CSJ - SP18853(27-09-2002)

República de Colombia

CASACIÓN N° 18.853

CI ARMANDO GAVIRIA ROJAS

Corte Suprema de Justicia

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado ponente: Nilson Pinilla Pínula

Aprobado Acta N° 116 Bogotá, D. C., septiembre veintisiete (27) de dos mil dos (2002). ASUNTO Se resuelve acerca de la admisibilidad de la demanda de casación presentada en defensa de ARMANDO GAVIRIA ROJAS, contra la sentencia del Tribunal Superior de Antioquía que confirmó parcialmente la proferida por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, en cuanto fue condenado por peculado por apropiación y peculado por'uso. HECHOS Entre agosto de 1998 y abril de 1999, ARMANDO GAVIRIA ROJAS se desempeñó como gerente del Hospital San Vicente de Paúl del municipio de Pueblo Rico, Antioquia, estableciéndose que en tal lapso cobró indebidamente, en repetidas ocasiones, viáticos por desplazamientos a Medellín, pagó con dineros oficiales cuentas de su teléfono celular y utilizó en asuntos personales la ambulancia del Hospital. República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 2

C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS

Corte Suprema de Justicia ACTUACIÓN PROCESAL Abierta investigación, la Fiscalía 55 Seccional de Antioquia oyó en indagatoria a César Augusto Arboleda García, al igual que a ARMANDO GAVIRIA ROJAS y el 13 de octubre de

1999 se abstuvo de imponer medida de aseguramiento al primero y decretó la detención preventiva del segundo, sustituida por domiciliaria (fs. 301 y Ss. cd.1). Cerrada la instrucción, el 10 de marzo de 2000 se impuso a ARMANDO GAVIRIA ROJAS resolución de acusación, por un concurso material de 17 delitos de peculado por apropiación, 15 delitos de peculado por uso y 1 de falsedad en documento privado, modificándole la medida de aseguramiento por caución prendaría y precluyendo a favor de César Augusto Arboleda García (fs. 529 y Ss. cd. 2). Esta calificación no fue recurrida. Correspondió adelantar el juicio al Juzgado Promiscuo del Circuito de Jericó, despacho que, celebrada la audiencia pública, el 19 de septiembre de 2000 condenó al procesado como autor de los delitos de la acusación, imponiéndole 48 meses de prisión y de interdicción de derechos y funciones públicas, esta última como "accesoria", y multa por $1'665.534 (fs. 693 y Ss. ib.). Ese fallo fue apelado por la defensa y confirmado el 25 de jnayo de 2001 por el Tribunal Superior de Antioquia (fs. 775 y Ss. ib.), con las modificaciones de absolver por el delito República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 3 CI ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia contra la fe pública y bajar a 38 meses la pena de prisión, por los delitos de peculado por apropiación y por uso, dejando en

ese mismo lapso la interdicción de derechos y funciones públicas, pero con carácter principal y no como accesoria. Esta sentencia es objeto de casación, interpuesta por la defensora. LA DEMANDA Presentada el 29 de agosto de 2001, se acude a la causal primera de casación, para acusar la sentencia "de violar la ley sustancial por la vía indirecta por errónea apreciación probatoria, ya que se incurrió en error de hecho motivado en falso juicio de identidad al apreciar algunas de las pruebas obrantes en el proceso, tergiversando el contenido de las mismas", reconociendo que el recurso está condenado al fracaso si se tratara de hacer una interpretación de las pruebas para confrontarla con la del sentenciador. También denota la censora que en algunos de los peculados "ningún reparo le asiste a la defensa, y encuentra total racionalidad en la apreciación probatoria; no así en otros tantos, en donde se quebrantó el equilibrio racional de la prueba", pasando a discurrir acerca de distintos aspectos de "cumplidos" presentados para el correspondiente cobro de viáticos, sobre algunos de los cuales los falladores "incurrieron en grave error de hecho por errónea apreciación probatoria", al censurar la ausencia de sellos, "requisito que fue abolido por el decreto de supresión de trámites" (D. 2150 República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 4 CI ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia de 1995), o no recordar el acusado los nombres, "o al menos realizar las indicaciones para la ubicación de los funcionarios"

