CSJ - SP18911(13-10-2004)

Unica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens Proceso No 18911

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobada acta número 088 Bogotá, D.C., trece (13) de octubre de dos mil cuatro (2004). Una vez realizada la diligencia de audiencia pública dentro de la causa seguida en contra de Antonio Manuel Stephens, ex Gobernador del Departamento de san Andrés, Providencia y Santa Catalina, quien fuera acusado como autor de los delitos de celebración indebida de contratos y peculado culposo, procede la Sala a emitir la sentencia correspondiente. HECHOS La Señora Gladis Zarate Cárdenas presentó denuncia penal en contra del para ese entonces Gobernador de San Andrés y Providencia, doctor Antonio Manuel Stephens, con el objeto de que la Fiscalía determinara las posiblesUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 conductas delictivas cometidas en el trámite, celebración y ejecución de diversos contratos, entre ellos el número 119, suscrito el 12 de junio de 1995 con la firma Rodríguez Vásquez Cía. Ltda., que tenia por objeto la construcción de una bodega para almacenar diversos materiales de construcción adquiridos por la Isla. Al Gobernador le fue planteada la necesidad de construir la instalación, que según cálculos valía 227.253.530 millones de pesos, suma que le obligaba a la administración a convocar a licitación pública; sin embargo, con el fin de evitar

esos trámites y contratar directamente, se tomó como base el decreto 245 de abril 10 de 1995, mediante el cual se había declarado el estado de urgencia manifiesta para contratar “estudios, diseños y obras de los sistemas de servicios públicos de acueducto y alcantarillado y tratamiento y disposición de aguas residuales.” En el contrato se estableció un plazo de quince días para la entrega de la obra, que no se cumplió, como quiera que el 7 de septiembre y el 13 de octubre del mismo año, se prorrogó ese plazo, siendo que uno de los propósitos de la contratación, según la administración, era la urgencia de tenerla. Ya iniciada la investigación, el Cuerpo Técnico de la Fiscalía General de la Nación estimó que, tal y como un informe de la procuraduría lo hacía ver, la obra tenía un sobrecosto de 62.737.379 de pesos, sobre los cuales elUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 Gobernador no tuvo el cuidado debido para evitarle perjuicios a la administración.

ACTUACION PROCESAL

1. El 21 de julio de 1996, la Fiscalía delegada ante la Corte, cumpliendo la comisión impartida por el Despacho del Fiscal General, abrió investigación previa que concluyó inhibiéndose de abrir investigación penal el 11 de octubre de 1996 (fs., 60 cuaderno 1) , la cual luego el Fiscal General de la Nación anuló, mediante la suya del 6 de diciembre de 1996

(fs., 83).

2. El 1 de diciembre de 1999, el despacho del Fiscal General, al constatar la posible existencia de sobrecostos, abrió investigación penal (fs., 101).

3. Mediante providencia del 20 de diciembre de 2000, el

(fs., 83).

2. El 1 de diciembre de 1999, el despacho del Fiscal General, al constatar la posible existencia de sobrecostos, abrió investigación penal (fs., 101).

3. Mediante providencia del 20 de diciembre de 2000, el Señor Fiscal general de la Nación resolvió la situación jurídica del sindicado, imponiéndole medida de aseguramiento por la posible comisión del delito de celebración de contratos sin cumplimiento de sus requisitos legales esenciales y peculado culposo (fs., 294 cuaderno 1).

4. El 19 de julio de 2001, se clausuró la fase de investigación y el 9 de octubre del mismo año se acusó al procesado por la posible comisión de los delitos deUnica instancia 18911

Antonio Manuel Stephens 45 celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo (fs., 236 cuaderno 2).

5. Mediante auto del 17 de enero de 2002, la Sala Penal revocó la medida de aseguramiento impuesta al procesado, en consideración a que no se cumplían los fines de la medida de aseguramiento.

7. El 29 de julio de 2002 se celebró la diligencia de audiencia preparatoria (fs., 52 cuaderno 1 Corte) y el 1 de diciembre se dio inicio a la sesión de audiencia pública (fs., 21 cuaderno 4 Corte) . En esta diligencia se reconoció al Departamento de San Andrés como parte civil.

ACTUACION PROBATORIA

1. Con anterioridad a la definición de la situación jurídica se practicaron las siguientes pruebas: 1.1. Se obtuvo copia del contrato 119 de junio 19 de 1995, junto con los documentos anexos (fs., 112 y ss), entre los

1. Con anterioridad a la definición de la situación jurídica se practicaron las siguientes pruebas: 1.1. Se obtuvo copia del contrato 119 de junio 19 de 1995, junto con los documentos anexos (fs., 112 y ss), entre los cuales se tienen la oferta suscrita por la firma Rodríguez Vásquez y Cía. Ltda. (fs., 119), actas de entrega de obra (fs., 125 y 126), acta de la Junta de licitaciones (fs., 127), oferta de la firma Comislas (fs., 132) , pólizas de garantía (fs., 144 y ss) , memorando de la interventoría acerca de consideraciones generales sobre la iniciación de la obra (fs., 156) , copia delUnica instancia 18911

Antonio Manuel Stephens 45 registro presupuestal (fs., 158), solicitud de ampliación de plazo del término inicial (fs., 159) y carta favorable por parte de la interventoría a esta solicitud (fs., 161). 1.2. Informe elaborado por el Profesional Universitario Judicial I, Alberto Montenegro Mora, en el cual se estima un probable sobrecosto en la obra por valor de 62.737.379 pesos (fs., 165 a 176). 1.3. Copia de la providencia de la Procuraduría Regional de san Andrés islas, por medio de la cual se formula pliego de cargos al ex gobernador Manuel Stephens (fs., 180 a 238). 1.4 Declaraciones juradas de: Andrés Brand Mc’nish (fs., 262 a 269) , director del departamento jurídico para la época cuando se suscribió el contrato, quien destaca que le correspondía revisar los contratos, elaborar las minutas, revisar las pólizas de cumplimiento, mas no aspectos económicos, y asistir con voz

departamento jurídico para la época cuando se suscribió el contrato, quien destaca que le correspondía revisar los contratos, elaborar las minutas, revisar las pólizas de cumplimiento, mas no aspectos económicos, y asistir con voz pero sin voto a la junta de licitaciones. En concreto, sobre el contrato 119 de 1995, señala que dado el apremio de contar con un local con las seguridades debidas para almacenar el material que se había adquirido, se acudió a la urgencia manifiesta, pues de lo contrario se corría el riesgo de perder la importante inversión que se había hecho. No cree que existan sobrecostos en la obra y menos que el concepto de un funcionario de la procuraduría, que no conoce de losUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 pormenores de la región, sea suficiente para establecer ese tipo de apreciaciones. Armando José Rodríguez Vances (fs., 273 a 276 ) , contratista de la obra, quien descarta que la misma no corresponda al valor contratado, cree que el Gobernador no tuvo participación en la evaluación económica de la propuesta, pues esos temas por lo general le competen al Departamento Técnico. Estima que se debe evaluar el precio real y las condiciones y circunstancias en donde se realiza la obra. 1.5. Diligencia de indagatoria de Antonio Manuel Stephens (fs., 277 cuaderno 1 Fiscalía ) , en la cual indica la razón de ser de la contratación, vinculada con el apremio de contar con una bodega en donde almacenar los diferentes

elementos que se habían adquirido para la construcción del acueducto de la Isla, que podían perderse de no tomar una urgente decisión, como fue la de construir una bodega prefabricada, cuya contratación se realizó con apoyo en la urgencia manifiesta que antes de había decretado, tal y como se lo aconsejaron sus asesores inmediatos, entre otros el jefe de la unidad jurídica del departamento, luego de lo cual y después de analizada la propuesta económica por el quipo técnico, suscribió el contrato. El Gobernador, dice, sin desentenderse de su responsabilidad, confía en sus asesores y trabaja con la seguridad de que ellos lo harán con esmero y dedicación,Unica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 como confió siempre que lo haría el asesor jurídico, en quien estaba depositada buena parte de su actividad, y como en su momento creyó que lo había hecho todo su equipo - y aun lo cree -, con ocasión del proceso contractual consignado finalmente en el contrato 119 de 1995. No cree que el concepto de la procuraduría, que habla de posibles excesos en el precio, corresponda a la verdad, pues se trata de una obra que vale lo que se pagó, y solo la falta de conocimiento de las condiciones en donde se realiza la contratación, puede explicar ese tipo de afirmaciones infundadas.

2. Con posterioridad a la definición de la situación jurídica. 2.1. Se obtuvo copia del Presupuesto de rentas y gastos del departamento de San Andrés y Providencia para la vigencia de 1995 (fs., 327) , acta de posesión de Antonio Manuel Stephens como gobernador (fs., 376) y copia del proceso disciplinario que se siguió en su contra en la

Procuraduría Departamental.

vigencia de 1995 (fs., 327) , acta de posesión de Antonio Manuel Stephens como gobernador (fs., 376) y copia del proceso disciplinario que se siguió en su contra en la Procuraduría Departamental. 2.2. Declaración de Sulima Charrys Cardona (fs., 21 cuaderno 2). Contralora del departamento para la época de la contratación, quien recuerda que sobre la declaración de urgencia manifiesta tuvo que pronunciarse, como le corresponde a todo Contralor hacerlo, encontrando irregularidades en su tratamiento, mas no le consta nadaUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 sobre el contrato, salvo que con base en la urgencia manifiesta se contrató con la firma Rodríguez Vásquez. 2.3. Declaración de Nayib Omar Fakih Said (fs., 35 cuaderno 2), Director del departamento de Planeación para la fecha de la contratación, quien señala que la única relación con el contrato la tuvo como miembro de la Junta de licitaciones, por la cual conoció de la necesidad de construir una bodega para almacenar materiales, sin que haya tenido algo ver con su legalización o ejecución, pues estos temas le correspondía tratarlos al Secretario de Desarrollo y al Jefe de la Unidad de Servicios.

8. En el juicio Durante la audiencia preparatoria se ordenó trasladar como prueba copias del proceso 17392, relacionadas con la declaración de urgencia manifiesta; así mismo se estimó necesario aportar copia de los documentos relacionados con la interventoría del contrato 119 de 1995, copia del decreto

283 de 12 de octubre de 1993 por medio del cual se establecen las funciones de la Unidad administrativa especial de Control de servicios públicos y de las disposiciones que lo modificaron, copia de la resolución 3225 de 1995, por medio de las cuales se establecen las funciones del Director de la Oficina Jurídica, copia de los actos administrativos que establecen las funciones de la Junta de licitaciones, copia del acta 015 en la cual se examinó la necesidad de celebrar el contrato 119 de 1995.Unica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 Se ordenó recibir las declaraciones de Blas Miguel Valdés Contreras (fs., 22 cuaderno 2 Corte), Jefe de la Unidad de administrativa de control de servicio al público, durante la época de la contratación, y de otros cuyas declaraciones no fue posible recaudar.

8.2. Durante la diligencia de audiencia pública se recepcionaron los testimonios de los Ingenieros José Antonio Acuña Saleh y Jorge Iván Ortiz, personas vinculadas a la residencia e interventoría del contrato.

AUDIENCIA PUBLICA

Intervención el Fiscal Delegado. En concepto del Fiscal Delegado, las conductas que se le imputan al funcionario acusado, tal y como se plasmó en la resolución acusatoria, son dos: la celebración indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales y peculado culposo. La primera de ellas está ligada con la expedición del decreto 245 del 10 de abril de 1995, por medio del cual el ex gobernador decretó la “urgencia manifiesta”, hecho que se

