CSJ - SP18915(29-11-2001)

S..iguucJi Instij1)Cia Ni.i. 112.5i5

..PI..JLI1W CC)ItRERAS CORTES

3AJJ.. Dl C:AAClON P:NAL tFJQ

PJ. EDGAR H.OMYJANA JHU.ML[.O iroEdo Ac1; No. 1Pt

[3oQoE E.). ç:., VOinEinI.IOVC (29) (10 flOVIOInbIO de dos rnH uno (2.001). VISTOS Procede la Sala a i eolver el recurso de apelación irilerpuesto de manera subsidiaria por el procesado Dr. JULIAN COUWERAS CORTES Fiscal 3 Local de Soledad , contra la providencia del 6 de agosto del corriente año, rnedianl:e la cual Ja Sala Penal del Uribunal Superior, del Distrito Judicial de BarranquUla, negó la revocatoria de la detención domiciliaria que por el delito de cohecho impropio lo afecta.

ANTECEDENTES PROCESALES

Síi.,umJa Instancia Nu. 18.91 5 .JUIJ/\N CONTRERAS CORTES j [:1 9 do marzo del couioi ie año, el Fiscal 1 cio la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de l3an'anqtlla, profirió resolución de acusación en contra del Dr. JULIAN CONTRERAS CORTES, como autor del delito de cohecho impropio requla(;l(:) por el artículo 142 del Código Penal derogado, decisión conflrniada por la Unidad de Fiscalías ante la Corte Suprema de Justicia el 21 de mayo de este año Contra el procesado pesa medida de aseouramkmto de detención

domiciliaria. Ejecutoriada la resolución de acusación el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla coiiió el traslado previsto en el artículo 446 del Código l:)rocesal Penal, realizó la audiencia preparatoria e inició la audiencia pública de corI[oITniclacI con las nuevas disposiciones del Código Procesal Penal.

2. Cursando el trrnite de la causa, el procesado Dr. JULIAN MONTRERAS (:;ORTES, solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento, apoyado en los siguientes argunlentos: En aplicación al principio de favorabilidad, pide se continúe regulando la conducta a él atribuida con el artículo 142 del Código Penal derogado, de preferencia al artículo 406 del actual Ordenamiento Penal Sustantivo, en atención a que anteriormente el cohecho impropio era sancionado con prisión de 3 a 6 años yatiora de 4 a 7 años.

J i?- 5iuxida Iri L,srmjj No. i89l5 Jul .1/N CONTRERAS CORTES Corno el artículo 35/ del código de Puoceciimier,J.o Penal que impen, exkmn para resolver situadÓn jurídica que el castiqo previsto para el cielito no sea inferior a 4 años y el tipo penal a él imputado no alcanza ese tope, cierna nda se revoque la medida de asequramienl:o que pesa en su contra y en consecuencia se le devuelva la caución pre;tada lI#:ClSK)N .AElJW)/ El 6 do agosto del presento año, la Sala Púnal del Tribunal Superior del Distrito ,Judicial de Eiarranquilla, se abstuvo de revocar fa detención

domiciliaria. Del cotejo (10 fas 5.1lIciOí1e5 prevista; PrJ el delito de cohecho impropio tanto en el anterior, COifiO en el Código Penal vigente, irtAere el Tribunal,- que no obstante aumentar la sanción la nueva normatividad y de converger las exigencias probatorias en 105; dos Códko Pr ocesa les Penales, es imperativo resolver la situación jurídica con detención preventiva. En consecuencia, considera, en este evento no os posible dar aplicación al principio de íavorabiliclad, por cuanto el delito atribuido al procesado en ambos estatutos procesales (.,orilleNtarl a la imposición de la detención preventiva. Partiendo de lo aseverado por esta Sala oJo la Corte en providencia del 26 de julio del corriente aí'io. con ponencia del Magistrado [)r CARLOS ::. L. .çAç4 ¿ 121 Se qura did kstzincia Nu. 13.915 Jut.UN (;()N MERAS CON ¡ES EDUARDO MEJIA ESCOBAR, atirieril.e a que aplicación del principio de Ofl favorabilidad es posible combinar las normas sustanciales penales anteriores con las procesales actuales, considera el Tribunal, que en este caso no procede la aplicación de este principio en vii tud a que en las dos legislaciones el delito endilgado al procesado acarTea la imposición de detención preventiva corno medida de asegura,niento, sustituible por fa domiciliaria. FUNDAMENTOS DE LA IMP(JGNACØON Contra esa decisión el procesado CONTR ERAS CORTES interpuso

los recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales sustentó de la siguiente rna nora: Confrontando nuevamente el texto de las dos disposiciones sustanciales que describen y sancionan el tipo penal de cohecho impropio, concluye que el artículo 142 del derogado Código Penal es el llamado a regular la conducta reprochada, por prever mentor pena frente al artículo 406 M actual Código Penal. Ahora, comoquiera que las normas del Código de Procedimiento Penal son de orden público y el numeral 1° del articulo 357 sólo obliga a resolver situación jurídica en delitos sancionados con prisión no inferior a 4 años y el cohecho impropio no está relacionado en la lista del numeral 20, reclama el procesado, sea revocada la dotonción domiciliaria que lo viene afectando. 3ij.ividzi in!ltmliJ rri. 11,3.915 I/N C(.)NTREFL/\S CORTES Reitera que en oslo c55(.) es viable combinar las normas del anterior Código Penal con las del Código Procesal viqeute, corno lo pregona la decisión de esta Sala rernemnorda por la providencia combatida, pero dándole un sentido diferente al que lo olorqó el Tribunal. ¡4LE(ACiON DE NO El Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla que actúa en la causa, hizo saber su criterio sobre el tema controvertido, solicitando la revocatoria (Je la medida de aseguramiento. Efectivamente, arqumnenla que observando el principIo (Jo Tavorabtlkiad forzoso es aplicar el artículo 142 del Código Penal abrogado y el actual

Código de Procedimiento Penal en relación con las medidas de asegura miento, por cuanto siendo sancionado el cohecho impropio C:On prisión no inferior a 3 años no hay lugar a resolver situación jurídica acorde con las nuevas normas. RUFO QUE NIEGA LA REPOSICION Con auto del 10 de octubre del con ienite alio la Sala Penal del Tribunal Superior de Barranquilla negó la reposición cJel auto atacado. dJ(cid:9) ¿ No. i8.!J'l5 .JI lIJAN (X)iTREUA5 CORTES Afincado (3f1 autotelsi I1iCi(.)I)a les, 01 fíibiiiial u ((.IÍWII[.1 que OF) 01 ProC€"30 de selección de la ley mas fvorabIe k sti vedado cns1ruir una tercera ley con fracciones de las not mas confi untadas, debiendo por el contrario aplicar, en su inteciridad la ley mas benigna. Con el ánimo de refutar algunos argumentos del Fiscal que actúa en el proceso, afirma el Tribunal, que en este caso la condena a imponer no puede partir cJel mínimo por, cuai ib en la acusación se imputaron circunstancias genéricas de agravación, amen de que la Corte viene sosteniendo que para (31 erecto también se debe tener en cuenta la gravedad y modalidades del delito, junto con la personalidad y el grado de culpabilidad del agente. Agrecia luego, que la Sala si tuvo en cuenta la variación del mínimo de la pena de 2 a 4 aíiosoxici¡do por el Código de ['rocedimierito Penal para

imponer medida de asequrarnierito, atendiendo que el nuevo Código Penal siguió considerando el cohecho impropio como un delito grave elevando la pena de 3 a 4 años y el ('I'ódigo de Procedin,ieni.o Penal mantuvo la medida de asegura miento de detención preventiva. Bajo el amparo de los razonamientos hechos por la Corte en las providencias del 26 de julio y 3 de septiembre del corriente ario, con ponencias de los Magistrados [)octores CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR y JORGE ANIEJAL GOMEZ (3A1.LEGO, considera el a quo improcedente aplicar el principio de favorabilidad en este caso porque incrementada la sanción tic! cohecho impropio y mantenida la medida de edT2 (cid:9) ¿ !ÁM 4Z4L iejunda InLncia No.1 8.915 JIJUAN CONTRERAS CORTES asegura miento cii la nueva legislación penal, se estaría creando irregularmente una tercera ley. Dice, por último, que en el mismo sentido esta Sala decidió una petición análoga el 25 de septiembre do 2.001, con ponencia del Magistrado

Dr. NILSON PINI!..LA PINILLA.

Concedió el recurso de apelación en el efecto devolutivo, interpuesto de manera subsidiaria. ALEGATOS ADICIONALES DE LOS NO RECtJRRETES Haciendo uso del traslado ulterior, a la negacíón de la reposición el Fiscal Primero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla, presentó los siguientes argumentos en procura de la nOV(:)Catoíia de la medida de

asegura miento. Precisa que en el evento en que mi delito de cohecho impropio se haya realizado cmi vigencia de los nuevos Códigos Penal y de Procedimiento Penal, será forzosa su aplicación y en consecuencia será menester resolver situación jurídica con detención preventiva porque la pena mínima es de prisión de 4 años; empero, corno ocurre en este caso, que los hechos sucedieron en vigencia de la anterior legislación penal, agrega, se deben aplicar por favorabilidad los artículos 142 del anterior Código y 357 deI 12Segunda Intim'ia No. 18.915 JULIAN CONTRERAS CORTES Código de Procedimiento Penal que rige, dado que la pena mínima sería de 3 aiios sin que se deba resolver, la situación jurídica. Encuentra que la providencia dictada por la Corte y citada como apoyo por el Tribunal no se aviene al caso en estudio, en razón a que allí trata el delito de prevaricato por acción, injusto que en los dos Códigos de Procedimiento Penal aparea detención preventiva y de combinarse las normas penales con las procesales el resultado sería el mismo, es decir, perviviría la medida de aseguramiento. Igualmente rechaza los argumentos expuestos por el a quo relativos al método aplicable para dosificar la perla, por, considerarlo innecesario para determinar el mínimo de la sanción prevista en cada tipo penal, con el fin de establecer si se debe a rio resolver situación jurídica; labor en la cual tienen incidencia las agravantes y atenuantes específica o qenónicas (le la parte especial del Código Penal que modifiquen los límites punitivos, de acuerdo

con lo afirmado en el auto del 26 de julio de 2.001 con ponencia del

Magistrado Dr. CARLOS EDUARDO MEJIA ESCOBAR.

Tampoco comparte la afirmación de estarse promoviendo la creación de una tercera ley, por cuanto no se está tomando parte de la norma que regula el cohecho impropio con la que actualmente lo tipifica, ni mezclando fragmentos de los artículos 397 y 357 del anterior y nuevo Código Procesal Penal. ¿ •ç;1 '4 .;rt,tuHJd iJ)StzII,ia No. 18.915 ..JIll UN CONTRERAS CORTES l:'Eq)ria que su aspiración está dirigida a que SO aplique integralmente el artículo 142 del Códkio Penal anterior y cataIrnente el artículo 357 del Código de Procedimti iento Penal que rige, acatando corno corresponde el principio de favorabilidaci. Estas rzonea son las que lo sirven de soporte para demandar la revocatoria de la detención domiciliaria que cubre al acriminado.

CONSDEPClO\JrS DE LJ SALA

1. El principio de legahdad hace parte de los cimientos de la estructura de lodo Estado de Derecho, con mayor razón de aquellos que corno el nuestro se reputa Social y II)omocrático (le Derecho, el que en materia penal se traduce en la ni•xima que ludo acto se reirá por la ley que impera cmi ese momento Ierripus reqit actum", es decir, por regla .ierieral no procede la aplicación extraacliva de la ley penal retroactivo o uliractiva •-, salvo en el

