CSJ - SP19383(23-03-2006)

Casación 19.383

ÁLVARO RONCANCIO ARENAS

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENALMagistrado Ponente: Dr. YESID RAMÍREZ BASTIDASAprobado Acta % 26 Bogotá D.C., marzo veintitrés (23) de dos mi! seis (2006).

VISTOS: Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el defensor de ÁLVARO RONCANCIO ARENAS, contra la sentencia condenatoria que le dictó el Juzgado 2% Penal del Circuito de Bucaramanga y que confirmó el Tribunal Superior de la misma ciudad.

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El mencionado, en su condición de Alcaide de Rionegro

(Santander) —1998-2000—, declaró urgencia manifiesta el 1% de septiembre de 1998, por considerar que la fecha límite prevista en la ley 388 de 1997 para expedir el Plan de Ordenamiento Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS Territorial —enero 24 de 1999— no daba tiempo para contratar por vía de licitación pública la realización del proyecto respectivo, y procedió a contratar directamente para el efecto a la firma ASOEC. Lo hizo el 23 de septiembre del mismo año por la suma de $90.000.000.00.

2. La investigación se inició a instancias de la denuncia presentada por la Contraloría Municipal de esa población el 14 de octubre de 1999, el 8 de noviembre—siguienté se produjo la vinculación de RONCANCIO.ARENAS -a través de indlagatoria, el

15 de marzo de 2000 fue detenido pfe“ifentivamente1 y el 14 de agosto del mismo año la Fiscalía le precluyó la investigación pbr los cargos de prevaricato por acción y por omisión, y lo acusó por la conducta punible de celebración de Contrato sin cumplimiento de los requisitos legales. El defensor .interpuso. el recurso de reposición contra la última determiñación y se decidió negativamenteel 31 de agosto de 2000.

3. Tramitado el juicio, mediante sentencia del 16 de abril de 2001 el Juzgado ? Pena! del Circuito de B¡ucaramanga lo condenó a 4-años de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por idéntico lapso y multa de 20 salarios mínimos legales mensualesY ,

4. El defensor y el procesado apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bucaramanga lo confirmó en su integridad, a través del fallo recurrido en casación, expedido el 24 de agosto de 2001. ". Folios:32, 34 y 164/1. — ? Folios 48 y 77/4, Falio.217/4. — Casación 19.383

ÁLVARO RONCANCIO ARENAS

LA DEMANDA: Primer cargo.

1. Señaló el casacionista, con apoyo en la segunda parte del numeral 19 de|l artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 1991, que el Tribunal incurrió “en errores de hecho'por falsos juicios de 1abreciación evidenciados por inferencias erróneas por inexactas observaciones de los elementos de la sana crítica”, y a causa de ello aplicó indebidamente el artículo

146 del Código Penal de 1980 y dejó de aplicar los artículos 3210 y 7 del Cóédigo Penal de 2000.

2. El ad quem, ápoyado en que la ley 388 de 1997 entró en vigencia ese año y fue ampliamente divulgada, derivó que el Alcalde contó con tiémpo suficiente para convocar la licitación pública relacionada cbn el contrato de téonsultoria que requería el municipio, dada la complejidad del tema, para la realización del proyecto de ordenamiento territorial. Y se trata de una inferencia equivocada porque el acusado sólo asumió como Alcalde en 1998, circunstancia que “menoscaba” “la validez del argumento”.

Adicionalmente, de acuerdo con las reglas de la experiencia “los inicios de las administraciones municipales” o “empalmes”, “generan toda una dedicación exclusiva durante los primeros meses de gobierno” y por esa razón “es obvio” que el lapso amplio al cual se refirió el Tribunal es producto de una errónea apreciación de los hechos pues “una ponderación de las pruebas Casación 19.383 . ÁLVAR_O RONCANCIO ARENAS y de los aconteceres fácticos nos lleva a un tiempo corto, máxime cuando la implementación del plan de ordenamiento territorial exige' una socialización de la uomun|dad de las agrem¡ac¡ones del sector, de las juntas de acción comunal de las diversas autoridades del municipio, así como los ajustes presupuestales necesarios”. En el presupuesto de 1998, de hecho, no existía disponibilidad para iniciar un proceso de licitación para contratar