que los suscribieron. Anota que los sentenciadores violaron además, "con este proceder", el artículo 12 del Código Penal actual, en cuanto establece que sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, erradicándose toda forma de responsabilidad objetiva. Los operadores jurídicos presumieron "la mala fe y el dolo del sindicado", porque si bien es cierto que en algunos casos la firma "puede que no acredite fehacientemente que permaneció en la ciudad de Medellín realizando diligencias oficiales", también lo es "que este sólo hecho no deduce la existencia de un peculado", máxime si la Contraloría General de Antioquia suprimió "la necesidad de que el funcionario acreditase la gestión oficial con la imposición de firmas de las entidades donde permaneció". Estima posible "que los cumplidos estuviesen mal llenados, e incluso que en alguno de ellos opere un error frente a su suscriptor, pero esto en modo alguno nos acredita el elemento dolo", que no puede presumirse y es necesario para predicar el punible de peculado por apropiación. No se probó que en todas aquellas ocasiones el doctor GAVIRIA ROJAS no estuviese realizando diligencias oficiales, cuestionando "la razón para sustentar que el día en que aparece cobrando viáticos bajo el amparo de un sello y República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 5 C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia firma de la firma lngenet Ltda.", el sindicado no se encontraba en Medellín en misión oficial. Así, resulta a la libelista "evidente la existencia de una duda

probatoria razonable que no fue advertida, ni señalada, ni admitida por los falladores de instancia y que es necesario admitir en esta alta corporación". Luego de efectuar algunas disquisiciones abstractas, sobre cardinales temas como la potestad de castigar; la garantía de los derechos fundamentales de los individuos "frente al poder arbitrario o de hecho del Estado", cuyo modelo asumido es el social, democrático y de derecho; la sustracción del Derecho Penal de la irracionalidad y la arbitrariedad; la dogmática centrada en la resistencia al poder; el proceso judicial como mecanismo cognoscitivo y de producción de la verdad; y la presunción de inocencia, vuelve a reprochar la defensora el que considera yerro de los falladores "al plantear que en cada caso en que mi poderdante no podía acreditar que se encontraba cumpliendo misiones oficiales en la ciudad de Medellín", devenía un peculado por apropiación, deduciendo concurso material. Como "segundo error de apreciación probatoria" erige que se le haya otorgado valor probatorio a unas cuentas de cobro de telefonía celular, sin advertir que no señalan si se efectuaronllamadas oficiales y corresponden "a un período posterior a que el señor ARMANDO GAVIRIA se desempeñó como fi gerente de la E. S. E. Hospital San Vicente de Paúl de Pueblo República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 6 Cf ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia Rico" (agosto, septiembre, octubre y noviembre de 1999, fs.

453 al 466). De otra parte, ninguna apropiación puede deducirse de la cancelación de llamadas realizadas para garantizar el buen funcionamiento y el servicio del ente estatal. En este sentido también se debió admitir la duda razonable, puesto que si al emitir el fallo no se estableció que las llamadas realizadas desde el abonado celular de GAVIRIA ROJAS eran oficiales o no, no podía predicarse la existencia de peculado por apropiación y menos determinar la cuantía en la forma señalada en la sentencia. En un "Capítulo II", como normas infringidas y concepto de violación, menciona los artículos 232, 237 y 445 del Código de Procedimiento Penal y luego cita dos providencias de esta corporación, para indicar que lo relacionado con el principio in dubio pro reo ha de invocarse "como una violación indirecta de la ley sustancial". Reitera que se incurrió en error de hecho, por falso juicio de identidad, que conllevó rechazar la existencia de la palpable y evidente duda, condenándose a "mis poderdantes (sic), debiendo ser absueltos de todos los cargos por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo". Así, pide casar la sentencia impugnada y absolver a ARMANDO GAVIRIA ROJAS, "por la duda que se presenta en torno a la autoría que se presenta en cuanto a la infracción de la ley penal" (transcripción textual). República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 7

