CSJ - SP1894-2025

MYRIAM ÁVILA ROLDÁN Magistrada ponente SP1894-2025 Radicado n.º 64449

CUI: 25200610122220138002401

Aprobado acta n.º 238 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).

I. OBJETO DE LA DECISIÓN 1.- La Sala resuelve la impugnación especial interpuesta por la defensa de JUAN M ANUEL H ERNÁNDEZ ROBAYO en contra de la sentencia del 26 de abril de 2023 que profirió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, mediante la cual lo condenó por primera vez por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo.

II. HECHOS 2.- Según la relación fáctica que plasmó la fiscalía en el escrito de acusación, el 4 de febrero de 2013 la señora LAURA MARÍA BALLÉN RUBIANO, abuela de la menor M.A.S.R. (de 6Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO años), denunció a JUAN M ANUEL H ERNÁNDEZ R OBAYO, padrastro de la niña y «actual esposo» de su hija, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, porque se enteró por su nieta que este le tocaba sus partes íntimas. 3.- La denunciante manifestó que el 8 de enero de 2013

RUBIANO BALLÉN, porque se enteró por su nieta que este le tocaba sus partes íntimas. 3.- La denunciante manifestó que el 8 de enero de 2013 la menor M.A.S.R. estuvo en la finca «La Enramada» de la vereda El Perico de Nemocón – Cundinamarca, donde vive el padrastro, y al llegar de ese sitio le contó que: «…un día que se encontraba en la casa [y el padrastro] le dijo que no fuera a llorar y se la llevó a la cama y allí empezó a tocarle la vagina y que le había aplicado como una especie de crema en su vagina, que siempre que iba allá le tocaba sus partes íntimas. Que eso viene pasando desde hace un año, cuando iba allá, que le metía los dedos o el pene en la vagina o en la cola, que era por encima de la ropa, pero la última vez sí le metió la mano por debajo de la ropa…» (sic)1. 4.- Señaló además que la custodia de M.A.S.R. la tiene CLARA INÉS SÁNCHEZ ARCHILA, tía de la menor, quien también tuvo conocimiento de estos hechos.

III. ANTECEDENTES PROCESALES 5.- El 28 de agosto de 2013, ante el Juzgado Promiscuo Municipal de Nemocón – Cundinamarca, se legalizó la captura de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO. La fiscalía le formuló imputación por acceso carnal con menor de 14 años agravado (agravante: cuando «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la

formuló imputación por acceso carnal con menor de 14 años agravado (agravante: cuando «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza» -art. 211.2, L. 599/00-), en concurso homogéneo y sucesivo, cargos que 1 Escrito de acusación. Expediente digital, archivo PDF «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1_Cuaderno_2023125751062», fl. 2. 2Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO no aceptó. En esa misma fecha le fue impuesta medida de aseguramiento en establecimiento carcelario. 6.- El 21 de octubre de 2014 el ente investigador radicó el escrito de acusación por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado por la posición de autoridad sobre la víctima a la que alude el artículo 211.2 de la Ley 599 de 2000, en concurso homogéneo y sucesivo. La audiencia de formulación de acusación tuvo lugar el 14 de enero de 2015 ante el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá – Cundinamarca. 7.- La audiencia preparatoria se adelantó el 11 de junio de 2015. 8.- El juicio oral en sesiones del 5 de agosto de 2015, 28 de enero y 15 de septiembre de 2016, 19 de enero de 2017, 3

de 2015. 8.- El juicio oral en sesiones del 5 de agosto de 2015, 28 de enero y 15 de septiembre de 2016, 19 de enero de 2017, 3 de mayo de 2018, 1º de febrero y 3 de septiembre de 2019, 29 de septiembre de 2021, 10 de marzo y 11 de mayo de 2022. En esta última fecha la primera instancia anunció el sentido del fallo absolutorio y el 23 de junio siguiente profirió la respectiva sentencia, que apeló la fiscalía. 9.- Mediante decisión del 26 de abril de 2023 la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la sentencia absolutoria y, en su lugar, condenó por primera vez a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. La notificación en estrados tuvo lugar el 11 de mayo siguiente. 3Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 10.- La segunda instancia le impuso al procesado 146 meses de prisión y la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo. Además, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la prisión domiciliaria y ordenó su captura. 11.- En contra de la primera condena la defensa del procesado interpuso el recurso de impugnación especial.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia

la prisión domiciliaria y ordenó su captura. 11.- En contra de la primera condena la defensa del procesado interpuso el recurso de impugnación especial.