el diseño del Plan de Ordenamiento Territorial. — No es cierto, entonces, que el acudir a la urgencia manifiesta en septiembre de ese año tuviese como propósito encubrir la “actitud omisiva” del proce'sado en “onsideración a que “fue el tiempo prudencial necesano para que la nueva administración asumiera cabalmente su responsab¡l¡dad en especial si se tiene en cuenta que Rionegro fue el primer municipio de Santander que adoptó el Plan de Ordenamiento Territorial.

3. Otra deducción del juzgador consistió en estimar que la necesidad de elaborar el POT “no era ur :asó excepcional” n tenía como finalidad la de conjurar una catástrofe, una calamidad o la'de impedir la paralización de un servicio público esencial. Y l también es errónea porque no contándose con uñ término amplio para hacerlo y encontrándose Rionegro dentro de una zona geológicamente riesgosa, era importante el Plan para -la obtención de recursos de financiación de entidades nacionales. génerándos'e así “una.verdadera situación critica:'í vinculada a la no presentación del proyecto respectivo dentro del término previsto en la ley.

Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS -4. inferir de los 20 años de experiencia administrativa del procesado “un conocimiento técnico jurídico especializado”, de otra parte, es “carente .de lógica y sentido común” porque resulta evidente que los cargos por él desembeñados en el municipio (citador, archivero, J-asistente de breáidencia, secreta_rio y subsecretario del Có—ncejo, y Secretario de Gobierno), son

mecánicos y:no ex¡één ni otorgan ese tipo de conocimientos, menos “en el compléjo mundo de la contratación estatal y Muchísimo menos en el intrincado concepto de la urgencia manifiesta”.

5. Otra apreciación equivocada fue considerar que se pretermitió en la escogencia del contratista el principio de selección objetiva. Olvidó el sentenciador que en virtud de. la urgencia manifiesta décretada se podía Ícontratar d_irectameñte, “habiéndose escogido ia mejor oferta, no sólo por el precio sino por las características que se señalaban en la misma, siendo relevante en este punto la inexistencia de objeción alguna por el CTI'. Y no le restaba idoneidad a la soóiedad contratista que se haya creado en 1997 pues con la expedición de la ey 388 de ése año se formaron muchas empresas consultoras que ofrecían el servicio de elaborar planes de ordenamiento territorial.

6. Las instanciás conculcaron, además, el principio del in dubio pro reo porqúé_sustentaron la atribución de la conducta punible en el incumplimiento de los requisitos legales en el trámite contractual, olvidando que el artículo: 146 del Código Penal de 1980 consagra c¿mo elemento típico la obtención de aprovechamiento ilícito, el cual no se acreditó en el presente caso.

Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS — 7. Al considerar el Tribunal _áúe no existía ninguna discrepancia “entre lo ocurrido y lo creído por el procesado”, dejó de áplicar la figurá. d-el error de tipo,jcuando lo cierto es que

RONCANCIO AREÑAS declaró la urgencia manifiesta “con la creencia absoluta” de que era jurídicamente procedente. Obran en el expediente, en respaldo de ello, el acta del consejo de gobierno y el testimonia de cada uno de sus …h1iembros, quienes afirmaron que luegc de examinar la situación Ilegarbn “a la convicción íntima” de que la declaración de urgencia resultaba viable en las circunstancias que enfrentaban. Aunque es .ciérto qué dicho consejo es cbnsultivo, ' no se puede désconocer lo debatido en él, qúe se actuó síempre de buena fe y “que el procesado, en fin, motivó su actuar fundamentado en un “ conocimiento errado pero convencido que lo hacía conforme a derecho. Así, pues, deben remediárse los errores _de la segunda instancia y 'reconocérsele al acusado que su conducta se enmarcó en'el artículo 32-10 del Código Penal de 2000, sin perder de vista que ningún medio de prueba acreditó “el animus lucrandi” y pese a ello se dejó de aplicar.e¡ artículo 7% dél— Código de Procedimiento Penal de 2000. Segundo cargo (Subsidiario). El Tribunal violó directamente, por aplicación indebida, el - artículo 146 del Código Penal de 1980. Casación 19.383 4; — ÁLVARO RONCANCIO ARENAS Esa disposición, a diferencia de la: equivalente del Código Penal! de 2000, consagra como_elemehto subjetivo “el. propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un