constituye en precedente fáctico de la conducta, pues si por haber expedido éste decreto el procesado ya fue condenadoUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 por el delito de prevaricato, queda claro que el antecedente de la contratación tiene como fundamento un hecho ilícito. En éste sentido, y por razones metodológicas, el Señor Fiscal estima que el decreto 245 de abril 10 de 1995, por medio del cual se declaró la urgencia manifiesta, es infundado, pues tenia suficiente espacio de maniobra para contratar, de modo que lo que se hizo en nombre de la prontitud y de la necesidad, con apoyo en ese decreto, en realidad no tenía razón de ser, no era imperioso y menos urgente. En conclusión, la contratación se podía realizar mediante las atribuciones que se tienen para épocas de normalidad (ley 80 de 1993) , pues el contrato número 119 de junio de 1995 no responde a la necesidad de conjurar la parálisis de un servicio público, ni a evitar actos que ponen en riesgo el servicio, lo cual demuestra que la contratación, apoyada en el concepto de urgencia manifiesta, tan solo era un pretexto para no realizarla en el marco de los principios generales que inspiran la contratación estatal. En otros términos, si el contrato 119 enarbola como fundamento una urgencia manifiesta que es inexistente, entonces ello indica que se vulneraron de plano todos los requisitos legales esenciales de la contratación, cuando tenía la posibilidad de contemplar otra opciones, como postergar la

entrega de materiales previamente adquiridos, por ejemplo, o arrendar un inmueble para almacenar los bienes, en lugar deUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 acudir a un procedimiento que no correspondía a la situación y a la necesidad. Una situación como la que se esboza no se puede eludir acudiendo al socorrido concepto de confianza. En efecto, la interventoría no se puede incorporar a la junta de licitaciones, como se pretende hacer ver para demostrar que también ellos estuvieron en acuerdo con la contratación, que luego la junta de licitaciones evaluó en su conveniencia, en su necesidad y en sus costos. No, la interventoría actuó después de haberse celebrado el contrato, de tal manera que no podía conceptuar a favor de la contratación, como lo dijeron los ingenieros interrogados, y de otra parte el Gobernador sabía - pues no en vano expidió el decreto 503 de 1995 -, de la indelegabilidad de sus responsabilidad, pues en el artículo 4º, del decreto citado se consignó que “los estudios, conceptos y recomendaciones de la Unidad Asesora de licitaciones no son de obligatorio cumplimiento para el Gobernador.” La celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales esenciales está descrita como punible en el artículo 146 del decreto 100 de 1980 y en el 410 del código penal de ahora, pero teniendo en cuenta la época en que se cometió la conducta, la norma que rige el proceso de

adecuación típica es la primera. Claro, porque aun cuando en esta última disposición se omitió hacer referencia al propósito de obtener provecho ilícito, no por ello la conducta deja de adecuarse a la descripción típica.Unica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 En efecto, el propósito de favorecer a otro y el provecho no tiene una vinculación estrictamente patrimonial, pues esa finalidad también dice relación con la manifestación de voluntad de favorecer a otros, como ocurre cuando se les impide a terceros participar en un proceso imparcial y transparente, para lo cual la licitación pública es fundamental; el provecho es algo mas que la búsqueda de un incremento patrimonial, es una tendencia anímica que surge del contrato, así no se haya demostrado un acuerdo entre el contratista y el contratante. Ese interés surge de hechos reales: de la declaratoria de urgencia manifiesta que contamina el contrato y mediante la cual se logra pasar por alto requisitos esenciales de la contratación, que termina con la perdida de 62 millones de pesos para la entidad contratante y sobre los cuales la Fiscalía acepta que no pudo demostrar el acuerdo entre el contratista y el contratante, aun cuando si se constató, en su sentir, el sobrecosto, tanto con el experticio rendido al interior del proceso disciplinario, como con el concepto del Cuerpo Técnico de Investigación. Estando, entonces, dentro del ámbito de sus deberes, el Gobernador “nada hizo para verificar el cumplimiento de los requisitos legales esenciales y aun con esa pretextada y simulada urgencia manifiesta, tampoco se pronunció sobre

los sobrecostos en relación con precios oficiales”, de manera que generó riesgos que se traducen en daños para laUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 administración pública, “no solo en la contratación ilegal sino en el interés patrimonial que es lo que configura la conducta punible concurrente de peculado culposo.” Si al doctor Manuel Stephens como Gobernador del departamento y como supremo director de la actividad administrativa - que no podía delegar en juntas -, le correspondía controlar la ejecución del contrato, al no hacerlo violó el deber objetivo de cuidado generando una pérdida de mas de 62 millones de pesos para el patrimonio de la Isla, incurriendo en el delito de peculado culposo. Intervención del Ministerio Público. En su criterio, no existe mayor claridad en punto del proceso de adecuación típica, pues la ley 80 de 1993, en sus artículos 24 y 26, y la ley 200 de 1995, en su artículo 40, le imponen al funcionario el deber de no desviarse del interés general, supuesto éste que a su juicio, es el núcleo de la conducta, pues la conducta del ex gobernador estaría cifrada en beneficiar a la firma contratista. Todo el proceso de contratación que se realizó acudiendo a la figura de la urgencia manifiesta; el haber extendido los plazos en lugar de haber optado por otras determinaciones, como la declaratoria de caducidad del contrato; el haber aceptado las pólizas tomadas por un valor inferior al contratado, son secuencias que demuestran un

interés evidente por evadir el sistema de licitación y losUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 mecanismos que le brindan trasparencia y objetividad a la contratación estatal, con el fin de favorecer a la firma que al final fue seleccionada. Este interés es sustancial en la estructuración del tipo penal e implica que la adecuación típica corresponde al delito de interés ilícito y no al de celebración de contratos sin cumplimiento de requisitos legales, como la acusación lo ha considerado. Intervención de la apoderada de la parte civil. Acogiendo los conceptos tanto del señor Fiscal, como del Ministerio Público, la parte civil estima que es de claridad meridiana la forma como se violaron los principios de la contratación estatal, razón por la cual se debe indemnizar al departamento por los perjuicios causados con la conducta, que como se alcanza a percibir en el proceso, según los dictámenes que obran en el mismo, se estiman en algo mas de 63 millones de pesos. Intervención del procesado. Sin hacer alusión a cuestiones jurídicas, por no ser abogado, el procesado señala que su único interés ha sido el de servir a la comunidad, como lo hizo durante sus 25 años de vida profesional, con honradez y sin ningún ánimo de lucrarse en su propio beneficio.Unica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 Al firmar el contrato 119 de 1995 no pretendía favorecer a nadie, ni evadir los requisitos de la contratación, sino atender las recomendaciones de la Junta de licitaciones, todo con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la isla y de defender el patrimonio del Departamento. Intervención del defensor. En relación con el delito de celebración indebida de contratos, la acusación, desde la perspectiva indiciaria, se

con el fin de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la isla y de defender el patrimonio del Departamento. Intervención del defensor. En relación con el delito de celebración indebida de contratos, la acusación, desde la perspectiva indiciaria, se apoya en los siguientes elementos: la declaratoria de urgencia manifiesta, la evaluación económica, las demoras en la ejecución del contrato, la inexistencia de disponibilidad presupuestal y la constitución de las pólizas de garantía. Sobre la urgencia manifiesta ya se ocupó la Corte, de manera que lo que importa es mirar la relación entre ella y el contrato 119 de 1995. Al respecto, debe destacarse que en el acta de la junta de licitaciones, se aprecia que al gobernador se le recomendó la construcción de la bodega y que se le aconsejó hacerlo con apoyo en el decreto 245 del 10 de abril 1995, mediante el cual se había declarado la urgencia manifiesta. Ello quiere decir que para la fecha en que se expidió el decreto nadie estaba pensando en contratar, ni en eludir requisitos legales, pues la necesidad de contratar surgió después. Debe anotarse, como se deduce de la declaración de Jorge Iván Ortiz , quien recomendó la construcción de laUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 bodega, que él llegó a la Isla en el mes de junio de 1995, luego no se puede pensar que la idea de contratar surgió a la hora de expedir el decreto 245 de 1995, sino mucho después.

No existe, pues, una relación causal entre el decreto y el contrato como la misma fiscalía lo reconoce en la resolución acusatoria, al indicar que “el acto administrativo que declaró la urgencia manifiesta no hace relación de manera puntual a la necesidad de realizar la obra contratada”, razón por la cual no se puede intentar deducir del decreto mencionado el dolo atinente a la indebida celebración del contrato 119, salvo que a las ya conocidas clasificaciones del dolo se le agregue una nueva: la del dolo retroactivo. Si la idea de contratar surgió del colectivo, de la junta de licitaciones y no de Manuel Stephens, ello demuestra que no existió ni dolo ni confabulación alguna entre el Gobernador y los miembros de la junta. Si acaso lo que se le podía censurar al procesado es no tener mas cautela en la contratación y mas diligencia a la hora de invocar la urgencia manifiesta, lo cual no es delito, pues no está prevista la celebración indebida de contratos culposa. No se debe olvidar que en medio de todo estaba la figura de Andrés Luis Brand, asesor jurídico desde la Gobernación anterior, quien a pesar de conocer ampliamente el tema contractual, no objetó la decisión de la junta de celebrar el contrato con apoyo en la declaración de urgenciaUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 manifiesta, y si él no lo hizo, con qué argumentos podría hacerlo el Gobernador Stephens. Con todo, de admitirse que él tenía el especial deber de controlar lo relacionado con la

contratación, a lo sumo el no hacerlo, o el no haber obrado con la diligencia debida, no puede ser tema para abordar la conducta desde la perspectiva dolosa que se le imputa. En la resolución acusatoria se afirma que la ilicitud de la conducta es evidente y que la ilegalidad de la contratación persistiría aún considerando la legalidad del decreto que decreto la urgencia manifiesta, como se deduce del hecho de que no se analizaron los precios del mercado - que es requisito esencial de la contratación -, y de no mediar un estudio económico sobre el particular, además de que no se allegaron los listados de los análisis de precios unitarios, que son la base fundamental para evaluar verdaderamente los costos de una obra conforme lo advirtió en su momento la Procuraduría. Pero este análisis, relacionado con la evaluación económica, no es de la incumbencia del Gobernador, sino de la Junta de licitaciones, que no fue creada por el doctor Stephens, como equivocadamente se cree, sino por el ex gobernador Simón González. En efecto, en el artículo 2 del decreto por medio del cual se creo la Junta de licitaciones, se dice que es obligación de ésta, “analizar los cuadros comparativos y las ofertas, solicitar los soportes y los estudios técnicos que estimen convenientes para la emisión del concepto de acuerdo con los criterios contemplados en elUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 decreto 222 de 1983 y demás normas que regulen la contratación administrativa.”

A pesar de las reformas que se le hicieron al decreto a través del resolución 001 de enero de 1994, con el fin de adecuar la disposición a los principios de la ley 780 de 1993, se conservaron las obligaciones de la junta relacionadas con la de “estudiar los informes de evaluación de las propuestas y las observaciones que de esto realicen los proponentes dentro del término ordenado por el numeral 8 del artículo 30 de la ley 80 de 1993, así como la de “emitir concepto sobre el resultado de las evaluaciones y recomendar al señor Gobernador la celebración de contratos”. Precisamente esta función fue la que cumplió la Junta y así fue consignado en el acta número 015 correspondiente a la sesión de la Junta de licitaciones y adjudicaciones celebrada el 23 de mayo de 1995, en la cual recomendaron contratar con la firma Rodríguez Vásquez y Cía Ltda. El hecho de que a esa sesión no hubiese concurrido el ex gobernador demuestra que él no participó en ese tipo de decisiones, por la sencilla razón de que la competencia en esa materia le correspondía a la Junta y no estaba por lo tanto dentro de las atribuciones legales del Gobernador. Esta situación, a juicio de la defensa, fue aceptada por la Corte, cuando en la audiencia preparatoria consideró, ante el pedido de la defensa de que se aportara el manual de funciones del secretario de desarrollo, que “en el procesoUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 obra abundante prueba de carácter testimonial y el mismo