IV. LAS SENTENCIAS DE INSTANCIA 4.1 Sentencia de primera instancia 12.- El Juzgado 1º Penal del Circuito de Zipaquirá absolvió a JUAN M ANUEL H ERNÁNDEZ R OBAYO del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, con los siguientes argumentos: 13.- Los artículos 7 y 181 de la Ley 906 de 2004 establecen que para condenar se requiere el conocimiento más allá de duda sobre la materialidad de la conducta y la responsabilidad penal del acusado. Esta carga le corresponde cumplirla a la fiscalía, cuyo delegado debe incorporar al juicio oral los medios de prueba válida y legalmente recopilados en la investigación. 14.- En el presente caso el ente investigador no acreditó la teoría del caso incriminatoria. Las pruebas para condenar son de referencia, como ocurre con el testimonio de la psicóloga del ICBF, las declaraciones de los médicos del Instituto de Medicina Legal y de la tía de la menor, a quienes

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO la niña les contó lo sucedido. A ninguno de ellos les consta de

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO la niña les contó lo sucedido. A ninguno de ellos les consta de manera directa la ocurrencia de los hechos o que el procesado sea el autor de la conducta acusada. 15.- Y si bien la menor M.A.S.R. compareció al juicio oral, no señaló en específico que alguien la haya tocado ni vinculó a su padrastro con hechos de esta naturaleza. Algo similar ocurrió con el testimonio de LAURA M ARÍA B ALLÉN RUBIANO, abuela de la menor y denunciante, quien en la práctica probatoria se negó a declarar en contra del procesado, quien es pareja sentimental de su hija. 16.- Por su parte, MARIBEL RUBIANO BALLÉN, progenitora de la menor, aseguró que no le constaba ningún hecho de abuso sexual en contra de su hija y que la niña tampoco le había dicho nada, que la relación con su pareja «ha sido difícil» porque la abuela de la menor «no lo quiere» y lo señala de estar con ella por intereses económicos. Además, que puede que la menor haya hablado de unos tocamientos, pero nunca especificó que hayan sido de índole sexual. 17.- En lo que respecta a la tesis alternativa de la defensa, esta tuvo como soporte la declaración de una psicóloga forense quien valoró a la niña M.A.S.R. y no advirtió que existiera algún síntoma de estrés postraumático.

psicóloga forense quien valoró a la niña M.A.S.R. y no advirtió que existiera algún síntoma de estrés postraumático. Adicionalmente, aludió a un «hipotético proceso de implantación de memoria» por parte de la abuela de la menor, debido a su temor a que fuera víctima de abuso sexual y por la relación conflictiva que tenía con el acusado. 5Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 18.- La tesis defensiva se reforzó con la declaración del procesado, quien renunció a su derecho a guardar silencio y en su testimonio reconoció que mantenía una relación conflictiva con la mamá de la niña y, especialmente, con su suegra, pero que en ningún momento cometió la conducta que le fue acusada. En contraposición, afirmó que esos señalamientos fueron producto de los problemas familiares que mantenía con la mamá de su esposa. 19.- En definitiva, con las pruebas que fueron practicadas en el juicio oral no se acreditó más allá de toda duda la ocurrencia de la conducta acusada ni la responsabilidad penal del procesado. La menor no declaró en contra del procesado en el juicio oral ni la prueba testimonial confirmó los hechos acusados, además, el examen sexológico no halló rastros de manipulación en sus partes íntimas y las declaraciones de los profesionales de psicología y medicina forense son prueba de referencia. 4.2 Sentencia de segunda instancia

confirmó los hechos acusados, además, el examen sexológico no halló rastros de manipulación en sus partes íntimas y las declaraciones de los profesionales de psicología y medicina forense son prueba de referencia. 4.2 Sentencia de segunda instancia 20.- La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca revocó la sentencia absolutoria de primer grado y, en su lugar, condenó por primera vez a JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO como autor del delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. Los argumentos fueron: 21.- En la sentencia de primera instancia no se ahondó en «las razones por las que posiblemente la víctima se haya retractado o cambiado su versión en el juicio oral» y los motivos 6Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO por los cuales le restaba credibilidad a las declaraciones anteriores de la víctima. La niña M.A.S.R. acudió al juicio oral, escenario en el que reconoció que no tenía una buena relación con su padrastro, negó que este le haya tocado sus partes íntimas y fue evasiva en sus respuestas sobre este particular. 22.- Pero el curso de la práctica probatoria contrasta con las entrevistas que le fueron practicadas a la menor en las que realizó un «relato extenso, detallado e incluso gesticulado, siendo minucioso en las sensaciones físicas y emocionales que experimentó cuando ocurrían los hechos

las que realizó un «relato extenso, detallado e incluso gesticulado, siendo minucioso en las sensaciones físicas y emocionales que experimentó cuando ocurrían los hechos investigados», tal como se advierte de las entrevistas del 23 de mayo de 2013, que le practicó la defensora de familia del ICBF, y la del 28 de noviembre de 2014, que tuvo lugar ante una profesional de medicina legal. 23.- La víctima en las declaraciones anteriores relató de manera pormenorizada las circunstancias en las que el procesado la agredió sexualmente, pese a la corta edad con la que contaba para ese momento. Por el contrario, en el juicio oral se limitó a contestar que no recordaba lo ocurrido o que los hechos «como que no» habían tenido lugar. Esto es suficiente para otorgarle credibilidad a la primera versión sobre la segunda. 24.- En las declaraciones anteriores la menor detalló además «indicios de presencia y oportunidad» en la comisión de las conductas de las que fue víctima, pues así su progenitora y el acusado hayan afirmado que nunca se quedaba sola con este último, de su relato se desprende que 7Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO los hechos ocurrieron cuando vivía sola con su abuela e iba a visitar «de vez en cuando» a su progenitora, momentos en que su padrastro aprovechaba para agredirla sexualmente.

JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO los hechos ocurrieron cuando vivía sola con su abuela e iba a visitar «de vez en cuando» a su progenitora, momentos en que su padrastro aprovechaba para agredirla sexualmente. 25.- Y si bien la víctima reflejó miedo hacia su padrastro por el abuso sexual y los episodios de violencia física y verbal que presenció en el hogar, esto no quiere decir que haya declarado mediada por un sentimiento de venganza o animadversión, «la vehemencia de lo acusado y la descripción de los hechos así lo descarta» . Ese mismo sentimiento lo hubiera reflejado si el proceso cursara por el delito de violencia intrafamiliar. 26.- En lo que interesa a este asunto, se debe tener en cuenta que cuando un testigo se retracta en el juicio oral las entrevistas no se convierten en prueba de referencia, como erradamente lo concluyó la primera instancia, sino en testimonio adjunto. Así ocurre pues «la parte en contra de la cual se adujo tuvo oportunidad de formular preguntas a la testigo», es decir que se garantizó el principio de contradicción de la prueba. 27.- Además, las declaraciones de las profesionales en psicología y en medicina legal que valoraron a la víctima tampoco pueden clasificarse como de referencia, teniendo en cuenta que adicional a «demostrar la existencia y el contenido de las versiones» que rindió la víctima fuera del juicio oral, declararon sobre aquello que percibieron de manera directa y

tampoco pueden clasificarse como de referencia, teniendo en cuenta que adicional a «demostrar la existencia y el contenido de las versiones» que rindió la víctima fuera del juicio oral, declararon sobre aquello que percibieron de manera directa y emitieron una opinión especializada en los términos del artículo 405 y siguientes de la Ley 906 de 2004. 8Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 28.- La tesis de la defensa, según la cual, la menor M.A.S.R. fue manipulada por su abuela para inventar los hechos objeto de acusación, al punto que la profesional de descargo propuso la tesis de una «implantación de memoria involuntaria», desconoce el alto valor de la credibilidad de las declaraciones previas que rindió la menor. Dichas declaraciones están «robustas de detalles que difícilmente pudieron haber sido aleccionadas por un tercero».

V. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL 29.- La defensa de JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO interpuso el recurso de impugnación especial en contra de la primera condena. Solicitó revocar la sentencia condenatoria y, en su lugar, confirmar la absolución de su defendido.

Como argumentos, expuso: 30.- La fiscalía no acreditó la responsabilidad penal del acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues si bien la menor M.A.S.R. en sus declaraciones previas hizo señalamientos en contra de su

acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004, pues si bien la menor M.A.S.R. en sus declaraciones previas hizo señalamientos en contra de su padrastro, de las pruebas practicadas en el juicio oral surgen «dudas insalvables» las cuales deben resolverse en favor del procesado. 31.- El testimonio de una víctima de delitos sexuales debe valorarse en el marco de los postulados de la sana crítica, sujeto a su respetiva confrontación con las demás pruebas obrantes en el proceso. En este tipo de casos lo común es que se cuente únicamente con su testimonio, por ende, su análisis «merece especial cuidado». 9Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 32.- En el presente caso las dos (2) entrevistas que le fueron practicadas a la menor antes del juicio oral, que tuvo en cuenta la segunda instancia en la sentencia, no tienen la naturaleza de prueba directa pero sí de prueba de referencia. Así lo especifica el artículo 437 de la Ley 906 de 2004, según el cual, es prueba de referencia toda declaración rendida fuera del juicio oral utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito. 33.- Además, las referidas entrevistas de psicología y de medicina forense no fueron solicitadas por la fiscalía para que ingresaran al proceso como testimonio adjunto. Dicha carga tampoco la suplió durante la práctica probatoria, en específico, «en el momento en que estaba siendo evacuado el medio de convicción» . Pero lo cierto es que le correspondía

que ingresaran al proceso como testimonio adjunto. Dicha carga tampoco la suplió durante la práctica probatoria, en específico, «en el momento en que estaba siendo evacuado el medio de convicción» . Pero lo cierto es que le correspondía hacerlo, ya que la incorporación de entrevistas como testimonio adjunto no puede operar de manera automática2. 34.- Si se llega a avalar la incorporación de las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, resulta evidente que la fiscalía no llevó a cabo el proceso de confrontación entre el testimonio en el juicio y lo que relató la menor las declaraciones anteriores, con miras a evidenciar que se estaba retractando y que las declaraciones anteriores se solicitaban como testimonio adjunto. Sobre todo, para garantizar que la contraparte ejerciera la respectiva contradicción sobre dicha solicitud. 2 Como soporte de su argumento transcribe en extenso la sentencia de esta Sala SP101-2023, rad. 52977. 10Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 35.- En el evento en que se valoren las declaraciones anteriores como testimonio adjunto, en conjunto con las demás pruebas que fueron practicadas en la actuación, tampoco es posible concluir que se cumplió con el estándar de conocimiento exigido para condenar. Lo cierto es que, tal como quedó evidenciado en el proceso, no se allegó prueba complementaria y menos de corroboración que respaldaran el contenido de las entrevistas.

de conocimiento exigido para condenar. Lo cierto es que, tal como quedó evidenciado en el proceso, no se allegó prueba complementaria y menos de corroboración que respaldaran el contenido de las entrevistas. 36.- En definitiva, la prueba practicada no desvirtuó la presunción de inocencia del procesado. La menor M.A.S.R. no señaló en su testimonio ningún hecho de naturaleza sexual, mientras que el médico legal descartó que la menor haya sido accedida carnalmente, ya que en el examen contaba con un «himen integro» y el «ano en condiciones normales». La restante prueba de la fiscalía, además de ser de referencia, careció por completo de corroboración.

VI. CONSIDERACIONES 6.1 Competencia 37.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para conocer de la impugnación especial interpuesta en contra de la sentencia proferida el 26 de abril de 2023 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, conforme a lo dispuesto en el numeral 2º del artículo 235 de la Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 01 de 2018 y las directrices establecidas en el auto CSJ AP1263-2019, rad. 54215.

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 38.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena, por primera vez, en segunda instancia.