terce'ro”, el cual no sé probó en el pró'_céso y, sin embargo, se declaró penalmente r¡exsponsable al acusado siendo que debía ser absuelto “en razón a"que no llevó a cabo su proceder con un animus lucrandi”. — |

CONCEPTO DEL PROCURADOR 4% DELEGADO:

1. En el primer rebroche el casacionista se limitó a presentar su lectura personal de los mediosde prueba, sin cumb1ir con el deber que Ie-|mponíalla lógica del recurso extraordinario de prebiéar la incoherencja y fallas en e|1_raciocin¡o del juzgador, que fue el error de hecho denunciado.

No acreditó la violación de un principio de lógica,de ciencia o de una regla de expériencia, y las manifestaciones y reflexiones genér¡caé que expuéo carecen de la entidad suficiente para demostrar la falta de fundamento razonable de la decisión impugnada. _ El tema relativo al error excluyente de la tipicidad subjetiva fue de amplio análisis en las instancias. El inculpado admitió que el contrato de consultoría, debido a la categoría del municipio, requería de licitación pública y cualquier error insuperable de su — parte era inaceptable porque —cómo con acierto concluyó el Tribunal— “lo único “que lo guiaba era celebrar la contratación directa a toda costa y para ello dejó pasar el tiempo pese a la fecha límite que se avecinaba, de la que tuvo conocimiento, y de 7 Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS las voces de alerta de su colaborador sobre la importancia de

adoptar el programa que regiría “al municipio". Quiso, adicionalmente, ocultar la revisión de la actuac¡on que se surtió alrededor del tema omitiendo el envío 0portuno de la mformac¡on pertinente a la Contraloría Municipal. No existe duda, entonces, que obró a sabiendas de que su conducta era contraria a derecho, conclusión que se enfatiza si se toma en consideración que su experiencia administrativa no era escasa pues en el pasado hábía ocupádo cargo's importantes en el municipio como Asistente del Presidente del Concejo, Secretario de esa Corporación y Secretario de Gobierno. La censura, en fin, se debe desestimar no sólo por su inadecuado desarrollo sino por absoluta falta de razón en la pretensión. '

2. El cargo subsidiario, de violación directa de la ley, tampoco está llamado a prosperar. Desde el punto de vista técnico, al ponerse en cuestión la faltade prueba de uno de los elementos integradores del tipo penal imputado, se introduce un --des'arroilo propio de la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho originado en falso juicio de existencia. Pero con independencia de esa falencia tampoco la razón está del lado del censor. ' _ El provecho tlícito al cual se refiere la conducta punible de -Contrato sin cumplimiento de requisitos legales imputada (art. 146 del C.P. de 1980) "no ha de ser necesariamente de carácter económico o pecun¡ar:o y e| hecho de que artículo del Código

Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS Pénal de 2000 que 'la consagra (art.-410) no contenga el

. provecho i|lí'cito como elemento, no significa que resulte por tal motivo más favorablquee el anterior pues de todas formas esa finalidad está implícitá en el incumplimiento de los principios que rigen la contratación eastatal. En el caso específico el Álcalde contrató directamente con una empresa de idoneidad cuestionable, concluyéndose con certeza que infringió el principio de selección objetiva, «rivando a otró_s de participar en igualdad de condiciones. “Pero no fue su interés por no cumplir con el requisito — legal de la licitación pública con el fin de escoger la propuesta más favorable para la administración, el único del cual se derivó su propósito de obtener un provecho ilicito para sí, el contratista o un tercero, porque a la certeza de esta intencionalidad contribuyó el hecho de la adjudicación dei contrato sin mediar un estudio y evaluación técnica adecuados de las dos propuestas recibidas, esto eé, se tuvieron en cuenta únicamente los factores de tiempo y valor, y no la experiencia, organización y demás aspectos, lo cual fue determinante para que el beneficio recayera sobre una empresa sin la menor trayectoria en las labores específicas del objeto del contrato”. No casar el fallo es, pues, la determinación que el Delegádo le pide adoptar a la Corte. Casación 19.383

ÁLVARO RONCANCIO ARENAS CONSIDERACIONES DE LA CORTE: Sobre el primer cargo.

