CSJ - SP19081(22-06-2005)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia da Instancia No. 19081 Herney Moncayo Vélez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

HERMAN GALÁN CASTELLANOS

Aprobado en Acta No. 051 Bogotá, D. C., veintidos (22) de junio de dos mil cinco (2005) La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el procesado HERNEY MONCAYO VÉLEZ contra la sentencia emitida el 3 de octubre de 2001, por la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, mediante la cual lo condenó, en su condición de Personero Delgado | en lo Penal de Palmira, a la pena de 36 meses de prisión y 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa por el delito de concusión, en grado de tentativa.

| ANTECEDENTES FÁCTICO PROCESALES

1. HECHOS

República de Colombia Corte Suprema de Justicia — Si da Instancia No. 19081 %Hemey Moncayo Vélez 1.1. ELDER MARINO UMAÑA fue investigado por la F|scalia 141 Seccional de la ciudad de Palmira por el homicidio, mediante arma de fuego, de que fue víctima su sobrino, Julián René Rengifo Umaña, despacho que en resolución del 9 de junio de 1998 dispuéo la preclusión de la investigación, concediéndole la libertad provisional, al reconocer que había actuado en legítima defensa. 1.2. HERNEY MONCAYO VÉLEZ sedesempeñába como Personero Delegado | en lo Penal, Vigilancia Judicial y de Policía desde el 1 de enero de 1998 ante la Fiscalía

141 Delegada, según Resolución No.001 del 5 de enero de 1998, motivo por el cual se nolifico de la preclusión de la investigación el 12 de junio, decisión que cobró ejecutoria el 18 de junio al no interponerse recurso alguno. 1.3. El domingo 14 de junio, aprox¡madamente las 10 de la noche, Carlos Alberto C|fuentes González se presentó en el domicilio de ELDER MARINO UMAÑA, acompañado de una sobrina de éste, para informarle que se pusiera en contacto con la Personería, dejándole un número de celular para tal efecto. 1.4. El 16 de junio, ELDER MARINO UMAÑA le informo telefónicamente a su defensor lo acontecido y éste a la hija de aquel, Elizabeth Umaña, conocida del doctor Antonio Zea Rumaña, Fiscal de Palmira, funcionario que le comunicó este hecho al Fiscal Coordinador de Palmira, y éste, el día 18, se presentó én el domicillo de ELDER MARINO UMAÑA para insinuarle que formulara la correspondiente denuncia, indicando que, al parecer, se trataba de un soborno. 1.5. El mismo día 18, el Fiscal Coordinador avocó el conocimiento de la denuncia, efectivamente colocada, y dispuso la apertura de la indagación preliminar para la practica de varías declaraciones, dejando constancia de la información telefónica suministrada por María Helena Umaña, hermana del sindicado ELDER MARINO, a quien un tercero le habria indicado que se pretendía colaborarle en un República de Colombia e Corte Suprema de Justicia

Segunda Instancia No. 19081 $Hemey Moncayo Vélez asunto de homicidio y que debía hablar con el Personero. Además, comisionó a la Unidad de Apoyo de la Policía Nacional para que mediante labores de inteligencia contactaran al tercero, conocido como "Alberto N". Para el cumplimiento de la misión de trabajo, el Jefe de la SIJIN designó un agente encubierto, Edwin Hidalgo Fajardo, quien simulando ser hijo del denunciante, entró en contacto con "Alberto N.” y éste, a su vez, ofreció presentarlo ánte el Personero. Delegado, doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ, a quien debía ofrecerle dinero, según instrucciones del mismo Fiscal Coordinador y del Jefe de la SIJIN. 1.6. El agente encubierto acudió con "Alberto N.” a las instalaciones de la Personería, y se presentó ante el Personero como hijo de ELDER MARINO UMAÑA, ofreciéndole dos millones de pesosi para que no ápelara la resolución de preclusión que se había proferido a favor de ELDER MARINO, ofrecimiento que el Personero se negó inicialmente a recibir, aduciendo su condición de funcionario y el tiempo de servicio (18 años). La oferta se elevó luego a 3 millones de pesos, mediante acuerdo que se — concretó telefónicamente, en horas de la noche. 1.7. El funcionario, HERNEY MONCAYO VÉLEZ, fue llamado en dos oportunidádes — por el agente de policía, que oficiaba como agente encubierto, para definir la entrega del dinero:la misma noche del 18 de junio, oferta QUe aceptó el procesado, entonces,