ftnómneno cJe la sucesión de leyes en donde se aplicará la que prevea mayores ventajas para el procesado. Significa lo anterior, que el principio do favorabilidad siendo la excepción de dicho apotegma leqiiinia al funcionario judicial para aplicar normas penales derogadas a conductas ocurridas en su vigor y preceptos imperantes a comportamientos acaecidos a riles de su imperio, en tanto beneficien al reo. P,,,T,Vt<rSO6 ¿EIz r q Sjtindzi Instancia No. 15.515 JUUN CONTRERAS CORTES El artículo 29 de la(cid:9) f:)liii.a cotmatjra tales principios cuando Prescribe que nadie podrá ser, ¡uzciado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le impula y que en materia pena) la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. A su turno el artículo 611 del Código Penal reglamentó el principio de favorabiliciad en lo que concierne a las nonnas sustanciales y el 6° del Código Procesal Penal en lo atinente a la ley procesal con efectos sustanciales. Cori la entrada en vigor, de los nuevos Códigos Penal y de Procedimiento Penal y al modificar éste último el instituto de las medidas de aseguramiento restringiéndolas a la detención preventiva, único caso en el que será obligatorio resolver situación jurídica, han proliferado los casos en donde se hace necesario reexaminar la situación del procesado de cara al principio de favorahilidad, corno ocurre en este asunto. Para seleccionar las normas aplicables al caso importa tener en

cuenta que el principio de favorabilidad opera tanto para tas normas materiales como para las procesales cori efectos sustanciales, razón por la cual la Sala ha venido insistiendo en la procedencia de dinamizar las disposiciones del Código Penal anterior con las del Código Procesal. En el prescrito asunto, es fácil colegir que la norma sustancial aplicable os o) artículo 142 del Código Penal abrogado, modificado por el ema Srnun (z. - 3 Suutiiij Instihci No. 151315 JULIAN CONTRERAS CORTES artículo 23 de la ley 190 de 1.995, en razón a que ofrece mas beneficios al incriminado comoquiera que sanciona el delito de cohecho impropio con prisión de 3 a 6 años, mulla de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas poiel mismo término do la pena principal, mientras que el articulo 406 del nuevo Ordenamiento Penal incrementa el castigo de 4 a 7 años de prisión, conserva la mnulta de 50 a 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes y aumenta la inhabilitación para el ejercicio (Je derechos y fi.mcionos públicas de 5 a 8 años. De otro lado, al comparar las normas que disciplinan las medidas de aseguramiento en los dos Códigos de Procedimiento Penal, se descubre que las actuales favorecen al endilgado en virtud a que atendiendo a la pena prevista de 3 años en el anterior Código Penal aplicable corno atrás se vio por favorabilidadno se debe resolver situación jurídica según el numeral 10 del artículo 357, tampoco por virtud del numeral 7-0 ya que el cohecho

impropio no está allí relacionado y tampoco existe constancia cmi el proceso que contra el encausado exista sentencia condenatoria ejecutoriada por delito doloso o preteninitericionial sancionado con prisión; al paso que con arreglo a lo normado por el artículo 397 del anterior Código Procesal Penal, inidefeciiblemerite la medida de aseguramiento a imponer es la detención preventiva por concurrir 3 de las causales allí previstas: estar sancionado el delito con prisión mayor a 2 años, estar, incluido el cohecho impropio en la 30 relación del numeral y haber sido capturado el procesado en flagrancia por . un injusto que tiene prevista pena do prisión, según el numeral 511 12 Si,jeui ¿i

.Sm&, MM

Segunda Instancia No. .18.915. JULIAN CONTRERAS CORTES ; Ante esta situación es evidente que el Tribunal se equivocó al negar la revocatoria de la detención domiciliaria y que le asiste razóni la defénsa y al Fiscal Pnrnero Delegado ante el Tribunal Superior de Barranquilla al insistir en la revocatoria de esa medida. En efecto, desacierta el a' quo cuando asevera que no e factible operar el principio de favorabihdad en este caso, debido 'a., que e delito de cohecho impropio genera en ambos Códigos de Procedimiento Penal imposición de detención preventiva corno medida de aseguramiento1 ' pues con este argumento justamente está soslayando su aplicación ya que dejaría Ir de atender la norma sustancial mas benigna para el reo, esto es, el articulo .142 ,del Código Penal abrogado cuya sanción en armonía con el artículo 35

