CSJ - SP19180(29-09-2004)

Casación 19.180

SEPTIMIO GUERRERO PEREA

1 Proceso No 19180

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

Aprobado: Acta No. 81

Bogotá, D. C., veintinueve (29) de septiembre del dos mil cuatro (2004). VISTOS Mediante sentencia del 31 de mayo del 2001, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Quibdó declaró responsable de homicidio simple , a título de autor, a Septimio Guerrero Perea , y a Édgar Huertas Lozano responsable, como autor, de la contravención de lesiones personales dolosas. A Guerrero le impuso 25 años de prisión, e interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas durante 10 años.Casación 19.180

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1 A Huertas lo sometió a arresto e interdicción por 14 meses. Les dedujo, además, la obligación de indemnizar los perjuicios, y les negó la condena de ejecución condicional. El fallo fue apelado por el apoderado de la parte civil, el procesado Guerrero Perea y su defensor. El 2 de agosto del 2001, el Tribunal Superior de la misma ciudad lo ratificó, pero modificó la situación de Édgar Huertas Lozano , a quien, en lugar del cargo de lesiones personales, le imputó coautoría en el homicidio simple y le fijó como sanción 14 años de prisión. En este

tope dejó la pena de Septimio Guerrero Perea , por aplicación favorable de la Ley 599 del 2000. Los apoderados de los procesados acudieron a la casación, que fue concedida. La Sala resuelve de fondo, una vez recibido el concepto del Procurador Primero Delegado en lo Penal. HECHOSCasación 19.180

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1 Aproximadamente a las 10 de la noche del 22 de agosto del 2000, el joven Noel Alexander Robledo Moreno, acompañado de varios amigos, ingresó a la discoteca “Capricornio”, ubicada en la “zona rosa” de Quibdó. En el lugar se encontró con Septimio Guerrero Perea, con quien había tenido problemas anteriormente. Se dieron unos puños, el último se alejó un momento y cruzó algunas palabras con Édgar Huertas Lozano , con quien regresó, y los dos increparon a Noel Alexander para que salieran a arreglar el problema. En la entrada del establecimiento, Huertas Lozano le dio un cabezazo a Robledo Moreno y le fracturó un diente. Guerrero Perea esgrimió una navaja y le causó una herida en el cuello. En el suelo la víctima, los dos agresores siguieron golpeándolo, conducta a la que se sumó William Jair Borja Córdoba, menor de edad. El 25 siguiente se produjo el deceso de Noel Alexander Robledo Moreno, como consecuencia de infarto cerebral producido por herida cervical por arma blanca. ACTUACIÓN PROCESAL Adelantada la correspondiente investigación, el 16

de noviembre del 2000 los procesados fueron acusados como coautores del delito de homicidio agravado . LaCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 decisión fue ratificada por la segunda instancia el 3 de enero del 2001. En la sentencia de primer grado, el Juzgado 2° Penal del Circuito de Quibdó dedujo responsabilidad en el homicidio exclusivamente para Septimio Guerrero Perea, degradado a simple porque no concurría exactamente la causal específica de agravación establecida en el No. 7 del artículo 324 del Código Penal de 1980. A Édgar Huertas Lozano no lo condenó por ese delito, sino por la contravención de lesiones personales dolosas , porque con “el cabezazo que le propinara a NOEL le fracturó un diente”. El Tribunal confirmó la condena de Guerrero Perea y responsabilizó a Huertas Lozano de coautoría en el homicidio simple. Concluyó que los tres agresores conformaron una “empresa criminal” que tuvo el dominio del hecho, comportamiento que realizaron con división de trabajo, y que sus integrantes previeron la agresión conjunta y asumieron cualquier riesgo o resultado que se presentara contra la víctima. Agregó que la parte proporcionada por Huertas Lozano para la comisión del delito fue el golpe con laCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 cabeza, conducta con la cual “atacó y apabulló” a Robledo Moreno, para que pudiera ser herido por Guerrero

Perea, tras lo cual todos continuaron golpeándolo.