38.- Con miras a garantizar el principio de doble conformidad judicial, corresponde a la Sala examinar en esta instancia la corrección de la decisión del tribunal de proferir condena, por primera vez, en segunda instancia. 6.1.1 Delimitación del problema jurídico y estructura de la decisión 39.- La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca concluyó que JUAN M ANUEL H ERNÁNDEZ ROBAYO es responsable penalmente de la conducta de actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, revocó la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado 1º Penal del Circuito con funciones de conocimiento de Zipaquirá. 40.- La defensa recurrió la primera condena. Asegura que su defendido es inocente, en esencia, porque: (i) la menor en el juicio oral no señaló al procesado de cometer las conductas sexuales acusadas, (ii) sus declaraciones previas son prueba de referencia y no fueron solicitadas como testimonio adjunto, (iii) el testimonio de la víctima no se confrontó con sus declaraciones previas con el fin de evidenciar que se estaba retractando, y, (iv) no se acreditó la responsabilidad penal del acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 41.- La Corte debe establecer si en este proceso se demostró la materialidad del delito objeto de la acusación y la

responsabilidad penal del acusado más allá de duda, como lo exige el artículo 381 de la Ley 906 de 2004. 41.- La Corte debe establecer si en este proceso se demostró la materialidad del delito objeto de la acusación y la responsabilidad penal del procesado. Para tal efecto, se abordará: (i) el alcance del tipo penal de actos sexuales con 12Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO menor de 14 años agravado, (ii) la prueba de referencia y el alcance de las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales, y, (iii) la prueba de corroboración periférica. Posteriormente, se aplicarán estos insumos al caso concreto con miras a resolver los temas planteados en el recurso. 6.1.2 El delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado 42.- El artículo 209 de la Ley 599 de 2000 o Código Penal lo describe en los siguientes términos: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años.» 43.- La circunstancia de agravación que fue imputada en este proceso está descrita en el artículo 211.2 de esta norma y aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 44.- Según se observa los elementos que componen

norma y aplica cuando: «[e]l responsable tuviere cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza». 44.- Según se observa los elementos que componen esta conducta punible son: (i) un sujeto activo singular, indeterminado, (ii) la acción que desaprueba el legislador es realizar actos sexuales diversos al acceso carnal, la cual, (iii) se dirige en contra de una persona menor de 14 años. 45.- El mayor desvalor de la acción que reclama la transcrita circunstancia de agravación alude al sujeto activo que comete la conducta punible: (i) prevalido o valiéndose de una especial condición de autoridad o superioridad sobre la 13Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO víctima, o, (ii) que dicha condición conduzca a que la víctima deposite su confianza en el procesado. 46.- La Sala tiene establecido que la acción se materializa en escenarios alternativos, teniendo en cuenta que el sujeto activo comete el delito en contra de la víctima cuando respecto de ella realiza: (i) actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) actos sexuales en su presencia, o, (iii) induce a la víctima a prácticas sexuales. 47.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre el cuerpo de la víctima. En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera

47.- En la primera modalidad el sujeto activo realiza actos sexuales sobre el cuerpo de la víctima. En la segunda hipótesis el autor realiza tales actos en su propio cuerpo o en otra persona en presencia de la víctima. Y, en la tercera variante, el sujeto activo instiga o persuade a la víctima a realizar o llevar a cabo prácticas sexuales distintas del acceso carnal (Cfr. CSJ SP564-2022, rad. 56994). 48.- Por acto sexual se entiende toda conducta distinta a la penetración del órgano sexual masculino o de cualquier otra parte del cuerpo humano, u objeto, por alguna de las «vías» del cuerpo humano descritas en el artículo 212 del Código Penal, esto es: anal, vaginal u oral, y que es ejecutada por el sujeto activo de la conducta punible (Cfr. CSJ SP5642022, rad. 56994). 49.- Estos actos pueden concretarse, por ejemplo, mediante tocamientos, roces, besos o «participación de sensaciones visuales, olfativas y auditivas…» (Cfr. CSJ, SP ago. 12 de 2020, rad. 52042), y victimizan al niño o niña en la medida que «se trata de una persona no capaz cuya madurez 14Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal

JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos» (Cfr. CSJ, CSJ SP564-2022, rad. 56994). 50.- Estos elementos de la tipicidad objetiva responden a la protección a la víctima como titular del bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexuales. En concreto, tratándose de los casos de menores de 14 años, con especial énfasis en el derecho que les asiste a los niños y niñas de transitar por su vida infantil alejados de escenarios de índole sexual, tanto el presenciar estos hechos como el uso de sus cuerpos con esa finalidad. 51.- En lo que concierne a la tipicidad subjetiva , el delito de actos sexuales con menor de catorce años solo admite la modalidad dolosa, conforme al artículo 22 del Código Penal. Es decir que el sujeto activo debe conocer los hechos que constituyen la infracción al bien jurídico de la libertad, integridad y formación sexual de la persona menor de 14 años, y, aun así, tener la voluntad de su realización. 6.1.3 La prueba de referencia y el alcance de las declaraciones de menores víctimas de delitos sexuales 52.- El artículo 16 de la Ley 906 de 2004 regula el principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria. La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral,

principio de inmediación como rector del procedimiento penal de tendencia acusatoria. La prueba del proceso es aquella producida o incorporada en forma pública, oral, concentrada y sujeta a confrontación y contradicción ante el 15Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO juez de conocimiento. Como excepción se tiene, entre otras, la denominada prueba de referencia. 53.- El artículo 437 de la Ley 906 de 2004 la define en los siguientes términos: «Se considera como prueba de referencia toda declaración realizada fuera del juicio oral y que es utilizada para probar o excluir uno o varios elementos del delito, el grado de intervención en el mismo, las circunstancias de atenuación o de agravación punitivas, la naturaleza y extensión del daño irrogado, y cualquier otro aspecto sustancial objeto del debate, cuando no sea posible practicarla en el juicio.» 54.- Como se observa y lo tiene decantado la Sala, la prueba de referencia es una declaración: (i) que se rinde por fuera del juicio oral, (ii) que se utiliza para probar o descartar los hechos o circunstancias que rodean la comisión de la conducta punible descritos en el artículo 375 de la Ley 906 de 2004 (pertinencia de los elementos, evidencia y medios de prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 55.- La prueba de referencia no sustituye la prueba

prueba), y, (iii) que no es posible practicarla en el juicio oral (Cfr. SP14844-2015, rad. 44056). 55.- La prueba de referencia no sustituye la prueba indirecta a la que alude el referido artículo 375, esto es, aquella que es pertinente para probar aspectos que directa o indirectamente se refieran a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible y sus consecuencias, a la identidad o responsabilidad del acusado, o cuando solo sirven para hacer más o menos probable los hechos o circunstancias. 16Impugnación especial Radicado n.° 64449

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JUAN MANUEL HERNÁNDEZ ROBAYO 56.- La prueba de referencia tampoco remplaza la prueba indiciaria o circunstancial que integra el sistema procesal penal en virtud del principio de libertad probatoria (Cfr. SP238-2025, rad. 59445). De ahí que sea posible proferir una sentencia condenatoria con base en indicios, siempre y cuando su construcción sea mediante hechos plenamente probados y las deducciones «marcadas por la seriedad y razonabilidad» , siguiendo las reglas de la sana crítica (Cfr. CSJ SP1129-2022, rad. 58754) 57.- Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b),

57.- Ahora bien, la posibilidad de ingresar como prueba de referencia las declaraciones anteriores al juicio oral está supeditada, por regla general, a la indisponibilidad del testigo, que puede ser física conforme a los literales a), b), c) y d) del artículo 438 de la Ley 906 de 2004, o jurídica, cuanto la persona se encuentra presente en la audiencia pública pero es renuente, se retracta o cambia de versión (Cfr. CSJ SP11437-2017, rad. 48952). En este último evento las declaraciones previas son tenidas como testimonio adjunto. 58.- Pero en lo que concierne a testimonios de los menores víctima de delitos sexuales se tiene previsto un tratamiento diferencial en el marco de la protección reforzada que les asiste establecida en el artículo 44 de la Constitución Política. En este tipo de casos, si el menor concurre a declarar, o no lo hace, sus declaraciones anteriores pueden hacerse valer como prueba de referencia admisible de pleno derecho, algo que no ocurre cuando el testigo es mayor de edad ( Cfr. CSJ SP14844-2015, rad. 44