en el momento en que se disponía a recibir la suma de dinero representada en recortes de periódico y dos billetes de 10 mil pesos, se produjo su captura. 1.8. En horas de la mañana, el Personero MONCAYO VÉLEZ, había solicitado al Secretario de la Fiscalía el cuademo original del proceso seguido contra ELDER MARINO UMAÑA por el delito de homicidio, para su estudio, actuación que fue hallada sobre el escritorio de la oficina en la in5pección judicial realizada el siguiente 19 de junio, al igual que 19 procesos mas por diferentes ilícitos. República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 19081 ©Hemey Moncayo Vélez 1.9. El 19 de junio, el Fiscal 104 Seccional, que a la vez cumplía funciones de Fiscal Coordinador, ordenó la apertura de la investigación en contra de HERNEY MONCAYO VÉLEZ y, una vez acreditada su calidad de Personero dispuso el envío de las diligencias a la Fiscalia Delegada ante el Tribunal Superior de Cali. 1.10. El tercero que intervino en el asunto se presentó ante la Fiscalía y se identificó como Carlos Arturo Cifuentes González, quien fue reseñado por orden del Fiscal.

2. ACTUACIÓN PROCESAL 2.1.La Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali recepcionó la indagatoria al doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ el 19 de junio de 1998 y el 24 siguiente decretó su detención preventiva como presunto responsable del delito de concusión, medida que fue sustituida por detención domiciliaria, 2.2. En Iá diligencia de indagatoria (fl. 100 c.o.1) HERNEY MONCAYO VÉLEZ

explicó que el 18 de junio fue abordado en su oñcina por una persona que afirmá ser hijo de ELMER MARINO UMAÑA, que se habían enterado que él iba a apelar la | preclusión de la investigación ordenada en su favor y por lo tanto, solicitaba su colaboración, ya que no entendía de términos jurídicos por lo que le explicó las alcances de ese recurso, le insistió en que les colaborara y la familia podía retribuirlo con dos millones de pesos y luego le ofreció tres millones, pidiéndole un número telefónico para comunicarse después para que le explicara la situación a su hermana. Que horas mas tarde, fue llamado por el supuesto hijo de ELMER MARINO UMAÑA , cuando ya la providencia estaba ejecutoriada, citándolo en una cafetería para entregarle el dinero y que él le diera la apelación, que su esposa le aconsejó presentarse en el lugar para establecer lo que el sujeto quería y que acudió al lugar en un carro prestado, vio solo al presunto hijo del señor UMAÑA, por lo que dio una República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia-No. 19081 gHemey Moncayo Vélez vuelta al lugar y se le acerco, pitándole, y cuando se subió al carro le dijo que aquí estaba el encargo, llevaba una tula, momento en el cual fue capturado. 2.3. El 25 de agosto de 1998 fue clausurada la investigación y el 9 de octubre siguiente, la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Cali profirió resolución de acusación (Il 366 c.o.1) en contra del doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ por _el

delito de concusión con circunstancias de agravación artículo 66-11, previsto en el Titulo 11, Cabitulo ll, Libro ¡l del Código Penal, genéricamente denominado como delito contra la Administración Pública, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, la que cobró ejecutoria el 23 de octubre de 1998.

3. LA ACUSACIÓN Una vez dilucidado por la Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior de Cali que la tipificación de la conducta investigada correspondía a concusión y no a cohecho impropio, ya que, supuestamente, motivó a la familia de ELDER MARINO UMANA a entrar en contacto con la Personería, de acuerdo con un plan premeditado por el doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ, Personero Delegado, quien tenía el proceso adelantado en su contra por el delito de homicidio en su poder y exigió la suma de $3.000.000 para no interponer el recursó de apelación contra la decisión que precluyó la investigación, hecho que al ser denunciado permitió la intervención del aparato jurisdicciona! para ordenar las pesquisas pertinentes, que permitieron su captura en flagrancia cuando se disponía a recibir la suma exigida.