del nuevo Código de Procedimiento Penal, no obliga a resolver la situación jurídica por ninguna de las causales allí previstas. También es equivocada la interpretación que el Tnbunal hace del contenido de la providencia del 26 de julio del comente aiio dictada por,est Sala de Casación, ya que con ella lo que precisamente se esta pregonando ;1 'e5 la aplicación combinada de los preceptos del Código Penal anteriorcon : los del Código Procesal Penal vigente con efectos sustanciales yvicyprs siempre en desarrollo del principio de favorabilidad. Acierta el señor Fiscal al censurar el argumento del a .quo, atinent: ue para determinar la pena minirna prevista en el tipo penata fin d establecer si se debe o no resolver la situaclon jurídica es necesari -(cid:9) .K......... considerar las circunstancias genonca de menor o mayor punibilidad, habi e. sopmo,¿ ZAk Segunda itistancra No. 18.915 JULIAN CONTRERAS CORTEScuenta que en la providencia tomada como referencia esta Salade fa Corte con toda claridad dejó sentado que para esos fines sólo tendrán incidencia las circunstancias de agravación o atenuación que al momento comisión de los Hechos tuvieran la virtud de modificar el marco puñitivofljadó.. en el correspondiente tipo penal, pero nunca las genéricas que cuentan pa dosificar la pena en concreto y que son las imputadas al procesado en la . resolución de acusación. No es de recibo, además, que el a quo pretenda asemejar e tratamiento del cohecho impropio con el del prevaricato por acción,.

cuanto fa pena prevista en el articulo 149 del anterior Código Penál cm en el 413 del actual es de 3 a 8 años de prisión, es decir, que si se apbcarn tanto el Código Penal como el de Procedimiento Penal la medida aseguramiento sería de detención preventiva teniendo en, cuenta la pena r mínima prevista y por estar el delito incluido en la lista contenida en el numeral -3° del articulo 397 del Código de Procedimiento Penal, si se conjuga el Código Penal anterior y el CodigQ Procesal Penal nuevo el resultado es Idéntico, dado que el prevancato por acción esta incluido en la lista, ,',d numeral 2° del articulo 357 que obliga a resolver la situacion jurjdica, 1 :1 situación sucedería si se aplicaran los Códigos Penal nuevo Procedimiento Penal derogado Cosa distinta ocurre, como ya se vIo,con e cohecho impropio pues al combinar el Código anterior con e :1rocedirnierito Penal que rige no es obligatorio resolver la situación jurdiça W., del procesado, por ,c onsiguiente, su aplicacion se toma obligatona 1 "mandato del pnncipio de favorabdidad 1 T;:?(cid:9) •(•(cid:9) ti. .11 U(cid:9) ( '(.)(cid:9) /\; C( )Ui•; 1>'.J1i mi(cid:9) ho ¡til)Ji(:(cid:9) 10(cid:9) .ickii (.k(cid:9) J.(j :o (()fl)() I)afinna el FrhF! 'nl, y9 'i!' noipIit 'n

o.iiuo E.iI 011= que (:I'.:.;(;I ¡i)c y :; iIo:ohIi e o.1(Hi.) (Jo.) c:ohecho ii)ro)pk) y toIrnpr,io• 'I(cid:9) i J:í:uki(cid:9) 'Z/aclim1(cid:9) (Jft Fti! que ¡Bsc4mhla (! Ii1i i tU () (1l(cid:9) lIs ífldi(1(cid:9) (1(cid:9) Ç11IIJFi WoIit() (i',1itflo) sería(:jue ;e linnir •ni I; falte.; qii(cid:9) mas I'vor(cid:9) !1 1(cid:9) J rn (.(cid:9) 5id(.) (Je kis norrnas qI.ie. o:1e)crib(n Y C]iliCiti E'I(cid:9) heChO inlplopk), on31ruy.ncft)sc aJ'!Í i hiflI nueva dipo)i(.; ¡c')r) O k.X ioi [i(cid:9) i.1 ).S(' (I lóru3oínmio ¡tio_1ioiJ rUnc:ic)r!C); tOQi;!dOr; (:p..!: (:nrfl,c'tc,rl !(cid:9) r rii(cid:9) del poder, L:ti titi, P,1(cid:9) la ':i;iór rcc.:.!! r(cid:9) ti su It.!q!r diryoric1r1 dejar ;iti ()c[o; Ja medida sia :;uuut arIiio. [110.) (j'..) deicncióri dornk,; ¡liarla quo

