CSJ - SP18768(17-07-2003)

Casación 18.768

HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta No. 82 Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil tres. VISTOS Juzga la Corte en sede de casación la sentencia de segundo grado del 17 de mayo de 2001, proferida por el Tribunal Superior de Antioquia, por medio de la cual confirmó integralmente el fallo dictado por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro el 21 de febrero del mismo año, en el que condenó al procesado HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA, a la pena principal de 21 años de prisión como autor responsable del delito de homicidio agravado en grado de tentativa. Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL A la una y treinta de la madrugada deI 13 de enero de 2000 cuando Leonardo de Jesús Ríos Rivera se dirigía de la plaza principal del municipio antioqueño de Guarne hacia su residencia, fue atacado por HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA, alias "Chalis", quien le descargó un machetazo a la altura de la nuca, y no contento con ello, continúo su ataque orientado hacia la cabeza de la víctima, quien finalmente logró escapar de la embestida. El herido recibió inmediata atención médica, gracias a lo cual las heridas sólo le determinaron una incapacidad de 45 días.

Posteriormente se supo que JARAMILLO RIVERA había trabajado con la transportadora Sotragur, hasta cuando tuvo una discusión con Ríos Rivera, miembro de la Junta Directiva de la empresa, la cual dio lugar a que no le fuera renovado el contrato y terminara, por ende, despedido. Por tales hechos fue vinculado a la investigación mediante indagatoria HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA, contra quien se decretó medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación el 17 de febrero de 2000. El 9 de junio siguiente se calificó el mérito del sumario con resolución de acusación por el delito de homicidio agravado en grado de tentativa, especificándose en la parte motiva la concurrencia de la 3 ÍI& ¿ 4na6 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIV A causal 7a del artículo 324 del anterior Código Penal, decisión que fue confirmada por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Antioquia el 11 de agosto de 2000. El conocimiento del juicio se avocó por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Rionegro, despacho que dictó sentencia el 21 de febrero de 2001 condenando al procesado JARAMILLO RIVERA a la pena principal de 21 años de prisión y a la accesoria de interdicción en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, como autor del delito de homicidio agravado en grado de tentativa, decisión que al ser impugnada revisó y confirmó en todas sus partes el Tribunal Superior de

Antioquia en el fallo que es ahora objeto del presente recurso de casación. LA DEMANDA Dos cargos presenta el libelista contra la sentencia, en los siguientes términos: El primero de ellos lo argumenta al amparo de la causal tercera de casación, pues es su opinión que el fallo se ha dictado en un juicio viciado de nulidad, por error en la calificación jurídica de la infracción porque ésta se adecua al tipo penal de lesiones personales y no al de homicidio imperfecto, reproche que, en el evento de progresar, daría lugar a que la Corte casara la sentencia para decretar la nulidad a partir de la resolución de la rxa 4 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A J4t»(cid:9) afuia situación jurídica del procesado, ya que los competentes para conocer del trámite de la instrucción y del juicio, en su orden, eran la unidad local de fiscalía y el juez penal municipal. Para demostrar la razón de ser de la censura el defensor acude a los argumentos esbozados por la Fiscalía en el proceso de adecuación típica de la conducta, acusándolos de violar el artículo 27 de¡ actual Código Penal (22 del anterior). Explica que la tentativa tiene lugar cuando se inicia la ejecución de una conducta punible mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, y ésta no se produce por circunstancias ajenas a la voluntad del agente. Lo relevante es establecer si existió ese factor externo que impide la consumación de la conducta, pues sólo ello puede llevar a