procesado hace referencia a ello en su diligencia de injurada, que la evaluación de las propuestas era competencia de un Comité conformado por el secretario de desarrollo, el jefe de la Unidad administrativa de control de servicios públicos y otros funcionarios.” De éste modo, la defensa estima que es equivocado el planteamiento del Señor Fiscal cuando le imputa al procesado una conducta que no estaba en el ámbito de sus funciones realizar, pues todo demuestra “que quienes tenían el deber de llevar a cabo las evaluaciones eran los miembros de esa junta, quienes en virtud de esa obligación adquirieron la posición de garantes que permitiría fundamentar respecto de ellos un juicio de reproche por la inadecuada ejecución de ese deber.” Si a ello se agrega, como el material probatorio lo demuestra, que la idea de la construcción de la bodega no surgió de Manuel Stephens, sino del su cuerpo de asesores y de la firma interventora, y que el análisis de las propuestas lo hizo la Junta de licitaciones, entonces no se puede sino inferir que él no desplegó ninguna conducta indicativa de una intención de celebrar un contrato sin cumplimiento de requisitos legales. El tercer hecho, relacionado con las demoras en la ejecución del contrato, obedece a que el contratista invocó problemas relacionados con la construcción de la estructuraUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 metálica y con un periodo de lluvias que les impidió cimentar debidamente el terreno, que la interventoría encontró razonables y justificadas, por lo cual recomendó a la doctora

Mery Miranda Cueto proceder de conformidad con esa situación. Seguramente tienen mucho mas fundamento las razones que tuvieron los interventores -ingenieros de vasta experiencia, vinculados a obras de gran magnitud, como la Hidroeléctrica de Urrá -, que las del Señor Fiscal, por lo cual la administración no dudó en aceptar sus recomendaciones y prorrogar el plazo de entrega de la obra. Estima la defensa que el argumento del señor Fiscal, según el cual la época invernal y los problemas relacionados con el transporte y construcción de la estructura metálica eran previsibles (demostrativos además de que la obra no podía cumplirse en quince días), y que de esa previsibilidad se infiere el dolo del acusado, es un curioso razonamiento que estructura el dolo sobre la base de la previsibilidad, que es un elemento propio de los delitos imprudentes, que como tal supone demostrar la previsibilidad de la época de las lluvias o los avatares de la construcción y del transporte, lo cual por supuesto no está demostrado en el expediente y por lo tanto no puede construir el “dolo virtual” de que habla la fiscalía. Es mas, estos problemas están relacionados con la fase de ejecución del contrato, que como tal están por fuera del tipo que se le imputa a su defendido, pues la celebraciónUnica instancia 18911 Antonio Manuel Stephens 45 indebida de contratos sin cumplimiento de requisitos legales sanciona el trámite, la celebración y la liquidación ilegal, mas no la ejecución, como la misma Corte lo ha aceptado, entre

otras, en la providencia del 20 de mayo de 2003. El cuarto hecho, relacionado con la inexistencia de disponibilidad presupuestal, no tiene la importancia que se le atribuye. En primer término, no le corresponde al Gobernador expedir ese tipo de documentos, sino al jefe de Presupuesto, quien además admite que en ese año no expidió ninguno; y en segundo término, el contrato tenía la debida reserva presupuestal y se ejecutó con cargo a la misma, de manera que este es mas un problema de forma que de sustancia. En cuanto a la pólizas de garantías, es claro que el contratista las tomó de conformidad con lo dispuesto en el artículo 17 del decreto 679 de 1994; por consiguiente, el supuesto indicio que la Fiscalía esboza, simplemente no existe. El delito de peculado culposo se pretende estructurar sobre la base de un sobrecosto en las obras, que estaría respaldado en el dictamen emitido por un funcionario de la Procuraduría general de la Nación; que posteriormente recibió el aval del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía general de la Nación. Entre sus fundamentos, o fuentes, se tiene la referencia a los precios que contemp