CSJ - SP1910-2022(57899)

LUIS ANTONIO HERNÁNDEZ BARBOSA Magistrado ponente SP1910-2022 Radicación 57899 Acta # 119 Bogotá D.C., primero (1) de junio de dos mil veintidós (2022).

VISTOS: La Sala se pronuncia de fondo sobre la demanda de revisión presentada por el defensor de LUIS ANTONIO CASTRO contra las sentencias proferidas el 5 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales fue condenado como autor de las conductas de acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado.

HECHOS: El 6 de julio de 2011 la menor F.E.C.M., de 16 años de edad, le reveló a su madre, Miriam Flor Menjura, que desde CUI 11001020400020200107000

Número interno 57899 REVISIÓN que tenía 5 años de edad hasta los 14 años fue sometida a numerosos tocamientos de índole sexual, así como otras conductas constitutivas de acceso carnal, por parte de su

padre LUIS ANTONIO CASTRO.

ANTECEDENTES: El 13 de enero de 2012, ante el Juzgado 63 Penal Municipal de Bogotá con Funciones de Control de Garantías, la Fiscalía General de la Nación imputó a LUIS ANTONIO CASTRO la comisión de los delitos de acceso carnal violento

agravado ─Arts. 205 y 211, numerales 2, 4 y 5 de la Ley 599 de 2000─, actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado ─Arts. 209 y 2011, numerales 2, 4 y 5─ e incesto ─Art. 237─. El procesado no admitió los cargos. El 2 de febrero siguiente la Fiscalía General de la Nación presentó escrito de acusación por las mismas conductas. Posteriormente se realizó la respectiva audiencia y, una vez surtida la fase del juicio, el 28 de octubre de 2013 el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento profirió fallo, condenando a LUIS ANTONIO CASTRO a 525 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años como autor de los delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales en concurso homogéneo y sucesivo, toda vez que durante los alegatos de conclusión la Fiscalía retiró la acusación por el punible de incesto. 2 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN La defensa impugnó la anterior determinación y el Tribunal Superior de Bogotá la modificó a través de sentencia del 5 de junio de 2014 para, en su lugar, fijar la sanción en 350 meses. En todo lo demás la confirmó. Mediante auto del 26 de agosto de 2014 la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá rechazó el recurso extraordinario de casación promovido en nombre propio por el condenado, dada su falta de legitimación por activa.

LA DEMANDA: El actual defensor del sentenciado presentó acción de revisión contra los fallos de primera y segunda instancia, a fin de que se redosifique el monto de la sanción impuesta, con fundamento en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004.

Argumentó que en sentencia CSJ SP, 7 oct. 2015, rad. 46482, la Sala precisó que en los eventos de concurso homogéneo y sucesivo de conductas punibles y tránsito legislativo, las penas deben guardar correspondencia con la ley vigente al momento del primer hecho ilícito, no del último. Así, aseguró que al condenado le resultan inaplicables las previsiones de la Ley 1236 de 2008. Explicó que durante el trámite se demostró, según lo narrado por la víctima, que las afrentas sexuales iniciaron cuando ella tenía aproximadamente 5 años, es decir, desde 3 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN el 29 de octubre de 1999, hasta cuando cumplió 14 años en la misma fecha del 2008, lapso durante el cual se expidieron las Leyes 599 de 2000, 890 de 2004 y 1236 de 2008. Aseguró, por tanto, que las instancias no debieron aplicar para la totalidad del periodo en que el condenado desplegó las conductas los incrementos punitivos de la Ley 1236 de 2008. Concluyó, por ende, que en aplicación de la nueva postura de la Sala debe disminuirse la sanción impuesta. En ese orden, solicitó que se proceda a dosificar la pena

impuesta acorde con el cambio favorable de jurisprudencia.

ACTUACIÓN SURTIDA ANTE LA CORTE: Por auto del 26 de octubre de 2020, la Sala admitió la demanda de revisión presentada por la apoderada de LUIS ANTONIO CASTRO y solicitó la actuación objeto del recurso.