C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS

Corte Suprema de Justicia

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Es inexorable, como siempre se ha señalado, que cualquiera sea la causal invocada, la demanda de casación no es un escrito de libre elaboración, pues debe cumplir las exigencias previstas en el Código de Procedimiento Penal (anteriormente artículo 225, hoy 212 de la ley 600 de 2000, vigente desde el 25 de julio de 2001, 4 días antes de presentarse la demanda). Dentro de tales requerimientos está la enunciación completa de las normas sustanciales que el demandante estime infringidas, pero en este caso no fueron referidas las disposiciones dentro de los cuáles hallaron subsunción las conductas imputadas, como peculado por apropiación y peculado por uso, finalmente contenidas en la sentencia condenatoria, que dentro de la disquisición del impugnante, habrían resultado indebidamente aplicadas. El único precepto del Código Penal mencionado al efecto es el artículo 12 del estatuto actual, en cuanto la casacionista anota que también fue violado "con este proceder" de los falladores, en cuanto señala que sólo se podrá imponer penas por conductas realizadas con culpabilidad, erradicando toda forma de responsabilidad objetiva. Sin embargo, así se está incumpliendo ese otro requisito formal de la demanda, de la indicación "clara y precisa" de los fundamentos del República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 8 CI ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia cargo (art. 212-3 L, 600 de 2000), quebrantándose además los principios de no contradicción e independencia de los cargos, que han de presentarsé'en forma subsidiaria cuando

son excluyentes. En efecto, afirma la libelista que los operadores de justicia presumieron "la mala fe y él dolo del sindicado", porque si bien en algunos casos la firma "puede que no acredite fehacientemente que permaneció en la ciudad de Medellín realizando diligencias oficiales", ese sólo hecho no supone la existencia de peculado, máxime si la Contraloría General de Antioquia suprimió la necesidad de acreditar la gestión oficial fuera de la sede con la imposición de firmas de las entidades donde permaneció. Estima a continuación posible "que los cumplidos estuviesen mal llenados, e incluso que en alguno de ellos opere un error frente a su suscriptor, pero esto en modo alguno nos acredita el elemento dolo", que no puede presumirse y es necesario para predicar el peculado por apropiación, con todo lo cual está conjugando en un mismo cargo y sin la debida precisión, la ausencia de culpabilidad y la atipicidad de los actos reprochados, desconociendo también, por momentos, la existencia de las conductas punibles. Vuelve a censurar la casacionista, como yerro de los falladores, "plantear que en cada caso en que mi poderdante no podía acreditar que se encontraba cumpliendo misiones oficiales en la ciudad de Medellín" devenía un peculado por apropiación, deduciéndole así concurso material, y refiere República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 9 C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia como "segundo error de apreciación probatoria" que se le

haya otorgado valor probatorio a unas cuentas de cobro de telefonía celular, sin advertir qué no señalan si se efectuaron llamadas oficiales y que corresponden a un período posterior al desempeño de GAVIRIA ROJAS como gerente del Hospital San Vicente de Paúl de Pueblo Rico (agosto a noviembre de 1999, fs. 453 al 466). No obstante esa concreción de los pretendidos errores y decir la censora que en algunos de los peculados "ningún reparo le asiste a la defensa, y encuentra total racionalidad en la apreciación probatoria; no así en otros tantos, en donde se quebrantó el equilibrio racional de la prueba", rechaza que se haya condenado a "mis poderdantes (sic), debiendo ser absueltos de todos los cargos por aplicación del principio de presunción de inocencia e in dubio pro reo" (no está en negrillas en el texto original), dejando de lado, además, que al cobro de viáticos sin justificación y al pago con dineros oficiales de la cuenta del celular particular, mencionados en la demanda y no desconocidos en su totalidad, se agregó el peculado por uso de la ambulancia para actividades que no tenían que ver con el servicio. De esta manera, carece abiertamente de sustento que se solicite esa absolución total. De otra parte, no obstante que la impugnante menciona y reconoce que la demanda fracasa si se circunscribe a la propia interpretación probatoria, para confrontarla con la del República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 10 CF ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia fallador, cae en lo que dice evitar, pues radicada la censura