La Fiscalia no acogió las explicaciones del sindicado cuando señala que el dinero le fue ofrecido por un tercero, quien se hizo pasar por Hijo del señor ELVER MARINO -UMAÑA para que no interpusiera recurso de apelación, afirmación que, se indica, tratan de corroborar sin éxito varios de los testigos, en virtud a que esa persona carecia de conocimientos jurídicos que le permitieran prever los alcances del recurso República de Colombia Corte Suprema de Justicia

S da Instancia No. 19081 %5'Hemey Moncayo Vélez de apelación. Por el contrario, encuentra que fue a iniciativa del tercero que el agente encubierto se presentó para verificar el interés del funcionario, y éste no dudó - en hacerle ver la incidencia que tendría la apelación, aludiendo a una posible pena por considerar que no estaba acreditada la legitima defensa, para llevarlo a discutir sobre el precio. Luego, pese a que no se haya demostrado la existencia de una relación directa entre el Personero Delegado y la persona que buscó a ELDER MARINO UMAÑA, al negar - los testigos y el sindicado su existencia, la misma se colige de otros elementos de juicio: hallar en su poder el cuaderno original del proceso que constituyó el pretexto para que la familia se viera comprometida a entrar en contacto con la Personería, la existencia de un plan previamente concertado para exigir dinero a cambio de no interponer el recurso de apelación, la familia Umaña no tenía conocimiento sobre el alcance de la decisión judicial a la que tuvo acceso por el funcionario involucrado, la aprehensión en flagrancia y el esfuerzo posterior de.los familiares y testigos de ELDER MARINO UMAÑA para restarie importancia a los hechos que ya él había denunciado. . La Fiscalía concluye que el procesado debe responder por el delito de concusión, ya que no sólo existió el constreñimiento mediante el abuso del cargo y de sus funciones, sino que la prestación exigida era juridicamente indebida, de tal manera que al valerée del cargo que ocupaba como Delegado del Ministerio Público para hacer una exigencia de orden patrimonia! a ELDER MARINO UMARA le es atribuible

la circunstancia de agravación prevista en el artículo 66-11 del Código Penal.

4. SENTENCIA RECURRIDA

República de Colombia Corte Suprea de Justicia , Segunda Instancia No. 19061 Q Hemey Mancayo Vélez El 3 de octubre de 2001, la Sala Penal del Tribunal Superior de Buga, al que la Corte le asignó la competencia para decidir este proceso, condenó a HERNEY MONCAYO VÉLEZ, Personero Delegado | en lo Penal, a la pena principal de: 36 meses de prisión y 25 salarios minimos legales mensuales como autor del delito de concusión en grado de tentativa, y a la interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso dé la pena principal. Además, le concedió la libertad provisional por llevar detenido un tiempo superior a la pena impuesta. - El Tribunal encontró acreditada la calidad de Personero Delegado con el acta de posesión y la constancia emitida sobre su desempeño como Agente del Ministerio Público en los asuntos de competencia de los Fiscales Delegados ante los Juzgados Penales del Circuito como representante de los intereses de la sociedad, labor en desarrollo de la cual se notificó el 12 de junio de 1998de la resolución mediante lá cual la Fiscalía 141 Seccional dispuso la preclusión de la investigación que se adelafítaba en contra de Elder Marino Umaña Andrade por el delito de homicidio, la que cobró ejecutoría el 18 de ese mismo mes, fecha en la cual solicitó a la Secretaría de la Fiscalía el proceso para su estudio. Se afirma que la imputación partió del hecho de que Carlos Alberto Cifuentes se

presentó en la residencia de Umaña Andrade, quien se negó a salir cuando le dieeron que le tenían una razón de la Personería, pues se enteró que "era como una especie de sobomo para no apelar yo no se qué”. Soborno que, según el Tribunal, se demostró en la investigación, y que el denunciante pretendió acomodar la situación para disuadir la atención de la justicia afirmando que no denunció a persona alguna y que el señalamiento del presunto soborno fue obra de “quienes hicieron la declaración”, retractación que no destruye el dicho inicial, pues lo que se advierte es el ánimo de favorecimiento hacia la persona privada de la libertad. Se señala que al'haberle recibido el Fiscal la denuncia en la residencia a ELDER | MARINO UMAÑA le permitió percibir el estado de ánimo de la víctima, a República de Colombia Segunda Instancia No. 19081 %Hemey Moncayo Vélez consecuencia del constreñimiento por el anuncio del potencial daño en su libertad, hecho que generó una "preocupación”, en tal grado, que el funcionario se puso en contacto con miembros de la autoridad, seleccionando a Edwin Hidalgo Fajardo para que se entrevistara directamente con el Personero. Resalta el hecho de qué al presentarse ante el Personero como hijo de ELDER MARINO UMANA, aquel se hubiera preocupado de constatar si era la persona . procesada por el delito d_e homicidio. No le da 9red¡bilidad a la explicación que ofreció Carlos Alberto Cifuentes, relativa a que había entrado en contacto con Neily Umañá, madre del joven muerto, quien le

había pedido averiguar por el caso de su hermano, pues dejó el número del celular para que lo contactaran porque ya sabía quién los podía ayudar en la Personería, ya que condujo inmediatamente al presunto hijo del denunciante a la oficina del doctor.. Moncayo con los resultados conocidos. Es decir, que la familia Umaña no buscó ayuda de la Personería, al no tener motivos para acudir al aparato judicial. De estos elementos de juicio, el Tribunal colige la existencia de un plan para constreñir al recién liberado por el delito de homicidio para dar al Personero dinero o cualquier utilidad, circunstancia que deduce — de la propia voz del señor ELDER MARINO UMAÑA, al - afirmar en la denuncia que entendía que era víctima de un sobomo para que no se interpusiera el recurso de apelación contra la decisión de p'reclúir la investigación. Constreñimiento que, en criterio de la primera instancia, partió del procesado, porque Carlos Alberio Cifuentes después de buscar al señor Umaña y contactarse con el supuesto hijo se dirigió directamente a la oficina del doctor Herney Moncayo Vélez, actos que constituyen una unidad y que obedecieron a la intención idónea e inegulvocamente dirigida a constreñir y que tiene relación de causalidad con el temor República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 19081 Hemey Moncayo Vélez que sintió el denunciante y la potencia! desprotección de sus bienes, sin que se haya concretado el sobomo al no entrevistarse con el Personero. El Tribunal sostiene que no cbstante que los medios utilizados aparentemente no envolvían coacción, ELDER MARINO UMAÑA se sintió intimidado y temeroso, hasta

el punto que informó del hecho a su defensor por el temor de volver a la Cárcel, -porque ese era su entender cuando habló de “sobomo”, intención delictiva que se ratificó con el diáwlogo que sostuvo con el agente encubierto que correspondió a una trampa tendida por las autoridades. Concluye señalando que la conducta de HERNEY MONCAYO VÉLEZ demuestra la existencia del inicio de la ejecución inequivoca e idónea del constreñimiento desplegado hacia el señor UMAÑA, porque la razón enviada a través del tercero se tradujo en manifestaciones que generaron intimidación o amenaza. Actitud que entiende corroborada por la intervención de Carlos Alberto Cifuentes, quien. Asegura el a quo, actuó por instrucciones suyas, situación qúe se reafirma por la circunstancia de haber pedido el expediente. Luego, el comportamiento de MONCAYO VÉLEZ se ubica fuera de los parámetros de la Constitución y la ley, contraría el valor de honestidad que el grupo social considera relevante al pretender sobornar, por lo tanto, no preservó la buena imagen de la administración pública al obrar de forma incorrecta abusando de su cargo para incurrir en el delito de concusión, comportamiento que ejecutó de manera consciente y voluntaria, es decir, con dolo. | Frente al episodio generado a raíz de la intervencióñdel agente encubierto, el Tribunal considera que fue una situación ficticia, preparada por las autoridades en contra del procesado, pero sin que su comportamiento haya colocado en peligro los bienes jurídicos protegidos por la ley.