Notificada la anterior de determinación, de conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 22 del 3 de junio de 2020, el 10 de marzo de 2022 se corrió traslado al demandante y a las demás partes e intervinientes no recurrentes por un término común de 15 días para que presenten sus alegatos de conclusión y refutación de manera escrita. Finalmente, el 27 de abril de 2022 el asunto quedó a disposición de la Sala para su estudio y resolución. En la 4 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN oportunidad prevista los intervinientes se pronunciaron en los siguientes términos:

1. La defensa Reprodujo textualmente los argumentos y pretensiones que formuló en la demanda.

2. La Fiscalía General de la Nación Coadyuvó la acción promovida por la defensa y pidió a la Sala que acoja las postulaciones formuladas y efectúe la correspondiente redosificación de la pena impuesta a LUIS ANTONIO CASTRO, descartando el aumento del artículo 14 de la Ley 890 de 2004, respecto de los hechos acontecidos antes de su entrada en vigencia.

3. El Delegado del Ministerio Público Tras reseñar el fallo emitido por la Sala el 7 de octubre de 2015 dentro del radicado 46482, encontró fundada la

causal de revisión invocada y, en consecuencia, solicitó que se acojan las peticiones de la defensa y se redosifique la sanción impuesta al condenado. Explicó que con dicho proveído se introdujo un cambio jurisprudencial, acorde con el cual «se quebranta el principio de legalidad de las penas cuando al tasar el monto de la sanción correspondiente a los concursos homogéneos, se aplica, indistintamente, 5 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN el régimen descrito en la Ley 1236 de 2008, para hechos que ocurrieron cuando aún esa ley no estaba vigente». Así, luego de verificar que los hechos objeto de investigación y por los cuales se condenó a LUIS ANTONIO CASTRO tuvieron ocurrencia desde 1999 hasta el mes de octubre de 2008, concluyó que no podía aplicarse en su totalidad la Ley 1236 de 2008, que entró a regir el 23 de julio de esa anualidad, resultando evidente que la mayor parte de los ilícitos ocurrieron antes de que fuera promulgada.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Con fundamento en la causal 7ª del artículo 192 de la Ley 906 de 2004, la defensa de LUIS ANTONIO CASTRO promovió acción de revisión contra las sentencias proferidas el 5 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales fue condenado como autor de las

conductas de acceso carnal violento agravado y actos sexuales abusivos con menor de 14 años agravado en concurso homogéneo y sucesivo, cada una. Ahora bien, como dicha causal habilita la revisión «cuando mediante pronunciamiento judicial, la Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como de la punibilidad», para su estructuración corresponde al actor demostrar, de una parte, que con posterioridad al fallo cuya 6 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN remoción procura la Corte varió la interpretación de su fundamento jurídico y, de otra, que existe identidad entre los supuestos que dieron lugar al cambio de jurisprudencia y aquellos contenidos en la sentencia cuestionada. También es de su resorte demostrar que los efectos del nuevo entendimiento jurisprudencial de la norma o instituto jurídico, resultan favorables a los intereses del sentenciado, de modo que el criterio planteado en el fallo contra el cual se dirige la acción resulte injusto. Desde luego, para tal cometido es insuficiente invocar en forma abstracta la existencia de un pronunciamiento de la Corte, o señalar una decisión concreta pero que no guarda relación con el asunto debatido en la sentencia cuya revisión se demanda, pues se reitera, es necesario acreditar que de haber sido conocida por los sentenciadores la nueva posición jurisprudencial, otro sería el sentido del fallo. En el asunto objeto de examen es manifiesto, como acertadamente pregonó la parte accionante en la demanda

interpuesta, que la Sala varió su postura respecto a la dosificación punitiva en los concursos homogéneos de delitos sexuales cometidos durante el tránsito legislativo sucedido entre las Leyes 590 de 2000, 890 de 2004 y 1236 de 2008. Sin embargo, ello no aconteció a partir de la sentencia invocada por el actor, sino desde la sentencia CSJ SP7659-2015, rad. 43400, reiterada en CSJ SP11648-2015, rad. 46482; CSJ SP4349-2019, rad. 50825; CSJ SP10282020, rad. 51230 y CSJ SP3943-2021, entre otras. 7 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN En dicha oportunidad, se juzgaron los tocamientos de que fue víctima la menor A.M.M.G. entre los años 2005 y 2007, así como los numerosos accesos a los que fue sometida desde el 2008, cuando tenía 13 años de edad, hasta cuando alcanzó los 15 años. El procesado fue condenado a 228 meses de prisión como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de catorce años, ambos agravados y en concurso homogéneo y sucesivo. Para establecer el monto de la sanción, los funcionarios de instancia tuvieron en cuenta las penas dispuestas en la Ley 1236 de 2008 para todos los sucesos, incluyendo los ocurridos antes de su entrada en vigencia. Sin embargo, la Sala determinó que era ineludible distinguir lo ocurrido en vigencia de una y otra norma con el