1. Sin desconocer la importancia del Plan de Ordenamiento Territorial en el desarrollo municipal y el nivel de complejidad de su elaboración, se'señaló en la sentencia impugnada que el

Alcalde de Rionegro (S¡antander) contó con tiempo suficiente para pactara través de licitación pública la consultoría pafa realizario —comó - correspondía en atención a su cuantia— y, deliberadamente, para eludir esa obligación, dejó transcurrir el tiempo, decretó la emergencia manifiesta sin causa para ello y celebró directamente la contratación con la firma Asociación de Asesores Socioeconómicos del Sector Solitario “ÁSOEC”.

2. La ley 388 de 1997, publicada, en el diario oficial 43.091 del 24 de julio de 1997, dism]so en su artículo 23 que en un plazo máximo de 18 meses desde su vigencia, o sea hasta el 24 de enero de 1998 las administraciones mun¡cipalés y distritales debían formular y adoptar los Planes de. Ordenamiento Territorial, con la participación democrática prevista en el mismo cuerpo normativo. - Para el Tribunal, entonces, se deduce de lo anterior y de la amplia divulgación de que fue objeto esa'l'egislac'ión no sólo por la televisión sino a través de las invitaciones directas a acatarla hechas por el Gobieímó Nacional a los Alcaldes, que el procesado sabía que debía adóp1ar el POTly contéba con tiembo suficiente L . Ese plazo fue prorrogado hasta el 31 de diciembre de 1999 por el articulo 1 de la ley 507 de 1999, publicada el 2 de agosto de ese año en el Diario Oficial 43.652.

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para acudir al mecanismo de licitación pública y contratar la consultoría que requería el municipio para el efecto. Y no es una conclusión equivocada. En ningún momento, de una parte, el juzgador expresó que RONCANCIO ARENAS se haya posesionado del cargo en 1997 pués es claro que lo hizo en enero de 1998 y así se dijo desde los hechos de la sentencia; y, de otra, es inadmisible como máxima de experiencia que “los primeros meses" de un gobierno son de “dedicación exclusiva” al “empalme” con el anterior. Una regla así traduciría el absurdo de excusar cualquier ' omisión, ligereza o arbitrariedad del gobernante, cuandoa l igual que cualquier otro sérvidor público está obligado al cum¡$l?miento ininterrumpido de la ley (en sentido amplio) y le cabe responsabilidad por infringirla Iy, además, por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones (Art. 6, Cons. Poli.). La inferencia que se examina, entonces, no es contraria a la saña crítica sino combletamente razonable. Adoptar el Plan de Ordenamiento Territorial era una tarea que para. cuando inició el período 1998-2000, para el cual fue elegido el acusado, estaba en las agendas de todos los Alcaldes del país y había consciencia sobre su importanciá, resultando en esa medida acertada la afirmación del ad quem relativa a que RONCANCIO ARENAS contó con tiempo suficiente para licitar públicamente el servicio de consultoría y fuera de lugar la de la defensa, consistente en que el funcionario necesitó más de 8 meses para asumir esa

responsabilidad. 11 Casación 19.383

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3. Ahora bien: si dejar pasar el tiempo era parte de la maniobra pa'ra'burlar la ley de contratación ad…fninistrat_iva, la declaración de urgencia manifiesta era un acto del simulacro.