cubre I procesado I:0r wir i'i':ióndeJa(cid:9) :sfaeióu, como or!ecucricia ; u libitad ¡nc •)ntJ ¡,:ion al y la cicvffluc i( 1 da ¿a o;aucjó u pre ndatia que c:oti;iiIiiyó(cid:9) ! cI.Irnr.)lir. Ja (J(:%if%r,( iór, ..J)ti1ic:iJilt i• ¿)r k (X1)W.iO, !a(cid:9) lla da (. iación roi,a 1 da la UOhi' Suptaina cia 1.li;ticia; t(V)C'r . ha timisión .! t[(3(cid:9) J4(cid:9) tJ! 1 ha(cid:9) F':'uaI(cid:9) 1 Tribunal(cid:9) uper luí de Uar í riquiHa t1(?(.16 la iewxalmia (JO:' I:1 C1tEI')ci()h1 (:!or!iicil!ria ojal Prc)c(;a(.Jo Dr. JULIAN (;ON FU EUA (I;()U TI(cid:9) teniendo en Cuenta I13 íOflC)) expuoWan P11 1)ro(;c(1cí1c la. fflhlH1d(cid:9) ;1I)(ij1(cid:9) 1J.!; 1i II(cid:9) (:c )i'!! fF/\•; ()IJ!: :(cid:9) r (cid:9) ;iii v!U( 10 4(cid:9) (:!'(cid:9) tir rni(cid:9) lo di (:ft:1.erii

(iC)i(iJi1rii qI.I(: pesa con ha1 el M OC.(cid:9) [JI . C.,Ofl 1 Lft'\3 C(.)ft{[3. II í (cid:9) En(cid:9) u c ci. ,(cid:9) ( ji"«;i)(.)t,t,,•i(cid:9) ort tibotd irirri cat(cid:9) e incoridfr:iornl 31 I)r. J(Jl.1/\V' UON JI :U/\ (cid:9) (IO11lI:.. t (cid:9) fiIÍ 11 (:(cid:9) L)evov'(cid:9) i (cid:9) í:r •(cid:9) CON ri ii /\fl(cid:9) t;( ) 1 tr;(cid:9) IJ(cid:9) (.1 lición r)rcrI(jri! (.LIe conlluyó ppra ciinipNr t (cid:9) J(cid:9) 'r :iri Otflc ilri1 riO cabe ninq(i ni Jij' Jt (cid:9) ftt:i JI írjn,j(cid:9) ck [.rrinquiII (.c[)iee. C()tflhJiiíqI..IOf y innpi•i;e. (cid:9) CIPÍ [[i(J/\[[)() E:: lí\ L3C)U/\R ¡::j:JN,4N[)() E. ARBOLEDA )Iu; )UA P IçJ íy,_.j2, r.iuri da Ir) ;hnci aílfi. 1 89 1i .ILH .IRN ('(j4 1,141.PAS CORTES / lEE(cid:9) 4/\ (cid:9) ( •/\E./'N(cid:9) ¡1:J..LAN(.)8 AEGO1T

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Actaraclón de Voto Segunda Instancia 18915 R;pú6aca de Co(om6ia Corta Suprema de Justicia

ACLARACIÓN DE VOTO

(Segunda Instancia 18915) Respetados Señores Magistrados: Atentamente me permito escribir las razones por Las cuales he aclarado el voto y que se circunscriben al primer párrafo del folio 14 de La decisión. Las razones son estas:

1. Para refutar Las palabras del A quo, la Sala dice que La combinación de normas -articulo 142 del Código Penal anterior y 357 del Código de Procedimiento Penal actualno constituye La creación de una tercera Ley. La denominación es Lo de menos. Que se diga (ex tertia, conjunción o combinación de normas es indiferente. Lo trascendental es que en pro de Ea favorabiLidad hay que hacer todas Las "integraciones" que sean necesarias pues como lo ha reiterado La Sala mayoritaria en la nueva legislación el principio de benignidad es totalizador y por tanto abarca todas Las posibilidades (sentencia de única instancia del. 3 de septiembre de

2001, M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego).

2. No es cierto, en contra deto afirmado por La decisión, que cuando se toman Las partes más favorabLs de una normaque describe y castiga un delito se esté construyendo una nueva disposición o (ex tertia. En este supuesto, con mayor razón se aplica en su Integridad el principio de

favorabilidad. Y si se quiere entender que se construye una nueva disposición, así habría de ser entendido. Justamente, a la conclusión a la que ha Llegado La Sala mayoritaria es La contraria: de cada norma se deben desprender aquellas disposiciones o enunciados que más beneficien al procesado, y unirlas en su provecho. Con ello un juez no construye otra Actarack5n de Voto Segunda Instancia 18915 norma; simplemente, más allá de disquisiciones puramente teóricas, [e da aplicación a la Constitución Política.

3. También se dice que con lo anterior el funcionario judicial se arrogaría funciones de legislador, que competen a otra rama del poder público. Esto tampoco es cierto por varios motivos: a) Lo mismo haría el funcionario judicial que llena vacíos por ejemplo cuando trabaja con La analogía, los tipos Incompletos y las normas en blanco. Y en estos casos, como sucede con la mayoría de los denominados "argumentos Interpretativos", sin duda el funcionario crea derecho. Y esto nadie lo ha reprochado. b) Si eso constituyera creación de ley, pues habría que admitirlo. El mundo que se vive no está para seguir diciendo que el juez es un mero autómata, un simple "apticador" de normas. El juez de ahora -y lo viene haciendo hace, muchísimos añoses y tiene que ser un creador de derecho, entre otras cosas porque este es finito, porque el legislador es humano y no sabio y porque Las circunstancias y condiciones sociales generalmente van adelante de la Ley. En síntesis, cuando un funcionario judicial hace lo que la decisión dice que no debe hacer, se [imita a cumplir la Constitución y Las

leyes y a algo mucho más importante: Más allá de ser un mecanicista, debe entender que le compete una función social. Y ésta no se realiza con los ojos vendados, ni con una --aparente neutralidad, ni con una alejada conducta de lo que es realmente La ley en Colombia. De los Honorables Señores Magistrados, Seguro Servidor Alvaro • ando Pérez Pinzón -'.-r República de Colombia

SALVAMENTO DE VOTO - SEGUNDA INSTANCIA N° 18.915

CI JULIÁN CONTRERAS CORTÉS Y OTRO.

Corte Suprema de Justicia SALVAMENTO DE VOTO De la manera más respetuosa, me permito exponer a continuación los motivos que me llevaron a disentir de los razonamientos expuestos por la mayoría, sobre la forma de aplicarel principio de favorabilidad, y por tanto, de la decisión de revocar la medida de aseguramiento impuesta al procesado doctor Julián Contreras Cortés, Fiscal Local de Barranquilla investigado pqr la conducta punible de cohecho impropio. 1.- En relación con el tema de la ¡ex tertia, el pensamiento foráneo y patrio se había mantenido en el sano criterio de que no le es dable al juez, fusionar las fracciones favorables de la ley vigente con partes de cada una de las que hayan regido desde la comisión de la conducta punible, desechando toda porción comparativamente restrictiva. En otras palabras, no es factible aplicar dos o más disposiciones (la o las derogadas y la vigente), en forma simultánea sobre la misma unidad temática bajo regulación. En el tránsito de legislación, el

juzgador debe determinar que precepto íntegro de uno u otro ordenamiento legal es más favorable y aplicarlo en su integridad, en todo lo referido al instituto específico. Al respecto, la doctrina penal tradicional ha considerado que "para hallar la solución más favorable para el delincuente no es posible combinar varias leyes; es decir, que no es dable dividir la ley antigua y la nueva en varias partes para aplicar al acusado las disposiciones más benignas de la una y de la otra al mismo tiempo, sino que, debiéhdo hacer uso el Juez de la ley más benigna, no puede darse al reo un trato jurídico que, por ser derivado de República de Colombia 2