República de Colombia ql Corte Suprema de Justicia Segunda Instancía No. 19081 €jy—lemey Moncayo Vélez

5. ARGUMENTOS DEL APELANTE El procesado, en la sustentación del recurso de apelación, advierte una serie de inconsistenciasl entre las conclusiones y la decisión del Tribuna! Superior de Buga pese a lo cual lo condenó. Señala que no obstante aceptar que quien contactó a Carios Alberto Cifuentes para que visitara a ELDER MARINO UMAÑA fue su hermana Nelly Umaña y su hija Lorena, y luego de realizar algunas gestiones condujo al supuesto hijo de ELDER UMANA a la Personería Municipal, daba a entender que esa entrevista estaba acordada con él, cuando la verdad procesal refleja que fue el agente Hidalgo Fajardo quien lo contactó parair a hablar con él en la Personería.

Áfirma que es'tá probado que el patrullero Hidaigo Fajardo se hizo pasar como hijo del señor UMAÑA pidiéndole que la ayudara con el proceso no apelando la preciusión, por IQ que se mostró extrañado, explicando Carlos Alberto Cifuentes, que un amigo le había | contado que él tenía el proceso, sin que la Fiscalía haya tratado de establecer quien era “Willian", con lo cual no se demuestra la relación causal entre Carlos Alberto - y él. Que como está probado que no hubo ningún contacto ni directo ni indirecto entre el hoy procesado y ELDER MARINO UMAÑA, requisito necesario según el Tribunal para prometer o dar algo indebido, no pudo haber constreñimiento y no podía haberlo ya que el nunca se entrevistó con el entonces procesado, por lo que nunca existió el

miedo al poder público, indispensable para que se estructure el delito de concusión, el que debe expresarse mediante un comportamiento desplegado en forma directa o indirecta por quien esté envestido de la calidad de funcionario público, el que no está demostrado en este caso. La noticia transmitida por el tercero al señor Umaña ninguna trascendencia tuvo para éste, tal como lo expresa el salvamento de voto y según se colige de la denuncia y la 10 . República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancia No. 19081 áHemey Moncayo Vélez posterior ampliación, pues ni siquiera el presunto afectado quiso enterarse de los motivos de la visita del tercero, no es cierto que el origen de la razón se le pueda atribuir, pues no se demostró que tuviera alguna relación con Carlos Alberto Cifuentes, como se reconoce en la acusación emitida por la Fiscalía Delegada. Sostiene que no se estructuró el hecho punible que se le atribuye, por cuanto nunca se entrevistó-Carlos Alberto Cifuentes ni con ELDER MARINO UMAÑA y la sola presencia de éste en su residencia no podía generarle temor, según lo afirma el magistrado disidente cuando resalta las expresiones en la diligencia de ampliación de denuncía que niegan dicho temor, al indicar que "en ningún momento sentí temor de nada, ni a mi nadie me ha pedido dinero, ni nada de esas cosas.”, quedando comprobado que la conducta investigada no corresponde a la prevista en el artículo 140 del Código Penal. Afirma que al reconocer el Tribunal que se trató de un delito provocado, por estar de por medio un agente encubierto, no se puso en peligro el bien jurídico protegido por el

legislador en el diálogo que sostuvo con Hidalgo Fajardo, quien no tenía vínculo familiar alguno con el señor ELDER MARINO UMAÑA, luego el delito no tuvo estructuración, pués de acuerdo con reconocidos tratadistas en tales eventos el bien jurídico recibe una especial protección no viéndose expuesto en momento alguno, al no llograr el provocado ponerlo en peligro ni afectarlo. Por consiguiente, solicita que se revoque la sentencia y se le absuelva.

I| CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. COMPETENCIA Teniendo en cuenta que la sentencia impugnada fue proferida por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Calí en el proceso que adelantado contra el Personero Delegado en lo Penal por hechos relacionados con el ejercicio del cargo, la Corte es competente

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se a Instancia No. 19081 €22/emey Morncayo Vélez para desatar la alzada, de conformidad con el artículo 75, numera! 3, del Código de

• Procedimiento Penal.

De otra parte, atendiendo el principio de limitación que rige este recurso ordinario previsto por el artículo 217 del Código de Procedimiento Penal vigente para el momento en que se profirió la sentencia impugnada, reiterado por el artículo 204 de la Ley 600 de 2000, debe precisarse que la Corte sólo tiene competencia para revisar los aspectos objeto de impugnación y aqueilos que inescindiblemente resulten vinculados al recurso, en consideración a la calidad de apelante único del procesado.

2. PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

El objeto de debate en este asunto se centra en establecer si el comportamiento del doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ, en su condición de Personero Delegado 1, Vigilancia Judicial y de Policía en lo Penal, cargo que ejercía desde el 1 de enero de 1998, está incurso en el delito de concusión, cuando actuando como Personero Delegado ante-la Fiscalía 141 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira, aceptó el ofrecimiento de dinero de un policía encubierto, quien se hizo pasar -como hijo de ELDER MARINO UMAÑA para que no interpusiera el recurso de apelación contra la resolución que le precluía en su favor la invesi¡gación iniciada por homicidio, luego de que la familia del procesado hubiera sido contactada por Carlos Alberto Cifuentes y éste hubiese presentado al agente con el funcionario. Para la Fiscalía Delegada ¿nfe el Tribunal Superior de Cali, la conducta del Personero Delegado desconoce abiertamente la previsión legal contenida en el articulo 140 del Código Penal, por cuanto, presume que intervino a través del tercero para hacerle saber al procesado ELDER MARINO UMAÑA, quien había obtenido la libertad días antes, que debla acercarse a la Personería Delegada, lo que le habría 12 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Segunda Instancía No. 19081 €?Herney Moncayo Vélez generado en el denunciante el temor de que el funcionario público interviniera y perdiera Ia¡libertad, circunstancia que reafirma el hecho de que el mismo día que cobraba ejecutoria la decisión de precluir la investigación haya solicitado el proceso

en cuestión y exigido al agente encubierto la entrega de tres millones de pesos, los cuales recibía cuando fue capturado. A su vez el Tribunal consideró que por la naturaleza de los verbos rectores — constreñir, inducir o solicitarel momento consumativo se presenta en el instante en que se accede a la exigencia o solicitud y que, siendo evidente que ELDER MARINO UMAÑA no ofreció ni se obligó a dar dinero o cualquier otra utiidad indebidos, el hecho punible se quedó en la tentativa. Además, la intervención del agente encubierto dío lugar al comportamiento posterior del funcionario, sin que su proceder hubiere puesto en peligro los bienes jurídicos protegidos por la ley. De otra parte, el procesado ha cuestionado la imputación al no encontrarse demostrado que el haya motivado la intervención del tercero, dando lugar a lo sumo al delitod e cohecho por haber aceptado el ofrecimiento del agente encubierto.

2. ASPECTO OBJETIVO DEL DELITO DE CONCUSIÓN - El doctor HERNEY MONCAYO VÉLEZ, Personero Delegado ante la Fiscalia Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Pamira, fue acusado del delito de concusión por constreñimiento, previsto en el artículo 140 del Código Penal, modificado por el artículo 21 de la ley 190 de 1995, vigente para la fecha de los hechos y aplicable en todo caso en virtud del principio de favorabilidapodr establecer penas más benignas que el artículo 404 de la ley 600 de 2000

El delito de concusión se ha considerado como un abuso de autoridad específico, cometido por quien ostenta la calidad de funcionario público que genera en la víctima un

13 República de Colombia Corte Suprea de Justicia Segunda Instancia No, 19081 £ÁHemey Moncayo Vélez temor que lo compele a prometer o a dar algo a lo que no está obligado. Su comisión puede darse a través de dos formas: mediante el abuso del cargo o de la función, esto es, cuando el sujeto activo se aprovecha de la calidad o investidura que se le ha confiado y enl tal virtud realiza actos ajenos a su competencia en el primer caso, o cuando actúa dentro del ámbito de su competencia, pero de manera contraría a_ sus deberes en el segundo evento, Los elementos que estructuran la conducta punible son: a. La calidad de servidor público del sujeto activo, b. El abuso del cargo o de la función, c. La realización de actos de constreñimiento, inducción o de solicitud dirigidos a obiener dinero u otra utilidad de un tercero, ya sea para sí o para otro, y d. La existencia de una relación de causalidad entre el acto del funcionario y la promesa de dar o la entrega del dinero o de la utilidad indebida. El servidor público puede incurrir en el delito de concusión cuando realice cualquiera de las conductas que en forma alternativa establece el tipo penal, es decir, al constreñir, inducir o solicitar una prestación o utilidad indebidas. Verbos rectores que significan, constreñir: obligar, precisar, compeler por la fuerza a alguien a que haga y ejecute alguna cosa; inducir: instigar, persuadir, mover a uno; y solicitar: pretender, pedir o buscar una cosa con diligencia y cuidado. Todas ellas encaminadas de acuerdo con su sentido naturalístico a obtener algó, pero

que orientadas hacia la construcción de la conducta del servidor público considerada como reprochable, corresponden a los actos que despliegue el funcionario para obligar, instigar, mover a alguien a entregar o dar algo que no debe, en virtud del temor ¿:¡ue genera la investidura del servidor público en la persona sobre la que recae la conducta.