como error de hecho por falso juicio de identidad, alega que el Tribunal se equivocó, pero ho refiere cuáles fueron las razones expuestas por el ad quem al sustentar su apreciación, que sean desvirtuadas por lo que se predica en la demanda. Al no analizar esas razones del ad quem en detalle, con el indispensable objetivo de demostrar en que consistieron las pretendidas distorsiones o tergiversaciones del contenido objetivo de cuáles pruebas, con trascendencia sobre el sentido del fallo, el cargo se queda en enunciados sin potencialidad para remover la sentencia de condena. Se limitó así la censora a incluir sus discrepancias pero sin abarcar todas las imputaciones y tratando de hacer valer la apreciación probatoria que conviene a su causa por encima de la asumida por el Tribunal, no obstante saber que ésta arriba precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, por lo cual se debe demostrar que el fallador es el equivocado en el análisis de las pruebas, con trascendencia definitoria. Por lo demás, adicionalmente a la otra notoria imprecisión de alegar "la duda que se presenta en torno a la autoría que se presenta en cuanto a la infracción de la ley penal" (sic), con lo cual parecería caer en la indefinición de si la incertidumbre gravita sobre la materialidad misma de los delitos imputados, o acerca de la autoría acusada a ARMANDO GAVIRIA ROJAS, la casacionista no sigue el derrotero definido para República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 11

C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia tratar de evidenciar la duda que conduzca a la absolución pedida (cfr. auto de diciembre 19 de 2001, rad. 16.772, M. P. Alvaro Orlando Pérez Pinzón): "Si el demandante tenía interés en que fuera aplicado el principio in dubio pro reo, debía orientar la censura a comprobar que en el proceso existía duda probatoria sobre la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, y que los juzgadores de instancia omitieron su reconocimiento así como las consecuencias jurídicas pertinentes por haber incurrido en errores de hecho o de derecho al apreciar las pruebas; establecido el error y demostrada su existencia, le correspondía mostrar su incidencia en la parte dispositiva del fallo, labor que supone una nueva valoración de la prueba, con aplicación de los correctivos, con el fin de enseñar que de ella no surgía la certeza de la materialidad del hecho o la responsabilidad del procesado, como equivocadamente lo declararon los juzgadores de instancia en los fallos, sino un estado de duda razonable. Lamentablemente, nada de lo anterior hizo el impugnante." Sea de comentar, finalmente y como simple ilustración, que esta Sala sí ha sostenido lo que la defensora deriva de las dos providencias que cita, en cuanto lo relacionado con el principio in dubio pro reo ha de invocarse "como una violación indirecta de la ley sustancial", pero es para el caso de haberse deducido certeza por la errada apreciación de

pruebas que objetivamente no la producían, como se ha alegado en este asunto, pues también es viable aducir violación directa, si el juzgador reconoce que la prueba no es suficiente para superar la incertidumbre, sea sobre la existencia de la conducta punible o sobre la responsabilidad República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 12 CI ARMANDO GAVIRIA ROJAS Corte Suprema de Justicia del acusado y, sin embargo, lo condena, dejando de aplicar la normatividad que impone, en tal situación, absolver. 1 Las consideraciones que se expresaron con antelación, conducen a inadmitir la demanda, de conformidad con lo estatuido en los artículos 212 y 213 de la ley 600 de 2000, con la consecuencia procesal de declarar desierta la impugnación, mediante providencia que adquiere ejecutoria en la fecha en que es suscrita y no admite recurso alguno. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, RESUELVE: NO ADMITIR la demanda presentada en defensa del procesado ARMANDO GAVIRIA ROJAS y, en consecuencia, declarar desierta la casación interpuesta. Contra esta providencia no procede recurso alguno. Cópiese, comuníquese y devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. ÁLVARO LANDO PÉREZ PINZÓN República de Colombia CASACIÓN N° 18.853(cid:9) 13 ,

C/ ARMANDO GAVIRIA ROJAS

Corte Suprema de Justicia

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TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria