CSJ - SP194-2018(51233)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de CasaciPóenna l FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Magistrado ponente SP194-2018 Radicación No. 51233 (Aprobado Acta No. 048) Bogotá, D.C., catorce (14) de febrero de dos mil dieciocho (2018). La Sala procede a resolver sobre la admisibilidad de las demandas de casación presentadas tanto por el defensor de LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ! y MINSA SINISTERRA GARCÍA como por la representante del Ministerio Público a favor de la última, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Cali, que confirmó la dictada por el Juzgado Quince Penal del Circuito de la misma ciudad, por cuyo medio se condenó a las citadas, junto con otros, en calidad de coautoras de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal. 1 Esta es la ortografía correcta de su nombre y no “LUCELLY LOAYZA JIMÉNEZ” como se señala en los fallos. Ver folio 19 del cuaderno 9 en donde obra copia de su cédula de ciudadanía. Por tal motivo se hará la aclaración correspondiente en la parte resolutiva de esta determinación. Casación No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ

MINSA SINISTERRA GARCÍA HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE: Los primeros fueron declarados por el ad quem en los siguientes términos: En febrero de 2007 fueron descubiertas por parte de

empleados del ISS —EDWARD FELIPE ECHEVERRY MARTÍNEZ Y

ELIZABETH MOLINA LOAIZA— irregularidades en los expedientes de algunas personas a quienes se les habían reconocido derechos pensionales con base en la información que reposaba en la historia laboral obrante en los mismos, la cual difería —en número de semanas cotizadas, periodos, empleadores, etc.— de la que se encontraba en el sistema informático a nombre de los pensionados, razón por la cual intervino la Contraloría General de la República, entidad que en el informe preliminar No. D-1107-0358, fechado 25 de junio de 2007, consignó cómo en la Seccional del Valle del Cauca del ISS se venían reconociendo pensiones de manera irregular, procediendo a entablar la denuncia penal ante la Fiscalía General de la Nación. La Fiscalía 48 Seccional de Cali [del sistema acusatorio] —a la que correspondió el conocimiento de la investigación— logró establecer que de manera irregular se habían reconocido un total de 53 pensiones, [varias de ellas en vigencia de la Ley 600 de 2000], entre otros a ANUNCIACIÓN MARMOLEJO —R. 2917 de 2002—, JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA —R. 013182 de 2001—, NOELIA? GÓMEZ GALEANO —R.17851 de 2005—, EFRAÍN RODRÍGUEZ Munoz —R. 018093 de 2005—, SAULO SILVA ESCOBAR —R. 001699 de 2004—, RAMIRO CUERO NIEVA —R.50169 de 2003—, MIGUEL ANTONIO JARAMILLO CORREA —R. 19744 de 2005—, [AVELINO

DOMINGUEZ ARANA, ALBA MERY SOLIS CASTRO, CONCEPCIÓN SOLÍS y YOLANDA SOLIS, por lo que dispuso la compulsa de copias]. 2 Esta es la ortografía correcta de su nombre y no “NOHELIA GÓMEZ GALEANO” como aparece en las sentencias. Ver la tarjeta de preparación de su cédula de ciudadanía a folio 1 de la carpeta 86. Por tal razón se efectuará la aclaración correspondiente en la parte resolutiva de esta decisión. 2 Casacion No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMENEZ

MINSA SINISTERRA GARCIA

[Igualmente, se logró establecer que] en las pensiones irregularmente reconocidas intervinieron el abogado... JUAN DE Dios LLANOS MARMOLEJO Y los funcionarios del ISS HECTOR FABIO

LLANOS MARMOLEJO, SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, MINSA

SINISTERRA GARCÍA, [LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ y JOSÉ MANUEL

BERMÚDEZ RIVERA)...

Con fundamento en ese acontecer fáctico, el 29 de mayo de 2009, en la Fiscalía Noventa Seccional de Cali de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública, de Justicia y Otros, se dispuso la apertura de la instrucción, así como la vinculación mediante indagatoria de los antes citados, por lo que para el efecto se dispuso su capturas. El 3 de junio de 2009 se materializó la aprehensión de los mencionados y el mismo día se les escuchó en injuradas,

dejándose en libertad a RAMIRO CUERO NIEVA, AVELINO

DOMINGUEZ ARANA, NOELIA GÓMEZ GALEANO, MIGUEL ANTONIO

JARAMILLO CORREA, ANUNCIACIÓN MARMOLEJO, JUAN FERNANDO

RIVERA RIVERA, EFRAIN RODRIGUEZ MUNOZ, SAULO SILVA

ESCOBAR, ALBA MERY SoLís CASTRO, CONCEPCION SOLIS y

YOLANDA SOLIS.

A su vez, se dispuso mantener privados de la libertad a JUAN DE DIOS LLANOS MARMOLEJOS, así como a JOSE MANUEL

BERMÚDEZ RIVERA, HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, SANDRA

LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ y MINSA SINISTERRA GARCÍA” e, igualmente, a LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZS. 3 Folios 1 a 31 del cuaderno 7. 4 Folio 130 y siguientes ídem. 5 Cuaderno 8. 5 Folio 194 ídem. 7 Folio 260 ídem. $ Folio 34 del cuaderno 9. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA El 17 de junio de 2009 se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada por el apoderado del Instituto de los Seguros Sociales” y al día siguiente se les resolvió provisionalmente la situación jurídica a los indagados!0 de la siguiente manera:

A JOSE MANUEL BERMÚDEZ RIVERA, HÉCTOR FABIO LLANOS

MARMOLEJO, LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ y MINSA SINISTERRA

GARCÍA, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación como posibles coautores de los delitos de peculado por apropiación, falsedad ideológica en documento público y fraude procesal. A SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ con medida de aseguramiento de detención preventiva, la cual le fue sustituida por la de detención domiciliaria, por su posible coautoría en los delitos antes mencionados. A NOELIA GOMEZ GALEANO, JUAN DE DIOS LLANOS MARMOLEJO, CONCEPCIÓN SOLÍS, YOLANDA SOLÍS y ALBA MERY SoLís CASTRO, con medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como posibles intervinientes en el delito de peculado por apropiación y coautores de la conducta punible de fraude procesal.

A RAMIRO CUERO NIEVA, AVELINO DOMÍNGUEZ ARANA,

MIGUEL ANTONIO JARAMILLO CORREA, ANUNCIACIÓN MARMOLEJO, JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA, EFRAÍN RODRÍGUEZ MUNOZ y 9 Folios 21 a 24 del cuaderno de anexos No. 56. 10 Folios 188 a 295 del cuaderno No. 9. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA SAULO SILVA ESCOBAR, con medida de aseguramiento de detención preventiva, por las mismas conductas punibles y forma de participación recién citadas, a quienes dicha medida cautelar les fue sustituida por la de detención

domiciliaria. El 24 de junio de 2009 a MINSA SINISTERRA GARCÍA le fue sustituida la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria!! y lo propio ocurrió en relación con LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ el día 30 siguiente!?. El 26 de junio de 2009 se capturó a YOLANDA SOLIS!3 y el 30 de junio a SAULO SILVA ESCOBAR!, así como a RAMIRO CUEVA NIEVA!S, El 8 de septiembre de 2009 se le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria a JOSE MANUEL BERMÚDEZ RIVERA, ALBA

MERY SOLIS CASTRO, CONCEPCION SOLÍS y YOLANDA SOLIS!6.

El 10 de septiembre de 2009 fue capturada ALBA MERY SoLís CASTRO. 11 Folios 217 a 219 del cuaderno 10. 12 Folios 150 a 154 del cuaderno 11. 13 Folios 277 y 278 del cuaderno 10. 14 Folios 155 y 156 del cuaderno 11. 15 Folios 157 y 158 ídem. 16 Folios 6 a 17 del cuaderno 20. Casacién No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMENEZ

E MINSA SINISTERRA GARCIA | Perfeccionada en lo posible la instruccion, el 15 de octubre de 2009 se clausuró en relación con los citados (JOSE

MANUEL BERMÚDEZ RIVERA, RAMIRO CUERO NIEVA, AVELINO

DOMÍNGUEZ ARANA, NOELIA GÓMEZ GALEANO, MIGUEL ANTONIO

JARAMILLO CORREA, HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, JUAN DE

Dios LLANOS MARMOLEJO, LUCELLY ILOAIZA JIMÉNEZ,

ANUNCIACIÓN MARMOLEJO, SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ,

EFRAÍN RODRIGUEZ MUNOZ, JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA,

SAULO SILVA ESCOBAR, MINSA SINISTERRA GARCÍA, ALBA MERY

SoLis CASTRO, CONCEPCIÓN SOLIS y YOLANDA SOLIS)!7.