3. EL ASUNTO OBJETO DE RECURSO

14 República de Colombia Corte Suprea de Justicia Se a Instancía No. 19081 ºí!erney Moncayo Vélez 3.1. La cálidad de servidor público del procesado HERNEY MONCAYO VÉLEZ se encuentra debidamente acreditada con la copia de la Resolución No. 295 del 30 de diciembre de 1997, mediante la cual el Persónero Municipal de Palmira designa al doctor Hemey Moncayo Vélez como Personero Delegado | en lo Penal, Judicial y de Policía, el acta de posesión del 1 de enero de 1998, investidura que desempeñaba para la fecha de los hechos de acuerdo con la constancia expedida por el Secretario General de la entidad el 19 de junio de 1998, y según la cual ejercía las funciones de Ministerio Público a que se refiere la ley 136 de 1994 y el artículo 131 A del Código de Procedimiento Penal, es decir, que cumplia funciones de Ministerio Público en los asuntos de competencia de los juzgados penales municipales y promiscuos municipales y de los fiscales delegados ante los jueces penales del circuito, de conformidad con la Resolución No. 01 del 5 de enero de 1998 del Personero Muniicipal que lo asigna a las Fiscalias 141 y 144,

3.2. De acuerdo con lo puntualizado precedentemente, la conducta del funcionario acusado que se califica como transgresora del bien jurídico de la administración pública, se hace consistir en el constreñimiento que habría ejercido sobre el denunciante para que le diera una suma de dinero a cambio de no interponer el recurso de apelación contra la resolución proferida por la Fiscalía 141 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Palmira que precluía la investigación por el delito de homicidio con fundamento en el reconocimiento de la legítima defensa, acudiendo, para tal efecto, a un tercero que lo habría buscado en su domicilio para que se contactara con la Personería a su cargo. Ninguna discusión se presenta en torno a que, ese tercero, Carlos Alberto Cifuentes González, se hubiera presentado la noche del 14 de junio de 1998 en el domicilio del entonces procesado ELDER MARINO UMAÑA, acompañado de una sobrina de éste, hija adoptiva de la madre de la víctima del homicidio del que fuera sindicado el aquí denunciante. 15 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Se a Instancia No. 19081 326mey Moncayo Vélez Afirmación que se deriva no sólo del contenido de la denuncia en la que se refiere tal circunstancia, sino porque la misma joven Ingrid Lorena Leal lo indica. al rendir declaración ante la Fiscalía 104 Delegada y el tercero, Cárlos Alberto Cifuentes, lo reconoce en el testimonio que rindió ante el Fiscal Seccional. Los cuestionamientos sobre tal hecho se presentan alrededor de las circunstancias

que generaron su presencia en ese lugar, es decir, en establecer cual fue el motivo y la finalidad perseguida al acudir al domicilio del señor ELDER MARINO UMAÑA y dejarle razón de que lo buscaban de la Personería, para lo cual le dejó el número de su celular. Puede afirmarse, sin equívocos, que dicha búsqueda no corresponde a un mecanismo ordinario ni oficial de la Personería, menos aún cuando se utiliza a un tercero que es ajeno por completo a la entidad, pero que conocia el papel que cumplía la Personería a través de sus delegados en los procesos a cargo de la Fiscalía Seccional y del problema que afrontaba ELDER MARINO UMAÑA, no de otra forma se explica que lo haya buscado en su residencia. Es así como el propio Carlos Alberto Cifuentes reconoce que conocía de la investigación penal que la Fiscalia adelantaba en contra de ELDER MARINO UMAÑA por la muerte de su sobrino y que ha