determinar si hubo o no tentativa. En este caso, la propia víctima, único testigo presencial de los hechos, señaló que el procesado JARAMILO RIVERA voluntariamente dejó de golpearlo. Entonces, si la ejecución del hecho fue interrumpida por la sola y absoluta decisión del ejecutor, sin que se hubiera presentado esa fuerza externa, o ese impedimento externo que haya podido menguar o desaparecer la capacidad de ataque del procesado, no hay tentativa. Es, claro para el defensor que el agresor siempre dominó la situación, de donde "si cesó en su accionar, fue el resultado de su Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE decisión personal de no producir la muerte", pues ya se había consumado su querer que era lesionar. El agresor tuvo incluso la oportunidad de perseguir a su víctima, pero no lo hizo, tal como lo declara el propio ofendido. De acuerdo con ese análisis, agrega, tanto en la resolución de la situación jurídica como en la resolución de acusación fue indebidamente aplicado el artículo 22 del Código Penal de 1980 y el tipo penal definido en el artículo 323 ídem, porque la conducta debió adecuarse al tipo del artículo 331 del mismo código. Sostiene que el error en la adecuación jurídica de la conducta conllevó la violación del artículo 29 de la Carta Política, y la inobservancia de los principios de proporcionalidad y 30 razonabilidad consagrados en el artículo de la ley 599 de 2000. Se violaron además los artículos 40 y 13 del nuevo Código Penal. También repercutió en la competencia, pues tratándose de

un delito de lesiones personales el competente para fallar el caso en primera instancia no era el Juez Penal del Circuito sino el Juez Penal Municipal. Concluye así solicitando que se declare la nulidad de lo actuado a partir de la resolución de situación jurídica para que el proceso se reoriente hacia el punible de lesiones personales y se cumpla el trámite con intervención de la Unidad Local de Fiscalías y el Juez Penal Municipal. M'íM de 6 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A I#ie (cid:9) a'eJ&&ía El segundo cargo lo plantea con apoyo en la causal primera y enuncia la violación indirecta de la ley sustancial. Asegura el demandante que en un acápite del fallo de segundo grado, el cual transcribe, el Tribunal reconoce "una serie de circunstancias objetivas que prueban la inexistencia del tal mencionado propósito de mata?', pero en el párrafo siguiente se contradice al aseverar que "el arma utilizada por sí sola era suficiente elemento suasorio (sic) para entender que el propósito del sindicado no era el de causar meramente lesiones, sino el de producir la muerte". En esa fundamentación, dice, se percibe un error de hecho por apreciación contraria a las reglas de la sana crítica ya que el fallador, de un lado reconoce que no hubo ánimo de matar, y después asevera lo contrario por el arma utilizada. "Significa entonces —dice el casacionistaque el tipo de arma se toma como el hecho que determina o hace concluir cuál era el ánimo del agresor", olvidando que precisamente si se utiliza un arma de esa

potencialidad con la intención de matar, "el resultado inexorablemente hubiera sido el buscado, o por lo menos, las consecuencias habrían sido graves". Se pregunta entonces de dónde podía predicar el fallador de segunda instancia que la intensión fue la de matar, cuando "con todas las supuestas ventajas del agresor, el resultado fue el de xí (cid:9) 1., ?.&iloinéia 7 Casación 18.768

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41 Pt8 (qaeJicé& unas lesiones extremadamente leves, con incapacidad menor de sesenta días..." También se presenta un error de hecho por falta de apreciación del testimonio de la víctima Leonardo de Jesús Ríos Rivera en cuanto sostiene que no pudo observar a su atacante ni el arma que portaba y además en el allanamiento practicado a la residencia del procesado no se encontró el machete que se aduce como utilizado por el agresor. Además, el declarante Jorge Humberto Plazas García sostuvo que nunca había visto a JARAMILLO RIVERA con arma cortopunzante alguna. Para el defensor sólo se sabe que el arma utilizada fue cortopunzante, pero de ello no necesariamente puede inferirse que se trataba de un machete o peinilla. "Si no existe plena prueba sobre el particular, mal puede el fallador de segunda instancia apoyarse en un supuesto, dándole calidad de prueba para hacer inferencias que riñen con la lógica y la sana crítica". Se omitió así la aplicación del artículo 20 del Código de Procedimiento Penal en cuanto señala que el funcionario tiene la obligación de investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a

los intereses del imputado y de los demás intervinientes en el proceso. También se dejó de aplicar el artículo 24 ídem en cuanto señala que las normas rectoras son obligatorias y prevalentes. 8 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA »ie Existe un claro nexo de causalidad entre el error denunciado y la decisión confirmatoria de la condena, pues si el fallador reconoce la ausencia de prueba sobre la existencia del machete, no habría concluido la intención de matar por el arma utilizada. También es errada la inferencia del Tribunal según la cual dicha intención de matar también se deduce de la región anatómica a la que se dirigieron los golpes, pues habría que concluirse que "cualquier tipo de lesión que se produzca en la cabeza, necesaria e inexorablemente se tiene que ver como un ánimo de matar", lo cual contraria la sana crítica y la experiencia. Concluye entonces que si el Tribunal hubiese valorado integralmente la prueba, necesariamente habría arribado a la conclusión de que la conducta sólo era constitutiva de lesiones personales. CONCEPTO DEL MINISTERIO PUBLICO La Procuradora Primera Delegada para la Casación Penal sugiere la desestimación de los cargos en contra de la sentencia por las razones que a continuación se resumen. Frente al cargo primero, si bien es cierto que el censor planteó el cargo por la causal correspondiente, esto es la tercera, en la fundamentación no siguió los lineamientos de la causal primera, es decir, no hizo la fundamentación mixta, como lo ha r&a a (cid:9) 4m4ia? 9

Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA IP señalado la Corte para estos casos. Lo que hace el censor es una evaluación a su acomodo, de la que estima debe ser la correcta adecuación típica de la conducta de su poderdante. El punto de discusión no es la intención de matar, sino el elemento externo que se interpuso para evitar la causación de la muerte. El Tribunal dice que ese elemento fue la acción del agredido que logró huir, en tanto el censor asevera que fue la propia voluntad del victimario la que dio lugar al cese de las heridas. De allí que si la discrepancia surge entre la conclusión probatoria de las instancias y la del censor, la vía correcta para atacar la sentencia, era la indirecta, sin olvidar, para este caso particular, la fundamentación mixta. Si la vía fuera la directa, el censor debió partir de no controvertir la demostración colegiada en el fallo y es palmario que su memorial dista de tal acuerdo. El libelista no dice cómo debe encuadrarse su disenso, lo que escribe es su opinión personalísima sobre lo que debe ser la evaluación probatoria, olvidando que tal forma de argumentar, aceptable en las instancias, no consulta la técnica en sede de casación. Así las cosas, no se sabe a ciencia cierta cuál es el error que sa le quiere enrostrar al fallo atacado, de donde por razón del (cid:9) 4í4Éca, '24 ?44a lo Casación 18.768

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c#tø brma4J principio de limitación, el cargo está llamado al fracaso dada la imprecisión técnica. En relación con el segundo cargo, el demandante omite la parte sustancial del razonamiento enjuiciado porque lo que hizo el fallador fue enlistar en primer lugar las razones que habría para creer que no hubo intención de matar, para indicar luego qué elementos permitían colegir que sí se dio tal propósito, para finalmente acoger la última hipótesis. Además, si lo que el demandante quiere decir es que la motivación del Tribunal fue anfibológica, en el fondo lo que le está achacando al proveído es una violación del principio constitucional que ordena fundamentar debidamente las sentencias, caso en el cual el disenso debió plantearse por los senderos de la causal tercera y no de la primera. Aunque el demandante señala que se han violado las reglas de la sana crítica, no especifica, en concreto, cuáles de tales reglas han resultado vulneradas. También aborda el libelista una pretendida omisión de apreciación probatoria, pues se queja que el Tribunal no percibió que el lesionado dijo que no vio al agresor. Sin embargo, ninguno de los falladores dijo que la víctima hubiera visto al agresor, sino que lo identificó por su voz y por la manera como se dirigió en su contra al momento del ataque. (cid:9) Øcí/dJ4 a 7/am4, 11 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA Respecto de la afirmación del testigo Jorge Humberto Plazas García en el sentido de que nunca había visto al