propósito de salvaguardar los principios de legalidad y favorabilidad y no, como venía sosteniendo, de cara al cuerpo normativo vigente al momento de la comisión del último hecho delictivo. Así lo señaló: En verdad, se observa que, siendo ambas infracciones –acceso carnal abusivo y actos sexuales - delitos de ejecución instantánea, su agotamiento ocurre en un solo momento, porque inicia, se realiza y consuma en una acción que abarca un solo instante y lugar, luego, respecto de los delitos perfeccionados antes de que entrara a operar la Ley 1236 de 2008, esto es, el 23 de julio del mentado año1, los juzgadores estaban impedidos para imponer las sanciones conforme a esa normativa, pues, se recaba, debían atenerse a la ley vigente al tiempo de los hechos, que, entonces, 1 De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 1236 de 2008 «La presente ley rige a partir de la fecha de su promulgación y deroga las disposiciones que le sean contrarias», promulgación que ocurrió el 23 de julio de ese año, conforme al Diario Oficial No. 47.059 de dicha fecha. 8 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN era la Ley 599 de 2000, artículos 208 y 209, con el incremento autorizado por el canon 14 de la Ley 890 de 2004. Entonces, si existe evidencia de que, por lo menos, uno de los delitos de acceso carnal, se ejecutó en el primer semestre de 2008 –concretamente en el portal de la (...) donde el acusado trabajabay los actos sexuales se practicaron, en su integridad antes del

2008, es claro que los juzgadores quebrantaron el principio de legalidad de las penas cuando, al tasar el monto correspondiente a los concursos homogéneo –de acceso carnaly heterogéneo –de actos sexuales - aplicaron el régimen descrito en la Ley 1236 de 2008, claramente, más gravoso que el original con el aumento punitivo generalizado de la Ley 890 de 2004. Tales supuestos son similares a los que ahora nos ocupan, en tanto los hechos juzgados aluden a los múltiples tocamientos y actos constitutivos de acceso carnal por parte del procesado a su hija F.E.C.M. entre el 29 de octubre de 1999, cuando la víctima cumplió 5 años de edad, y la misma fecha del 2008, cuando alcanzó 14 años. Por tales vejámenes fue condenado como autor penalmente responsable de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años en concurso homogéneo y sucesivo, cada uno. Para la dosificación punitiva, el Juzgado 10º Penal del Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento tuvo en cuenta las penas dispuestas en la Ley 1236 de 2008, «Por medio de la cual se modifican algunos artículos del Código Penal relativos a delitos de abuso sexual», con lo cual se acredita la identidad entre el fallo invocado y aquel cuya revisión se persigue. Asimismo, está demostrado que fue proferido con posterioridad a la decisión controvertida y que su aplicación implica un tratamiento más beneficioso para LUIS ANTONIO 9 CUI 11001020400020200107000

Número interno 57899 REVISIÓN CASTRO, en tanto obligaría a redosificar la sanción ya impuesta, como se pasa a explicar. Agotado el proceso de dosificación punitiva, el Juzgado 10º Penal el Circuito de Bogotá con Función de Conocimiento le impuso al sentenciado la pena de 525 meses de prisión. Explicó que 200 meses corresponden al delito base —acceso carnal violento agravado—, que se encuentra reprimido con pena de 192 a 360 meses de prisión —Arts. 205, modificado por el artículo 1º de la Ley 1236 de 2008, y 211, numerales 2,4 y 5, de la Ley 599 de 2000—; 100 meses por virtud del concurso homogéneo de accesos carnales; 150 por la conducta de actos sexuales con menor de 14 años, sancionado con pena de 108 a 156 meses de prisión —Art. 209, inciso 1º, modificado por el artículo 5º de la Ley 1236 de 2008—, y 75 meses más por el concurso homogéneo de este último punible. La pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas se fijó en 20 años. A su turno, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá encontró desacertada la tasación de la pena fijada por la primera instancia. Aclaró que el sistema de acumulación jurídica de penas en los concursos de delitos se consolida con un agregado punitivo que no puede exceder la sumatoria aritmética de las penas debidamente dosificadas, por manera que si la pena más grave fue cuantificada en 200 meses de prisión por el delito de acceso carnal violento agravado, no