LAS DEMANDAS

A favor de Édgar Huertas Lozano. Su defensor formuló dos cargos. Los desarrolló así: Primero (principal). Causal tercera. La sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad por irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso. La acusación, en sus dos instancias, fue por homicidio agravado. Por tanto, el juez A quo sólo podía absolver o condenar por esa conducta; o condenar por cualquiera de los atentados contra la vida; o reconocer atenuantes; o degradar la participación; o anular el trámite. No podía, en cambio, agravar la situación del imputado ni condenarlo por una conducta diferente, para el caso contravención de lesiones . Esto fue lo que finalmente hizo. Y menos podía hacerlo si se tiene en cuenta que también cambió la situación fáctica –laCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 fractura de un diente-, hecho que ni siquiera fue investigado. Si el juzgador estimaba que la condena era procedente por otra infracción, ha debido declarar la nulidad. En su fallo, el juez no se pronunció sobre el homicidio objeto de acusación. En consonancia con sus argumentos, tenía que absolver por este delito y compulsar copias para que por separado se averiguara la contravención. El Ad quem también erró porque condenó por un homicidio que no existía en la sentencia de primera

instancia. Debía decretar la nulidad para que el A quo fallara esa conducta, y no se infringiera el principio de la doble instancia. Solicitó la invalidación del trámite a partir de la sentencia de primera instancia, para que se resolviera sobre el cargo formulado en la acusación. Segundo (subsidiario). Causal primera, violación indirecta. Aplicación indebida de los artículos 29 y 30 de la Ley 599 del 2000, producto de errores de hecho debidos a los siguientes juicios errados:

1. Falso raciocinio . El Tribunal concluyó que elCasación 19.180

SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 autor de la herida mortal fue Septimio Guerrero . No podía, entonces, condenar a Huertas Lozano como coautor. El fallo reconoció que el encuentro entre aquel y la víctima fue casual y que hubo una riña inicial entre ellos. Quienes intervinieron en el hecho sabían que el segundo episodio sería continuación de esa pelea y, por tanto, la conclusión del fallador, en torno a que aceptaron cualquier riesgo que se presentara contra la víctima, fue desbordada, fue más allá de lo que revelaba el hecho indicador, porque Édgar Huertas no asumió una conducta totalmente excedida: que Guerrero Perea sacara una navaja y la pasara por el cuello de la víctima, cuando previamente, en la pelea inicial, no la esgrimió. La experiencia indica, además, que quien tiene rencillas anteriores, ante el nuevo encuentro, si está

armado, extrae el objeto sin que sus compañeros participen de esta decisión.

2. Falso raciocinio . La Corporación incurrió en el sofisma de “petición de principio”, al afirmar que Huertas Lozano debió formarse la imagen de una riña con resultado fatal, pues conocía la enemistad previa y, sin embargo, intervino en todo el acontecimiento en forma preconcebida, cuando lo cierto es que si estableció queCasación 19.180

SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 hubo una riña, es obvio que quien interviene en ella no mide ninguna consecuencia.

3. Falso juicio de existencia . El Tribunal dio por probado, sin que obrara elemento de juicio alguno al respecto, que el procesado actuó en todas las fases del delito, con adecuado y preconcebido reparto de trabajo, con unidad de designio criminal.

Pidió se case la sentencia y, en su lugar, se absuelva al sindicado. En nombre de Septimio Guerrero Perea. Su apoderado formuló los siguientes cargos: Primero. Violación indirecta de los artículos 7 y 232 del Código de Procedimiento Penal, por errores de hecho derivados de falsos raciocinios, así:

1. Testimonio de Yarlin Conto López. Transcribió las conclusiones del Tribunal, afirmó que no realizó una verdadera crítica y que se abstuvo de exponer las razones de sus inferencias.

La testigo –aclaró- dijo que vio lo sucedido a distancia y que mientras se desarrollaba el hecho informóCasación 19.180

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1 a sus amigos, lo que significa que su atención no estuvo en todo momento centrada en el conflicto. Además, como explicó que cuando llegó ya la víctima había sido “chuzada”, el señalamiento que hace a Septimio Guerrero a título de autor fue producto de su razonamiento, no de su percepción. Un raciocinio correcto llevaba a pregonar que esa prueba no generaba certeza.

2. Declaración de doña Mirna Eyda Moreno Blandón, madre del occiso, quien dijo que antes de fallecer, aquel pudo pronunciar algunas palabras y señaló al procesado como autor del hecho.

De la declaración del médico Jorge López Valencia surge contradicción respecto del momento en que el lesionado adquirió conciencia y aquel en que supuestamente dialogó con su progenitora, además de que el experto solo anunció una “posibilidad” sobre ese aspecto, no una realidad, como entendió el Ad quem . Agregó que de la declaración no se desprendía que la víctima hubiera hecho afirmaciones, sino otra cosa: la testigo simplemente interpretó algunos gestos de la víctima.

3. Versión del menor William Jair Borja. Se leCasación 19.180

SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 concedió eficacia a pesar de su interés en descartar su propia responsabilidad, que previamente había reconocido ante terceros que declararon en el expediente, y atribuírsela a Guerrero Perea. Por aplicación errada de los criterios de la sana crítica, el Tribunal dedujo responsabilidad, cuando la incertidumbre sobre el autor del golpe mortal no fue descartada. Segundo. Causal primera. Violación indirecta de los artículos 7 y 238 del Código de Procedimiento Penal, producto de falso juicio de existencia , que se presentó así:

1. El Tribunal desconoció los testimonios de Nixon

descartada. Segundo. Causal primera. Violación indirecta de los artículos 7 y 238 del Código de Procedimiento Penal, producto de falso juicio de existencia , que se presentó así:

1. El Tribunal desconoció los testimonios de Nixon Mena Mena y de Javier Alexis Serna Gil, quienes afirmaron que William Jair Borja despojó al primero de una navaja y con ella se dirigió a la discoteca, elemento que fue reconocido por ellos.

2. Con esas pruebas y el testimonio también omitido del portero Luis Arcindo Ramos, quien dijo que todos los clientes fueron requisados para impedir que ingresaran armas, se demuestra que la navaja no podía ser portada dentro del establecimiento por el acusado.Casación 19.180

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3. Fueron excluidas las versiones de Alirio Antonio Sánchez Mosquera, Paola Andrea Huertas y Jorge Álvaro Gómez Palacios, quienes expresaron que en su presencia William Jair Borja reconoció haber causado la herida.

4. Lo mismo sucedió con el dicho de Yuri Yesid Peña, quien relató que unas personas decían que el agresor había sido “Seti” ( Septimio) y otros que “Tass”

(William Jair). La apreciación de esos elementos de juicio conducía a inferir la inexistencia de certeza. Pidió casar el fallo para que el procesado sea absuelto con base en el principio in dubio pro reo.

EL MINISTERIO PÚBLICO

Sobre Édgar Huertas Lozano. El Procurador Primero Delegado recomendó casar

la sentencia en los términos reclamados en los dos cargos de la demanda, con base en similares argumentos. Sobre Septimio Guerrero Perea. La demanda se debe desestimar, porque:Casación 19.180

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1. Primer cargo. El testimonio de Yarlin Conto López sí fue apreciado por el Tribunal en su contexto, pues refirió que a distancia presenció el hecho y que una vez vio lesionado a su novio, avisó a sus amigas, esto es, que su desatención fue posterior a la lesión.

El censor, no el Ad quem, fue quien se equivocó en la apreciación de la declaración de Mirna Eyda Moreno Blandón –madre de quien falleciera-, porque la declaración del médico y el estudio de Medicina Legal respaldaban la posibilidad de que el paciente, que se hallaba consciente, hubiera podido expresarse con dificultad. Y la Corporación no encontró motivo para dudar que la señora no hubiera contado la verdad, esto es, que a su pregunta de quién le había causado la herida, su hijo le dijo que “Seti”. La valoración judicial del testimonio de William Borja tampoco adolece del vicio alegado por el defensor, quien, igual que en el evento anterior, se limita a oponer su estimación a la del juez colegiado. El Tribunal, con acierto, concluyó que Septimio Guerrero Perea elaboró una coartada con el fin de imputar el hecho al menor de edad, quien, por esta circunstancia, no respondería

penalmente. Fue la sana crítica la que llevó al Ad quem aCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 desechar los testimonios de quienes acudieron a respaldar la mentira.

2. Segundo cargo. El Tribunal sí apreció las pruebas citadas por la defensa, pero no les concedió valor alguno, circunstancia que descarta el falso juicio de existencia.

La omisión del relato del portero de la discoteca, quien dijo que requisaba a todos los que ingresaban al sitio, pierde entidad ante la conclusión judicial de que el autor de la lesión fue Guerrero Perea. CONSIDERACIONES Sobre la demanda a favor de Édgar Huertas Lozano. La nulidad. Revisado el proceso en detalle, se establece lo siguiente:

1. La fiscalía de primera instancia acusó a Huertas Lozano como coautor del delito de homicidio agravado, cometido en la persona de Noel AlexanderCasación 19.180

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1 Robledo Moreno. Para hacer la imputación, los hechos fueron reseñados así: “GUERRERO PEREA y EDGAR HUERTAS quienes guardaban rencor contra NOEL ALEXANDER... al parecer reclamaron a NOEL... dentro de la discoteca, donde EDGAR HUERTAS LOZANO y NOEL se tiraron a las manos, es decir, se dieron trompadas, situación que fue calmada por los que concurrían el lugar... los agresores instaron a NOEL ALEXANDER a que salieran para que arreglaran el problema, concretamente SEPTIMIO... y es cuando este se dispone

a salir de la discoteca al parecer con ese fin y sorpresivamente recibe un golpe que le propina EDGAR con la cabeza, el cual de una vez le lesiona los labios y le parte un diente luego SEPTIMIO y WILLIAM JAIR agreden simultáneamente a golpes a NOEL, quien no se defiende sino que trata de evadir los golpes que recibía de los tres agresores y es cuando SEPTIMIO saca una navaja que portaba y lesiona gravemente a NOEL no obstante ello le siguen dando golpes...”. En el proceso de valoración, el fiscal delegado concluyó que los tres agresores actuaron con predisposición y voluntad de causar daño, como consecuencia del problema anterior, y que la actuación de Édgar Huertas imposibilitó la defensa de la víctima, circunstancia aprovechada por Septimio Guerrero para propinarle la herida mortal. Finalmente, anotó: “El hecho de que en una pelea realizada por varias personas contra una en donde una de los asociados imposibilita laCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 defensa del agredido como en el caso que nos ocupa que EDGAR cogió por las manos a NOEL ALEXANDER y al mismo tiempo lo golpeaba, además de que era golpeado por WILLIAM JAIR y SEPTIMIO GUERRERO, facilitando el propósito o la agresión se vislumbra una un despliegue de actividades con un designio común existiendo un concurso de voluntades, debe necesariamente hablarse de una solidaridad criminal... por manera que no obstante

haber sido SEPTIMIO GUERRERO la persona que hirió mortalmente a ROBLEDO MORENO quienes participaron en la agresión responderán solidariamente aunque no todos hayan utilizado arma en su contra...”. “Se evidencian en la culminación de este episodio sangriento, una serie de factores circunstanciales que probatoriamente contribuyen a consolidar la coautoría impropia: pues se sabe que los implicados en forma unánime y voluntaria se dispusieron a agredir a NOEL ALEXANDER y una vez cometido las lesiones trataron de mantenerse en la clandestinidad y hasta intentaron escapar... por lo que todos se encuentran incurso en el delito de homicidio agravado... todos aportaron objetivamente a producir el deceso...”.

2. La fiscalía del Tribunal ratificó la decisión.

Resumió los hechos de manera semejante y agregó que luego del primer roce Septimio Guerrero Perea sostuvo una breve conversación con Édgar Huertas Lozano , diálogo que “necesariamente estuvo dirigido a obtener su concurso, para unificar fuerzas y oponerlas a Noel Alexander”.Casación 19.180

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1 Ocurrido lo anterior –agregó-, se presentó la conducta de Huertas Lozano . Dedujo, así, que no se trataba de una “riña imprevista”, sino que “preexistió la representación mental anticipada”, hecho “que posibilitó que los agresores escogieran el momento, los instrumentos y porque no, se distribuyeran el trabajo. Tenía porqué saber EDGAR HUERTAS LOZANO, de la

intemperancia y agresividad de su entrañable amigo

SEPTIMIO...”.

3. La acusación, es claro, formuló el cargo por coautoría en el delito contra la vida, y coligió que el golpe que Édgar Huertas había dado a la víctima y el hecho de asirla de sus brazos, constituían su comportamiento, eficiente al resultado muerte.

4. Para respetar la congruencia, ab initio , el juzgamiento y la sentencia han debido resolver sobre esa conducta.

Cuando se profirió el fallo de primera instancia regía el Decreto 2700 de 1991. El numeral 3° de su artículo 442 establecía que la resolución acusatoria debía contener “la calificación jurídica provisional, con el señalamiento del capítulo dentro del título correspondiente del Código Penal”.Casación 19.180

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1 La exigencia legal de citar el título y el capítulo permitía que sin vulnerar la consonancia, el juzgador, para ubicar el comportamiento, se pudiera mover dentro de los diferentes artículos que conformaban el capítulo, siempre y cuando la conducta escogida no resultara más gravosa que la atendida en el calificatorio.

5. El A quo, en principio, habría incurrido en la irregularidad analizada. En efecto, expresa y precisamente en relación con Édgar Huertas Lozano no se pronunció sobre el delito de homicidio en la parte resolutiva de su sentencia, para absolverlo o condenarlo.

Condenó, sí, pero por una contravención de lesiones personales, que dedujo de la fractura del diente que con el golpe de su cabeza el procesado dio a Noel Alexander Robledo Moreno. Dijo el juzgador que no se había probado el acuerdo ni que el acusado tuviera intención de matar.

Afirmó:

personales, que dedujo de la fractura del diente que con el golpe de su cabeza el procesado dio a Noel Alexander Robledo Moreno. Dijo el juzgador que no se había probado el acuerdo ni que el acusado tuviera intención de matar.

Afirmó: “Es cierto que la participación de EDGAR fue vital para que SEPTIMIO lograra acuchillar mortalmente a NOEL, pues el solo cabezazo con el que le fracturo un diente dejo fuera de combate a éste, pero de ello no puede inferirse dolo de matar en la conducta de EDGAR, pues bien pudo tener dolo de lesionar...”.Casación 19.180

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1 Luego de explicar que la fiscalía había presumido el dolo homicida, anotó: “Siendo así las cosas, el acusado EDGAR HUERTAS LOZANO no podrá responder por el delito de HOMICIDIO que se le imputa, sino por la contravención especial de lesiones personales dolosas –responsabilidad individual-, toda vez que es un hecho cierto e inocultable, reconocido por el mismo procesado, que con el cabezazo que le propinara a NOEL le fracturó un diente...”. Para realizar esa mutación, el juzgador se apoyó en una sentencia de la Corte del 29 de julio de 1998 (M.

P. Carlos Eduardo Mejía Escobar, radicado 10.827), pieza que a pesar de haber sido transcrita en lo pertinente, no fue bien entendida, pues en ella claramente se indica la posibilidad de que el fallo cambie la conducta, pero no

respecto del género delictivo. Y la misma decisión reitera que “Por lo tanto, el juzgador puede realizar los ajustes que considere necesarios, siempre y cuando no contraríe el capítulo señalado en la resolución acusatoria...” (La Sala subraya, ahora). Hasta aquí, podría decirse, entonces, que el juez de primera instancia se habría equivocado.

6. En las condiciones expuestas, hasta ahora, formalmente asistiría razón al casacionista pues el A quo habría errado en la solución adoptada.Casación 19.180

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1 Pero no sucede lo mismo en relación con la postura del Tribunal.

Obsérvese: Contra esa decisión de 1ª instancia, el apoderado de la parte civil interpuso el recurso de apelación, con solicitud precisa a la segunda instancia de que reconsiderara la postura de la primera, porque en su criterio los acusados Guerrero Perea y Huertas Lozano eran responsables del homicidio agravado a título de coautoría. Expresamente manifestó: “... se sabe procesalmente que el hoy occiso fue golpeado en la cara para luego ser apuñalado y así lo resalta la sentencia... cuando dice: ‘fue atacado primero por EDGAR HUERTAS, quien le propina severo cabezazo que fractura un diente incisivo superior, momento de aturdimiento que fue aprovechado por SEPTIMIO para propinarle una cuchillada en el cuello...’. Todo lo anterior demuestra

que estos hechos fueron producto del diálogo sostenido en la barra por los dos personajes que aquí se procesan, y son estos los argumentos que utilizaré para probar la COAUTORIA...”. De otra parte, hizo manifiesta su inconformidad con la deducción de responsabilidad para Huertas Lozano por la contravención de lesiones personales. Dijo:Casación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 “Desconociéndose así el actuar premeditado y simultáneo que el mismo juzgador muestra una y otra vez... está comprobado procesalmente que los aquí implicados sostuvieron un diálogo por dos o tres minutos... tiempo suficiente para que los implicados acuerden lesionar de la manera en que ocurrió al hoy occiso... son estas y muchas otras las razones que me permiten seguir insistiendo en la existencia de la coautoría...”. “En el caso que se debate se ha comprobado plenamente que el hoy occiso fue distraído por un golpe propinado a la altura de los labios, para que una vez inconsciente recibiera otra herida en el cuello, lo que demuestra una vez mas que la participación de los procesados fue simultanea luego entonces no se puede pretender hablar de dos hechos aislados por que se trata de un solo hecho con el cual se violentaron varios tipos penales, la conducta penal de menor valor deberá subsumirse en la de mayor valor en cuyo caso el homicidio subsumiría a las lesiones personales...”. “Con todo lo anterior esta parte civil sustenta su inconformidad considerando que se encuentra plena y claramente comprometida la responsabilidad jurídica de los aquí procesados

por el delito de homicidio agravado...”. Así las cosas, la nulidad no puede prosperar, porque: a) La parte civil, habilitada para hacerlo, recurrió la sentencia de primera instancia. Si el Tribunal, en su fallo, coincidió parcialmente con sus argumentos, ninguna irregularidad surge del procedimiento, porque esa es laCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 razón de ser de los recursos: permitir que el Ad quem corrija los yerros del juez, sobre todo a partir de las propuestas que le formulan los impugnantes. b) La decisión de la segunda instancia respetó la congruencia, pues adecuó los hechos al delito de homicidio, el mismo que básicamente había plasmado la fiscalía en su acusación y que fue objeto de juzgamiento y debate en la audiencia pública. c) El Tribunal tampoco infringió el derecho fundamental del artículo 31 de la Constitución Política de Colombia, que prohíbe agravar la situación del condenado, porque la garantía está supeditada a que la impugnación sea utilizada exclusivamente por el procesado, o por otro sujeto procesal en su favor. Mientras tanto, tal condición no opera en este asunto, porque la parte civil apeló el fallo precisamente para reclamar condena por homicidio e incremento sancionatorio por ese delito pero agravado. d) Por si fuera necesario, agréguese: el casacionista se ha ocupado también de violación al derecho de defensa porque si la 1ª instancia no condenó por el homicidio sino por las lesiones, y el Ad quem lo hizo por el homicidio, maltrató tal garantía por cuantoCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 imposibilitó el contradictorio frente a la calificación finalmente deducida.

Se contesta:

por el homicidio, maltrató tal garantía por cuantoCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 imposibilitó el contradictorio frente a la calificación finalmente deducida.

Se contesta: Evidentemente, con base en la ley vigente para la época de los hechos, la jurisprudencia venía afirmando que cuando se acusaba por un delito y se condenaba por otro recogido en capítulo diferente, por regla general se producía causal de nulidad, excepto si el procesado resultaba beneficiado porque se mejoraba o, al menos, no se empeoraba su situación.

Sin embargo, como es apenas obvio y se entiende implícito en ese criterio, si se cambia de capítulo nace motivo de anulación, porque es lesionado el derecho de defensa, toda vez que el procesado y/o su apoderado han carecido de toda posibilidad de oponer su opinión a la subsiguiente decisión judicial. En sentido contrario, si se varía de capítulo pero la posibilidad de mutación ha sido captada y debatida por la parte defensiva, por supuesto no hay lugar a la invalidación. Expuesto de otra forma, la variación de la calificación comporta nulidad si se vulnera el derecho de defensa o, con otro giro, para que haya nulidad por esa razón se requieren dos cosas, acumulativas: primero, queCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 se pase de un capítulo a otro; y, segundo, que ese paso se de con violación del derecho de defensa. En un asunto similar por este aspecto, en el que