procesado con arma cortopunzante alguna, se trata de una negación indefinida, que por lógica no puede probarse, pero sí desvirtuarse. En este caso, la justicia ha demostrado lo contrario: no sólo que el procesado sí portaba tal elemento cortocontundente, sino que además lo usó para atentar contra la vida de Leonardo de Jesús Ríos Rivera. Para la Procuradora, en el fondo lo que el demandante quiere cuestionar es la acreditación del uso del machete y la autoría concreta del hecho. Pero a ambos puntos se le dio debida respuesta en las instancias, y no es la casación el espacio propicio para reabrir el debate sobre el punto. De otro lado, para clarificar la confusión del censor, no porque las heridas de la víctima sean leves, pude descartarse, a priori, el conato de homicidio. No todas las veces las heridas graves acompañan una tentativa. La experiencia colombiana, dice, ha mostrado, "cómo, a aleves amenazas de grupos secuestrados, se suman vidas también cautivas que, en medio de la refriega, han podido salvarse, emergiendo incluso ilesas, más no por la ausencia de rasguño alguno, puede desecharse la palmaria existencia del mentado dispositivo amplificador de/tipo". En consecuencia, no prospera el cargo y por tanto el fallo impugnado no debe ser casado. (cid:9) 12 Á6ñ ¿6 j%iqnÑa Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A CONSIDERACIONES DE LA CORTE Tal como lo destaca la Procuradora en su concepto, los

yerros técnico-conceptuales de los que adolecen las censuras conspiran contra su prosperidad. Así, en el primer cargo, a pesar de reconocerse el acierto M censor en la selección de la causal tercera de casación como vía adecuada cuando el reproche se vertía sobre la incorrecta elección del nomen iuris de la infracción en vigencia del Código de Procedimiento Penal de 19911, porque en tales eventos, reiteró la Sala, la transmutación en el proceso de adecuación típica del comportamiento reprochado constituía una violación flagrante al debido proceso (artículo 304-2 del anterior Código de Procedimiento Penal), dado que la calificación pertinente se exigía desde el momento mismo de la resolución acusatoria, con el fin de guardar la armonía imperiosa de la sentencia con dicha pieza procesal. Pero en lo que no acertó el recurrente al formular el reparo, es que no le bastaba presentar la acusación al amparo de la 1 Con base en la estructura del Nuevo Código (le Procedimiento, la indebida calificación jurídica de los hechos repercute en la estructura procesal sólo en aquellas eventualidades en las que no hay lugar a dictar sentencia de reemplazo. Cuando así sucede, el remedio del error implica regresar la actuación a la diligencia de audiencia pública cuando pueda allí variarse la calificación jurídico provisional de la conducta, o al momento del cierre de la investigación cuando el error determina un cambio de competencia; en los casos en que la misma no se pueda prorrogar en los términos del artículo 405 del Código de Procedimiento penal (sentencia de casación No. 16413, marzo 6 de 2003, M.P. Yesid

Ramírez Bastidas). iS64b do ?f4n&ki.(cid:9) 13 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A 7fø(cid:9) a'e' J causal tercera, sino que era tarea insustituible demostrar cómo se llegó al desacierto, ajustándose en esa fundamentación a la fórmula de la causal primera, conforme a las pautas que la jurisprudencia ha trazado pacíficamente, esto es si a través de la violación directa de la ley sustancial por aplicación indebida de un precepto y falta de aplicación del que corresponde al caso, o por medio de la errónea apreciación probatoria. Si se opta por la violación directa y lo que se pretende es comprobar la incorrecta aplicación de la ley penal que corresponde al hecho probado, esto es, un defecto de subsunción, la demanda debe contener la suficiencia requerida por la ley para que la Corte emprenda, sobre los mismos hechos deducidos en el fallo y aceptados por el casacionista, una nueva operación mental, un nuevo juicio que concreta los hechos en la norma adecuada, y por esa vía aceptar el defecto de procedimiento que suponía, a la luz de esa normatividad, haber mantenido una calificación jurídica que era errónea y frente a la cual no se había podido sino anular la resolución acusatoria y disponer que se produjese de nuevo por la denominación jurídica a la que verdaderamente se adecuaban esos hechos o, como sucede cuando el error a su vez conlleva un quebrantamiento de la competencia, declarar tal invalidez desde el momento en que