El artículo 42 de la ley 80 de 1993_ié define y ninguno de los casos excepcionales allí relacionadqsx que la permiten tuvo ocurrencia a juicio de la segunda instancia, que luego de transcribir la norma' expresó: "No oblide gfoarm a alguna el texto anterior a forzar la riente para entender el alcance, eampo de aplícación y condiciones bajo' las cuales puede operar la urgencia manifiesta, como que de acuerdo con su teíeologíá a ella se puede acudir sólo en casos éx0epcionales, y con destino a conjurar una catástrofe, una calamidad, -impedir'l a paralización de un servicio públi¿:o esencial, etc., esto es, ante una eventualidad extremá para evitar la irremediable suspensión de la prestación de un '“servicio o para poder sortear la situación generada por un hecho calamitoso. En otras palabras, si -Ia_urgenCia fue concebida-e integrada al campo normativo como herramienta legal para conjurar una crisis, ¿cómo podría considerarse constitutiva de ésta -se cuestiona el Tribunal—ta situación aquí planteada, habiendo mediado el considerable lapso ya referenciado?. La respuesta, que salta de bulto, no puede ser más que negativa, por cuanto lo suce_dido en Rionegro ne.ofrece caractérística

alguna de crisis”. 12 Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS Tal decisión de la administración, pues, “sólo constituyó una forma disfrazada decontratar directamente para obviar de esta manera la licitación pública y adjudicar el contrato conforme a los particulares criterios de selección,- muy exclusivos por cierto, que el sindicado utilizó”. El casacionista simplemente refuta el argumento, - sin demostrar que sea el fruto de un error de juicio del juzgador y sólo enfatizando de mianera cat:górica que la no expedición del Plan de Ordenamiento Territorial le hubiera s:gnificado a Rionegro una situación crítica, sin explicar satisfactoriamente por qué —si eso era así— no se desarrollaron acciones desde mucho antes orientadas a evitar no se sabe qué catástrofe. La Corte está de acuerdo —porque es manifiesto— con que no existía causa legal para la declaración de urgencia manifiesta y no encuentra violatorio de la sana crítica inferir de esa circunstancia, aunada al transcurso del tiempo sin actuar del acusado, la intención de eludir el deber legal.de la licitación pública en el contrato objeto de cuestionamiento.

4. La experiencia administrativa adquirida por el procesado durante más de 20 años al servicio de la municipalidad, así mismo, permitía razonablemente deducir que no ignoraba el marco de abplicación de la urgencia — manifiesta — y, consiguientemente, descarta_r la buena fe en su conducta y el predicamento de la defensa de c'|ue obró bajo la creencia errada e invencible de que ella no era constitutiva de delito.

Página 15 de la sentencia recurrida. 13 Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS . La regla de experiencia a partir de la cual pretende el recurrente' excluir '¿esa inferencia como fundamento de la sentencia, no es tal. Afirmar, en efecto, que quienh a ocupado los cargos que desempeñó el procesado, e3peciaimente los de Asistente de Presidencia de un Concejo Municipal, o de Secretario de la misma Corporación, o Secretario de Gobierno Municipa¡, no adqúieren conocimientos en materia de contratación y menos én el níanejo de la urgencia manifiesta, es desconocer, en primer lugar, la gran importancia due reviste esa temática en el manejo estatal y, en segundo, a la práctica como fuente de conocimiento.

5. Otra objeción hecha por el casacionista tiene que ver con la conclusión del ad quem relativa a que en el procedimiento de contratación directa de la consultoría para elaborar el Plan de Ordenamiento Territorial, se transgredió el principio de selección objetiva. — Y aparte de que únicamente apoyó su deéacuerdo en su criterio personal, así hubiera demostrado que ella surgió de un error en la apreciación probatoria —que no fue así—, se trataría de una equivocación sin trascendencia pues esa discusión era ' completamente innecesaria de cara a lo.que deciaró probado el Tribunal, como se pasa a ver: “En tales condiciones -anotó en la página 26 de la sentencia materia del re¿tirso— la. conciusión obligada apunta:a sostener que lo único que guiz a al ex

• Mandatario municipal era su intención de ilevar a cabo una contratación directa y para é|l,.o dejó que el tiempo