hubo cambio de un delito más grave a otro menos grave, sobre el tema en cuestión dijo la Corte: “…por principio, no se admitía el paso de un capítulo a otro, fundamentalmente porque con ello se podía desconocer el debido proceso, en cuanto se cercenaba o limitaba el derecho de defensa, toda vez que eventualmente un procesado podría resultar sorprendido con el tránsito de un capítulo a otro”. “Con criterio material, sustancial, sin embargo, en este asunto no fue vulnerado el debido proceso como manantial asegurativo del derecho de defensa , porque el apoderado de la doctora… siempre supo que dentro del proceso se hablaba de las dos imputaciones, de una o de otra, y en todo momento estuvo atento al tema…”. “ … ” “Como se ve, el cargo por cohecho impropio no era nada extraño, así jurídicamente privara el hecho por concusión. Ampliamente fue disputado el tema, incluida la audiencia y, por tanto, no fue conculcado el derecho de defensa”. “ … ”Casación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 “Por tanto, no hubo lesión alguna al debido proceso en su manifestación orientada al resguardo del derecho de defensa . Si bien formalmente podría pensarse en afectación del rito justo, no ocurre lo mismo desde el punto de vista material” (sentencia de 2ª instancia del 22 de octubre del 2003, radicación número 21.340). En resumen, si como consecuencia del traslado de una imputación de un capítulo a otro, se empeora o mejora la situación jurídica del sindicado, hay lugar a

nulidad de lo actuado, siempre que, en cualquiera de los dos casos, se haya desconocido el derecho de defensa. Ello no ha sucedido en este caso, porque la defensa no fue deteriorada, no fue sorprendida.

Nótese: Uno. En la resolución que resolvió la situación jurídica, a Huertas se le imputó homicidio agravado.

Dos. El mismo cargo se le hizo en la acusación, en las dos instancias. Tres. En la audiencia pública, la fiscalía pidió condena por homicidio; la parte civil, fallo en el mismo sentido, por coautoría en el homicidio agravado; y elCasación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 ministerio público solicitó para Huertas condena por lesiones personales. Cuatro. En el mismo debate, tanto vocero como defensor de Huertas trataron de desvirtuar el homicidio diciendo, en esencia, que no existía dolo de este delito, sino intención de pelear, de reyerta. Agregaron que no hubo acuerdo previo frente al delito contra la vida y por tanto tampoco coautoría, a la vez que cuestionaron la causal de agravación deducida en el calificatorio. Cinco. Producida la sentencia, que condenó a Huertas por lesiones, el apoderado de la parte civil la apeló. Dijo en sustancia que pretendía condenación por coautoría en el homicidio, que este era agravado, y que Huertas debía responder por esta forma delictiva y no

por la contravención de lesiones personales. Seis. Aprovechando el traslado que se hace a los no recurrentes cuando se ha interpuesto el recurso de apelación, el apoderado de Huertas intervino para hacer “algunas consideraciones en relación con el alegato de apelación de la Parte Civil en el proceso de la referencia, para ser tenidas en cuenta por el Honorable Tribunal Superior”. Fundamentalmente, expuso: no niega que su defendido hubiera propinado un cabezazo a la víctima; su cliente no entró en pacto o acuerdo alguno para matar y,Casación 19.180 SEPTIMIO GUERRERO PEREA 1 por tanto, no pudo ser coautor; convino, sí, para pelear, “para la reyerta, para un zafarrancho, pero no para matar”. Luego, con apoyo en importante doctrina, insiste en la ausencia de los requisitos de la coautoría y del dolo homicida, y concluye: “Edgar Huertas no tiene por qué responder por homicidio, pues no estuvo en su voluntad cometer homicidio”. De esta breve reseña se desprende sin duda que desde el principio se venía imputando a Huertas perpetración del homicidio a título de coautor; que esto era suficientemente conocido por la defensa; y que ésta, desde el comienzo hasta la finalización del proceso regular, hizo hincapié en que no podía ser ajusticiado por homicidio. Si desde el principio hasta las últimas el procesado y su defensor sabían del cargo que se disputaba por homicidio, inclusive hasta para oponerse a

los propósitos