fue clausurada la investigación dada la circunstancia de que es éste un antecedente necesario de la calificación de su mérito, que no puede producir sino aquél que goza de esa competencia. 14 J', jiiz (cid:9) Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO Rl VER a5étiia, Y si se opta por la violación indirecta, es menester que el censor especifique la naturaleza del yerro, si de hecho o de derecho, y la forma que puede asumir: si de la primera clase, detallar si la falla conceptual asentada en las sentencias se originó en un falso juicio de identidad (por cercenamiento, alteración o falseamiento del sentido fáctico de una prueba), o en un falso juicio de existencia (por suposición o desconocimiento de algún elemento probatorio), o en un falso raciocinio (por errada fijación del mérito suasorio, a causa de una equivocada aplicación de los parámetros de la sana crítica); si de la segunda, concretar si la inconsistencia tuvo como causa la apreciación de un medio de convicción allegado con alejamiento de los preceptos legales que rigen su aducción (falso juicio de legalidad). La descripción del problema planteado por el demandante en este caso, consiste en un supuesto desfase en la calificación de la conducta delictiva atribuida al procesado HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA, en la medida en que la Fiscalía lo hizo por el hecho punible de homicidio agravado en grado de tentativa, mientras que el defensor estima que sólo se configuraba un delito de lesiones personales.

Sin embargo, no observa la Sala que el libelista al desarrollar el cargo haya escogido una de las dos opciones señaladas para demostrar la indebida aplicación de los artículos 22 y 323 del Código Penal de 1980, que pregona, y por ende la CÍ44 (cid:9) ?64f)l4f,;(cid:9) 15 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE ?J',fe(cid:9) ad8J44ffeia falta de aplicación del artículo 331 ídem que, según él, debió regular el asunto. La orientación del cargo busca poner de presente que la agresión ejercida por el procesado JARAMILLO RIVERA contra su víctima, cesó por su propia voluntad y no por un elemento externo a la libre decisión del agente, lo que desnaturalizaría la tentativa, pues, dice, fue el propio agredido quien relató cómo inexplicablemente el procesado había dejado de golpearlo, situación que aprovechó para emprender la huida, sin que fuera perseguido por su agresor a pesar de que se encontraba a su merced. Así, para el demandante "no se probó en el proceso la existencia de ningún factor extraño a la voluntad del atacante para cesar su conducta". Se alude de tal forma a la presunta falta de prueba sobre un aspecto subjetivo del delito, pero no se precisa de qué manera se supuso la prueba relacionada con la voluntad dirigida a ese querer ocasionar la muerte, y con las circunstancias ajenas a la voluntad del procesado que se interpusieron en el resultado pretendido, pregonadas en la sentencia; o si ésta desconoció o

tergiversó los medios probatorios que indicaban más bien el mero ánimo de lesionar; o si fueron falsos los raciocinios que indujeron al Tribunal a declarar la configuración de la tentativa de homicidio, en lugar de las lesiones personales. .5 Pí4 9U . 16 dI Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE Con todo, conviene traer a colación lo dicho por los falladores en torno a la concurrencia de las circunstancias ajenas a la voluntad del agresor, que impidieron el resultado buscado. Así lo consigna el Juzgado de primera instancia: "No obstante lo anterior y ante la ocurrencia de la tentativa conforme a lo indicado en e! art. 22, porque no hay duda que el accionante inició la ejecución del hecho punible, mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación, el resultado por él previsto no se produjo por circunstancias ajenas a su voluntad, por cuanto en el episodio, extrayendo fuerzas la víctima, logró pararse y huir de aquel escenario, en dirección hacia su casa, creyendo a lo mejor el agresor que si lo perseguía se hacia evidente ante testigos su presencia en aquel sitio, que él precisamente había elegido para realizar la acción, por ser precisamente solitario" (fi. 300). Por su parte, el Tribunal concluyó que: "El número de lesiones y los antecedentes de las relaciones inferpersonales de víctima y victimario, permiten inferir sin mucha dificultad que el procesado sí estaba tras la agresión hacia el ofendido y el deseo de ocasionarle la muerte.