14 Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS avanzara, no “obstante que en forma insistente se expresaban la¡é_í fechas límites y la adopciónde un programa obl¡g'atorio para ios municipios, de lo cual tuvo amplio, suficiente y oportuno conocimiento. Como consecuencia de su omisivo comportamiento procedió a disfrazar —y/o a crear— las condiciones de inminencia y necesidad para así, declarar la urgencia manifiesta y proceder a efectuar el negocio jurídico d¡rectamenté contratación ésta última en la que tampoco se allanó a los preceptos nórmativos, entre ellos —se insiste— el principio de selección objetiva, el que birló flagrantemente...”. Si la voluntad del procesado se orientó desde un principio a contratar dwectamente un servicio que deb¡do a la cuantía exigía licitación pública de acuerdo con la ley, para la Corte resulta manifiesto que así en el trámite de contratación directa se hubiesen cumplido a cabalidad los requisitos propios de su tipo, la ¡mputaciónx de contrato sin cumplimiento de requisitos legales objeto de la acusación y por la cual se dictó la condena, no habría desaparecido. Es claro, pues, que sobraba la consideración y, por lo mismo, se reitera, es irrelevante el debate que sobre ella piantea el recurrente.

6. Finalmente, la discrepancia con el no reconocimiento del error de tipo al cual aspiraba la defensa, la apoya el demandante

no en errores de juicio del juzgador sino en su idea sobre la manera como debieron apreciarse ciertas evidencias, asunto que 15 Casación 19.383 ÁLVARO RONCANCIO ARENAS como se sabe es marginal al recurso extraordinario de casación. Y el reparo por la no aplicación del in dubio pro reo, fuera de la contradicción' insuperable que entraña plantearlo al interior del mismo cargo, careció de desarrollo. El reproche; entonces, no está llamado a prosperar.

Sobre-el segundo cargo:

1. El artículo 146 del Código Penal de 1980, que fue el imputado, contiene como elemento “el propósito de obtener un provecho ilícito para sí, para el contratista o para"un¡tercero”. Y como en la sentencia no se dedujo ese “animus lucrandi” y, no obstante, el procesado fue declarado penalmente responsable, se violó directamente esa disposición por aplicación indebida.

Es como la Sala entiende 'enunciada la censura subsidiaria y no cabe ningún reparo de tipo lógico a su formulación, diferente a como lo percibió el Delegado. 2. “El propósito de obtener provecho ilícito para sí, para el contratista o para un tercero”, que consagraba el artículo 146 del Código Penal. de 1980y que suprimió por innecesario el 410 del vigente, se derivaba del simple hecho de celebrar el contrato sin acatar los principios y normas de carácter constitucional y legal aplicables a la contratación administrativa, en consideración a que el objeto de protección del tipo penal es el principio de legalidaedn la contratación estatal, cuyo quebrantamiento por el

servidor público estructura objetivamente ese tipo penal aunque 16 , Casación 19.383 ALVARO RONCANCIO ARENAS el resultado prácticó del rconvenio sea beneficioso para la administración y desventajoso desde el punto de vista económico para el contratista”. Con sustento en dicha tesis jurisprudencial, que se reitera, el reproche examinado no tiene Vocación de éxito y, por ende, no se casará el fallo impugnado, de acuerdo con el concepto del Procurador. A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE: NO CASAR la sentencia impugnada. En contra de la presente decisión no proceden recursos.

NOTIFÍQUESE Y CUMPLASE.

PERMISO MAURO SOLARTE PORTILLA 5.. Cfr., entre otras, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Penal. Senf. — Casación 18.754, mayo 5 de 2093: Sent. — Casación 18.608, junio 17 de 2004; Senf. - única instancia 21.546, agosto 10 de 2005. 17 _ Casación 19.383

ALVARO RONCANCIO ARENAS - iMPEDIDO

“ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

—

ÉDGAR LOMBANA TRUJILLO ÁLVARcO í LANDO PÉREZ PINZÓN

—

MARINA PULIDO DE BARÓN

EXOLUSA JUSTIFICADA

JAVIER ZAPATA ORTIZ

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