puede en modo alguno el quantum adicionado por el concurso homogéneo y heterogéneo superar dicho monto. En 10 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN otras palabras, advirtió que la pena de prisión no podía superar los 400 meses. En ese orden, atendiendo a la gravedad de los hechos, al daño inferido a la menor y a las modalidades ejecutadas, en especial por tratarse de su hija, determinó que la pena más grave debía incrementarse en 150 meses, por lo cual impuso una pena definitiva de 350 meses de prisión. Sea lo primero precisar que no hay lugar a modificar el monto de pena impuesta a LUIS ANTONIO CASTRO por el delito de acceso carnal violento agravado, en razón a que, según los hechos probados, por lo menos alguno de ellos se ejecutó con posterioridad al 23 de julio de 2008 —momento en que entró en vigencia la Ley 1236 de 2008— y hasta el 29 de octubre de 2008, cuando F.E.C.M. cumplió 14 años de edad. Sin embargo, la pena sí debe sufrir modificación en torno a los delitos concursantes cometidos cuando regían los artículos 209 y 211 de la Ley 599 de 2000, con el sólo incremento de la Ley 890 de 2004. Ahora bien, ante la imprecisión del número exacto de eventos en que acontecieron cada una de las acciones típicas jurídicamente desaprobadas, y dada la alusión genérica de conductas delictivas entre el 1º de enero de 20052 y el 29 de octubre de 2008, la Corte acudirá al criterio aplicado en

oportunidades anteriores y establecerá la cantidad de tiempo 2 Se recuerda que los actos delictivos iniciaron el 8 de noviembre de 2001, época para la cual la víctima tenía 5 años, pero los ocurridos entre esa fecha y el 2004 no fueron investigados en este proceso. 11 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN en que los delitos se ejecutaron para identificar los concernientes a antes y después de la entrada en vigencia de la Ley 1236 de 2008 a fin de redosificar, exclusivamente, el monto correspondiente al tramo inicial (CSJ SP11648-2015,

CSJ SP4329-2019 y CSJ SP3943-2021).

Así, se tiene que todas las acciones típicas desplegadas por el acusado se desarrollaron en un período de 45.96 meses, pues, las ejecutadas en el primer período -entre el 1º de enero de 2005 y el 22 de julio 20083suman de 42.73 meses, es decir, 92.97%4, mientras que las cometidas en vigencia de la Ley 1236 de 2008 -entre el 23 de julio de 2008 y el 29 de octubre de 2008-, alcanzan los 3.23 meses, o sea, 7.02%.5 Ahora bien, dado que el Tribunal aumentó la pena base en 150 meses sin especificar qué porción de dicho monto corresponde al concurso homogéneo de acceso carnal violento agravado y cuál al concurso heterogéneo y homogéneo de actos sexuales con menor de 14 años agravado, la Sala asumirá que el aumento fue proporcional respecto de cada

uno de estos eventos. Entonces, como el concurso homogéneo de acceso carnal violento agravado implicó un amento de 75 meses, se advierte que por la primera fase de ejecución de este injusto –entre el 1º de enero de 2005 y el 22 de julio de 2008el Tribunal impuso 3 La Ley 1236 de 2008 entró a regir el 23 de julio de 2008. 4 Resultado de la relación de proporcionalidad directa planteada de la siguiente manera: (42.96 x 100%) ÷ 45.96 5 Resultado de la relación de proporcionalidad directa planteada de la siguiente manera: (3.23 x 100%) ÷ 7.02 12 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN 69.72 meses —equivalente al 92.97%—, y por los de la segunda -entre el 23 de julio de 2008 y el 29 de octubre de 20085.26 meses —equivalente al 7.02%—. Como el único período objeto de la redosificación debe ser el primero, porque, se insiste, para ese momento no estaba rigiendo la Ley 1236 de 2008, la Sala tomará como base, respecto de ese tramo, la pena de 181,81 meses de prisión para el punible de acceso carnal violento agravado6, conforme a los artículos 205 y 211, numerales 2, 4 y 5 originales, con el único aumento de la tercera parte de que trata el artículo 14 de la Ley 890 de 2004, y los correlacionará con la sanción de 200 meses, de la cual partieron los funcionarios de instancia con el incremento indebido de la