"Si bien es cierto que no se supo en qué momento el acusado cesó en el ataque, sí se desprende de los dichos del ofendido que una vez fue sorprendido por la agresión, no sólo soprepuso la acción defensiva con su mano sino que emprendió veloz carrera con lo que se evitó que el ataque continuara. Y4víI4vwi, «4 17 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A aJtiei€ "Fueron entonces circunstancias ajenas a la voluntad del sindicado las que se interpusieron para no llegar al resultado final por él pretendido" (fis. 334y 335). Como puede verse, los falladores concluyeron que el elemento externo que se interpuso para evitar la causación de la muerte fue la acción del agredido, que logró huir, y no la voluntad del agresor, planteamiento al cual el censor pretende oponer su criterio apoyándose en algunos apartes aislados del testimonio de la víctima, que no confronta con la anterior conclusión, sobre la que no se afirma, y menos se demuestra, que sea producto de un error de análisis probatorio. No obstante, como el demandante acude a la figura de la tentativa desistida como posible solución dogmática para este caso, porque, según él, el relato ofrecido por la víctima pone de presente que el resultado muerte no se produjo, no por circunstancias ajenas a la voluntad del agente, sino porque éste cesó voluntariamente en su agresión, encuentra la Sala necesario asumir el estudio de fondo del caso porque a luz de la nueva normatividad penal, "cuando la conducta punible no se

consume por circunstancias ajenas a la voluntad del actor o partícipe, incurrirá en pena no menor de la tercera parte del mínimo ni mayor de las dos terceras partes del máximo de la señalada para su consumación, si voluntariamente ha realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla"(inciso 20 del artículo 27 de la ley 599 de 2000). 18 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA ite Pues bien, la figura de la tentativa desistida, también llamada desistimiento o arrepentimiento, se consagró inicialmente en el artículo 15 del Código Penal de 1936, regulación según la cual "al que voluntariamente desista de la consumación de un delito iniciado", se le aplicaría únicamente la pena prevista para los actos realizados hasta el acto de desistimiento si éstos configuraban por sí mismos delito o contravención; en caso contrario se generaba impunidad de la conducta. A la luz de esa normatividad la tentativa desistida presentaba dos modalidades: la primera, cuando el agente simplemente suspendía la consumación del delito por una libre determinación de su voluntad, y, la segunda, cuando el actor después de haber realizado los actos idóneos para producir el resultado buscado se arrepentía y evitaba, mediante actos positivos, el resultado inicialmente perseguido, modalidad que la doctrina llamó "arrepentimiento activo". La figura no tuvo consagración explícita en el Código Penal de 1980, pues la doctrina mayoritaria consideró tal institución como innecesaria, ya que si el arrepentimiento ocurría antes de

