980. Lo contrario; tales razones fueron enfatizadas. Si se' revisa la exposición de motivos del proyecto que el Fiscal General de la Nación presentó a estudio parlamentario y que luego se convirtió en la ley 599 de 2000, sin dificultad se establece que "se mantienen las realas actuales de prescripción de la acción" (se destaca) corno consta en la Gaceta No. 189 del 6 de agosto de

1998. Tómese en consideración que durante el trámite legislativo sólo se suprimió el inciso final del artículo 85 del proyecto original en lo relativo a la suspensión del término de prescripción con el proferimiento de la sentencia de segunda instancia, por considerarse que "los efectos buscados

7

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO por el mismo se consiguen a través de los cambios introducidos a la casación en el Proyecto de Código de Procedimiento Penal" según se expuso en la Ponencia para primer debate y el pliego de modificaciones presentado el 11 de noviembre de 1999 a la Comisión Primera Constitucional de la Cámara de Representantes por los Representantes Roberto Camacho Weyerberg, Emilio Martínez Rosales, Tarquino Pacheco Camargo y Luis Fernando Velasco Chaves, siendo de esta manera

aprobado en la citada Comisión el 16 de noviembre de 1999 (Gaceta No. 464). Acontece asimismo, que en la Ponencia para primer debate en la Coniisión Primera del Senado de la República (Gaceta No. 280 del 20 de noviembre de 1998), en relación con el artículo 82 del proyecto que en la Ley 599 tendría el número 83, los ponentes reiteraron con su reproducción lo dicho por la Corte Constitucional en la sentencia C-345/95 donde se establece que "la diferencia de trato entre empleados oficiales y particulares, en materia de prescripción de la acción penal, se justifica por la existencia de la potestad estatal para fijar la política criminal frente a detenninados delitos, según su gravedad, consecuencias y dificultades probatorias, sin que sea posible afirmar la vulneración del derecho a la igualdad". Por manera que ni desde el punto de vista de la iniciativa y la intención legislativa en la adopción del nuevo código, las motivaciones expuestas al respecto y el tránsito por el Congreso de la República del respectivo proyecto de ley, cabe predicar fundadamente que la pretensión fue modificar el sistema de contabilización de la prescripción de la acción penal durante la etapa del juicio respecto de servidores públicos.

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO 4.- Con la nueva interpretación por la que mayoritariamente opta la Sala, sdgún la cual el nuevo procedimiento de cálculo "es más favorable al procesado" se da al traste con el importante esfuerzo jurisprudencial de antaño realizado y reiterado con la pretensión por ajustar el entendimiento

de la ley a los fines de política criminal que detenninaron el establecimiento del incremento del término de prescripción para conductas realizadas por autor con calidad especial, debiéndose enfatizar que a través de ella se logra no sólo otorgarle a la prescripción característica de pena o derecho sustancial antes de que se configure, sino que se está acudiendo a una interpretación derogatoria del mandato legal. Acorde con la normativa hoy vigente, el térrniio de prescripción sigue siendo distinto en las dos etapas del proceso (sumario y juicio), por lo que no resulta entonces compatible con el ordenamiento que el incremento en la prescripción opere solamente para el sumario y se deseche durante el juicio, y menos si las razones de política criminal que ameritan que el Estado cuente con un mayor tiempo para investigar esta clase de conductas, continúan siendo las mismas en la etapa de juzgamiento, fundadas precisamente en la finalidad de impedir que el carácter de servidor público se convierta en prerrogativa ante la dificultad probatoria para su demostración y las influencias que a estos propósitos pueda ejercer. No resulta por tanto atinado pregonar, que frente a las regulaciones al respecto contenidas en la ley 599 de 2000 es aplicable el principio de favorabilidad y que por tal motivo con ocasión de su entrada en vigencia los incrementos del término de prescripción previstos en el artículo 83 operan exclusivamente durante la fase de instrucción del proceso y no 9

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRÜJ1LLO durante el juicio. Esto por cuanto las disposiciones al respecto contenidas

en la legislación anterior se conservan en el nuevo estatuto, pues, corno párrafos arriba se expuso, la pretensión del proyecto de ley fue mantener las reglas al respecto contenidas en el hoy derogado Decreto 100 de 1980. Por manera que una interpretación contraria se encamina a provocar la derogatoria de la norma que establece el incremento del tiempo de prescripción también en la etapa de juzgamiento. De conformidad con el inciso 5° del artículo 83 "al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte" (se destaca), con lo cual resulta claro que establecido el término de prescripción para la etapa del juicio, que en ningún caso puede ser inferior a cinco años ni superior a diez, contados a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación (art. 86), por ministerio de la ley debe verse incrementado en la tercera parte. Con la interpretación mayóritaria de aumentar el término de la tercera parte de una vez en la etapa de instrucción, y reducirlo luego a la mitad por efectos de la ejecutoria de la resolución de acusación, el incremento punitivo durante el juicio no es efectivamente de la tercera parte como lo establece la ley, sino de la sexta parte, contrariando no sólo el mandato legal y las razones de política criminal que determinaron establecer el aumento, sino la naturaleza de la prescripción, asumiéndola corno una pena, las cuales, corno ha sido reiteradamente declarado • por la jurisprudencia, permanecen incólumes en uno y otro ordenamiento, y

operan tanto en la instrucción corno en la causa en el mismo sentido y con los tradicionales supuestos. 10

SALVAMENTO DE VOTO

SEGUNDA INSTANCIA 18.766

M.P. DR. EDGAR LOMBANA TRUJILLO Cónviene señalar, además, que la prescripción no es un derecho qué surja en el momento mismo de la realización de la conducta delictiva, sino una consecuencia de la inactividad del Estado cuya declaratoria solo resulta procedente una vez transcurrido el tiempo legalmente previsto y no antes siendo este el momento en que él surge, si de derecho alguno habría que hablar, por esto se incurre en manifiesto contrasentido aducir razones de favorabilidad o pretender asimilar la prescripción con la pena para afirmar la existencia en abstracto del fenómeno al momento de la realización de la conducta, cuando ni siquiera ha comenzado a transcurrir el término para su declaración, ni entrado en ejercicio la acción penal que es lo llamado a extinguirse. Tanto es ello, que el tiempo previsto en la ley para que opere la prescripción de la acción penal no coincide con la pena establecida en el tipo y que correspondería aplicar al autor o partícipe del comportamiento delictivo, a pesar de ser éste uno de los parámetros tomados en cuenta para su determinación normativa y que debe ser considerado en la declaración que, en cada caso, compete realizar al órgano jurisdicente. Precisamente por ostentar naturaleza y finalidades diversas de la pena, el ténnino prescriptivo en la instrucción inicia a contarse desde el día de la consumación en la