SALVAMENTO DE VOTO - SEGUNDA INSTANCIA N° 18.915

CI Corte Suprema de Justicia JULIÁN CONTRERAS CORTÉS Y OTRO. las dos, no es propio de la nueva ni de la antigua. Lo contrario sería autorizar al magistrado para crear una tercera ley —con disposiciones dé la precedente y de la posterior-, con lo cual se arrogaría funciones legislativas que no tiene. En suma: ha, de aplicarse la ley más favorable, en su conjunto, aunque en algún extremo concreto contenga -disposiciones más rigurosas, porque no puede hacerse la condición del acusado mejor de lo que autorizan una u otra de las dos legislaciones" (Tratado de Derecho Penal, Luis Jiménez de Asúa, cuarta edición, Ed. Losada, Buenos Aires, 1964, T. II, pág. 63. No está con negrillas en el texto original). Éste había sido el pensamiento uniforme de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, como se puede constatar,

entre otras determinaciones, en el auib de fecha 10 de diciembre de 1981, M. P. Alfonso Reyes Echandía: .1 "Quiere esto significar que la ley cuya favorable aplicación demandan la Constitución y los principios rectores del derecho, es concretamente aquella disposición o aquel conjunto de disposiciones que, formando parte de una cualquiera de las que se confrontan, regulan normativamente con mayor beneficio para el interesado, el hecho humano o jurídico generador del conflicto. Lo que no resulta valedero, como lo advierte la doctrina universal y como esta misma corporación lo ha manifestado (ver casación de julio 11 de 1952 y auto de mayo 21 de 1981), es tomar de una ley solamente lo que en determinado aspecto favorezca al procesado y de la otra lo que desde otro lo beneficie igualmente, porque en tal hipótesis el juzgador no, estaría aplicando de las leyes enfrentadas la más favorable, sino creando una tercera con pedazos de aquellas, con llo; que se convertiría arbitrariamente en legislador." (No está con negrillas en el texto original). República de Colombia 3

SALVAMENTO DE VOTO - SEGUNDA INSTANCIA N° 18.915

Corte Suprema de Justicia CI JULIÁN CONTRERAS CORTÉS Y OTRO. Lo antes trascrito ha sido ampliamente acogido y ratificado por la propia Corle, por ejemplo, en el auto proferido en la segunda instancia de radicación 15.156, el 12 de noviembre, de 1998, con ponencia del Magistrado Edgar Lombana Trujillo. En sentencia de casación de fecha 13 de julio de 1994, radicación

8.539, M. P. Jorge Carreño Luengas, expresó la Sala: "... la aplicación de tales preceptos es integral sin que sea permitido tomar de cada una de las codificaciones en comparación lo que favorece y desechar lo que perjudica, pues ello equivaldría a crear arbitrariamente una tercera norma, o ley tercia, especial al caso juzgado." (No está con negrillas en el texto original). En fallo de casación de fecha 12 de julio de 2000, radicación 14.987,

M. P. Jorge Aníbal Gómez Gallego, reafirmó: lí "Sin embargo, la favorabilidad, como supone una sucesión de leyes en el tiempo, debe proclamarse de estatutos o normas completas, pues no podría cuartearse el contenido de una y otra para crear una tercera que no ha previsto el legislador, manera sutil o abierta de sustituirlo arbitrariamente (¡ex tertia)." (No está con negrillas en el texto original).

Así se deduce también de lo aseverado en la providencia de fecha 12 de septiembre de 2000, en el proceso de única instancia de radicación 8.664, M. P. Carlos Augusto Gálvez Argote. 2.- Esta línea de pensamiento debió mantenerse y consolidarse, para que en el tránsito de legislación y al examinár dos o más 1. disposiciones, no extralimiten los servidores judiciales la combinación República de Colombia 4

SALVAMENTO DE VOTO -SEGUNDA INSTANCIA N° 18.915

Corte Suprema de Justicia C/ JULIÁN CONTRERAS CORTÉS Y OTRO.

de los segmentos permisivos o benignos de aquí, de allí y de más allá, en la sucesión de incisos en el tiempo, amalgama que quebranta gravemente la ~Voluntad del legislador, que pudo obrar inspirado, e. gr., en un criterio integral y armónico para disminuir la duración de la pena de prisión, o remplazarla y, en su lugar, aumentar la pecuniaria, u otra alternativa que estime condigna,