que el sujeto iniciara la ejecución de la conducta punible, se presentaba un fenómeno de atipicidad. Por el contrario, si el resultado coincidía con la descripción típica contenida en una disposición que consagraba un delito o contravención, a ese 4íUiea, de 4mÑa 19 Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE5 ,4 te (cid:9) a'eJiieia nuevo tipo penal se debía referir el juzgador, sin necesidad de recurrir a una norma expresa como la del citado artículo 15 del Código Penal de 1936. Tal crítica se formuló por el doctor Reyes Echandía, al presentar la ponencia sobre el tema en el anteproyecto de 1974: "Proponemos que no se legisle sobre este tema, porque consideramos inútil cualquier norma que se refiera a esta especie de tentativa, ya sea que no prevea sanción alguna, ora que se señale determinada pena. "En efecto, si la tentativa desistida no se sancione, carece de razón su consagración legislativa, porque sería tanto como describir un comportamiento atípico, y por ende impunible, y porque su único fundamento válido, servir de puente de otro hacia el arrepentimiento tempestivo, como lo ¡lerna algún autor, es ajeno al contenido propio de un código penal, cuya misión básica es la de describir conductas punibles. Y si se decide sancionaría es también inútil, porque en tal caso la pena se remite a la conducta desarrollada por el agente antes de su desistimiento, en la medida en que ella esté descrita como delito

o contravención, y entonces tal referencia punitiva sobra, porque esa modalidad de la conducta es de suyo punible. (...) "Por las consideraciones precedentes, creemos que ¡a supresión de esta figura no traería ningún traumatismo punitivo y, antes bien, contribuiría notablemente a despejar los equívocos e incertidumbre que actualmente existen en tomo a la disposición legal que la consagre" 20 íta d Whm6éz (cid:9) Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVERA z#ie (cid:9) a'ofida No obstante, la teoría tradicional de la tentativa desistida dejó por fuera la hipótesis en la cual el agente ha manifestado su voluntad de revocar el peligro ya creado, haciendo todo lo necesario para evitar la consumación, que no obstante se ha frustrado por circunstancias ajenas a su voluntad, vacío que se pretendió zanjar con la previsión introducida en el inciso 21 d el artículo 27 del Nuevo Código Penal, que en la exposición de motivos se explicó por el ponente en los siguientes términos: "En el desistimiento, cuando la conducta no produce ningún resultado, por razones político-criminales se prescinde de la pena. Tal es la forma tradicional del desistimiento, por tanto, no necesita regulación expresa, pues basta una interpretación a contrario sensu para estimar excluida la punibilidad. En efecto, si el resultado no se produce por razones imputables al agente, no existiría punibilidad. "El fenómeno regulado en el inciso segundo es diferente. El

mismo apunta a que, a pesar de haber manifestado el agente la voluntad de revocar el peligro ya creado y hacer todo lo necesario para evitar la consumación, ya por razones ajenas a su voluntad se ha evitado la consumación. "Desde el punto de vista político criminal tal situación, donde el agente ha mostrado volver a los cauces del derecho, debe ser tenida en cuenta; toda vez que, si ello no fuera así, en todos los eventos en que el sujeto estime la posibilidad que ya por razones diferentes a su voluntad el peligro ha podido ser revocado, no tendría un estimulo que lo moviera hacia la desactivación del curso causal que ha originado. 21 d o1n4nk7, Casación 18.768 HERNANDO DE JESÚS JARAMILLO RIVE A 9t 910~d ji~ "Sin embargo, se ha estimado que, frente a la tradicional tentativa desistida, no sólo se muestra la voluntad de volver a los cauces del derecho, sino también, principalmente, el agente ha desactivado el peligro. En el evento del segundo inciso, se da lo primero, más no lo segundo, por tanto debe adjudicársele punibilidad a su comportamiento, pero siempre la misma debe ser menor que la tentativa tradicional, esto es la figura regulada en el inciso primero" (Gaceta del Congreso No. 280, pág. 65). Así, a la luz de la nueva normatividad, incurre en menor punibilidad quien desiste voluntariamente de la consumación de la conducta típica querida inicialmente, así el resultado no se produzca por circunstancias ajenas a su voluntad. En tales casos, la menor punibilidad sólo se producirá bajo

el presupuesto de que, simultáneamente con el abandono de su acción, o con el retiro de la contribución prestada en el caso de la complicidad, se impida la consumación del hecho mediante "todos los esfuerzos necesarios", esto es mediante la ejecución de acciones positivas dirigidas a evitar el resultado, así éste no se