Ley 1236 de 2008, a fin de establecer que, los referidos 69.72 meses, se deben reducir a 63.37 meses de prisión7. De este modo, se mantiene intacta la pena de 200 meses por el delito base y la de los punibles concursantes por el período de vigencia de la Ley 1236 de 2008, en cantidad de 5.26 meses, valor al que se debe adicionar 63.37 meses por el espacio de tiempo regido por la Ley 599 de 2000, con el incremento de la Ley 890 de 2004, para un monto total de 268.63 meses. 6 Considerando que para dosificar la pena por el delito base tanto el Juzgado como el Tribunal partieron de la pena de 200 meses de prisión, equivalente a la sanción de 192 meses, mínima prevista en los artículos 205 y 211 de la Ley 599 de 2000 para el delito de acceso carnal violento agravado, aumentada en una proporción igual al 19.04% del ámbito de movilidad previsto por el legislador. 7 Resultado de la relación de proporcionalidad directa planteada de la siguiente manera: (69.72 meses x 181,81meses) ÷ 200 meses. 13 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN Ahora bien, respecto del concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, entiende la Sala que el Tribunal Superior de Bogotá aumentó la pena en 75 meses, entonces, también debe considerarse que por los de la primera fase de ejecución de los punibles impuso 69.72 meses, y por los de la segunda 5.26 meses.

Como el único período objeto de la redosificación debe ser el primero, la Sala tomará como base respecto de ese tramo la pena mínima para el punible de actos sexuales con menor de catorce años agravado, conforme a los artículos 209 y 211, numerales 2, 4 y 5 originales, con el único aumento de la tercera parte de que trata el precepto 14 de la Ley 890 de 2004, es decir, 64 meses, y los correlacionará con la sanción de 144 meses, mínima para el mismo punible pero con el incremento indebido de la Ley 1236, a fin de establecer que, los referidos 69.72 meses, se deben reducir a 30.98 meses de prisión8. De este modo, el aumento punitivo por el concurso homogéneo del delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, corresponde a 36.24 meses9, monto que debe sumarse a la pena impuesta por el concurso homogéneo del delito de acceso carnal violento agravado —268.63 meses— para un total de pena a imponer de 304.87 meses. 8 Resultado de la relación de proporcionalidad directa planteada de la siguiente manera: (69.72 meses x 64 meses) ÷ 144 meses 9 La operación aritmética es la siguiente: 30.98 + 5.26 14 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899 REVISIÓN Por lo anterior, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,

SALA DE CASACIÓN PENAL,

RESUELVE:

1. DECLARAR FUNDADA la causal 7ª de revisión invocada por la defensora de LUIS ANTONIO CASTRO.

2. DEJAR SIN EFECTO, parcialmente, las sentencias proferidas el 5 de junio de 2014 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá y el 28 de octubre de 2013 por el Juzgado 10º Penal del Circuito con Función de Conocimiento de la misma ciudad, exclusivamente para fijar la sanción principal impuesta a LUIS ANTONIO CASTRO, como autor de los delitos de acceso carnal violento agravado en concurso heterogéneo con actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo y sucesivo cada uno, a la pena de 304.87 meses.

3. En todo lo demás, los fallos permanecen vigentes.

4. OFICIAR a los funcionarios de instancia para que libren a las autoridades correspondientes, las comunicaciones a que haya lugar y remitir copia de esta determinación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad que vigila la sanción de LUIS ANTONIO CASTRO, para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

15 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899

REVISIÓN

Presidente 16 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899

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17 CUI 11001020400020200107000 Número interno 57899

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NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA

Secretaria 18