El 27 de noviembre de 2009 se profirió resolución acusatorial® contra los antes mencionados, conforme se precisa a continuación: A José MANUEL BERMÚDEZ RIVERA, HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, MINSA SINISTERRA GARCÍA y LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ, como coautores de los delitos de peculado por apropiación, fraude procesal y uso de documento falso, todos cometidos en la modalidad de continuados. Adicionalmente, a la última se le dedujo la conducta punible de asesoramiento y otras actuaciones ilegales. A JUAN DE DIOS LLANOS MARMOLEJO se le dedujeron los mismos delitos, forma de participación y modalidad continuada, no obstante, frente a la conducta punible de 17 Folio 128 del cuaderno 23. 18 Folios 74 a 278 del cuaderno 27. Casación No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ

MINSA SINISTERRA GARCÍA

peculado por apropiación se determinó que debía responder en la calidad de interviniente.

A RAMIRO CUERO NIEVA, AVELINO DOMÍNGUEZ ARANA,

NOELIA GOMEZ GALLEGO, MIGUEL ANTONIO JARAMILLO CORREA,

ANUNCIACIÓN MARMOLEJO, JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA, EFRAÍN RODRÍGUEZ MUNOZ, SAULO SILVA ESCOBAR, ALBA MERY SoLís CASTRO, CONCEPCIÓN SoLÍS y YOLANDA SoLís, se les imputó su coautoría en los ilícitos de uso de documento falso y fraude procesal. Así mismo, se les dedujo el delito de peculado por apropiación pero como intervinientes y en la modalidad de continuado. En relación con SILVA ESCOBAR se precisó que debía responder por el delito de fraude en concurso homogéneo. Finalmente, a JUAN DE DIOS LLANOS MARMOLEJO se le sustituyó la medida de aseguramiento de detención preventiva por la de detención domiciliaria. El 4 de febrero de 2010 ALBA MERY SOLIS CASTRO se acogió a sentencia anticipada, razón por la cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con ella'”. La convocatoria a juicio fue apelada por los defensores de HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, CONCEPCION SOLIS, YOLANDA SoLís, el apoderado de la parte civil y el representante de Ministerio Público, así que el 15 de 19 Folios 48 a 53 del cuaderno 28. Casación No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA septiembre de 2010, en la Fiscalía Octava Delegada ante e Tribunal Superior de Cali, fue confirmada en su integridad?o. La etapa de la causa inicialmente fue conocida por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cali?!, en donde el 1 de febrero de 2011 se dio inicio a la audiencia preparatoria??, tras lo cual, el 27 de febrero de 2012, se le concedió la libertad provisional a todos los acusados?. Posteriormente, el 12 de junio de 2012, CONCEPCIÓN y YOLANDA SOLÍS se acogieron a sentencia anticipada, motivo por el cual se dispuso la ruptura de la unidad procesal en relación con las mismas”. El conocimiento de la fase del juzgamiento después pasó al Juzgado Quince Penal del Circuito?s, en el cual se terminó la audiencia preparatoria y se agotó la audiencia pública en varias sesiones”, tras lo cual, el 19 de diciembre de 2016, se dictó sentencia?7, en la cual se resolvió lo siguiente: Declarar la extinción de la acción penal por muerte en relación con AVELINO DOMINGUEZ ARANA y por prescripción respecto de los delitos de uso de documento falso y fraude procesal frente a los acusados RAMIRO CUERO NIEVA, NOELIA 20 Folios 93 a 120 del cuaderno 28. 21 Folio 169 ídem. 22 Folios 2 a 26 del cuaderno 30. 23 Folios 181 a 193 ídem. 24 Folios 476 a 480 del cuaderno 31.

25 En cumplimiento de los Acuerdos 65 y 68 de la Sala Administrativa del Consejo Seccional de la Judicatura del Valle del Cauca. Folio 801 del cuaderno 32. 26 Cuadernos 33, 34, 35 y 36. 27 Folios 1 a 443 del cuaderno 37. Casacion No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMENEZ

MINSA SINISTERRA GARCIA

GÓMEZ GALEANO, MIGUEL ANTONIO JARAMILLO CORREA,

ANUNCIACION MARMOLEJO, JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA,

EFRAIN RODRÍGUEZ MUÑOZ y SAULO SILVA ESCOBAR.

Absolver a JOSE MANUEL BERMUDEZ RIVERA de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal. Condenar a HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ, MINSA SINISTERRA GARCÍA y JUAN DE DIOS LLANOS MARMOLEJO a las penas de 150 meses de prisión y multa de $950.128.718, al hallarlos coautores, salvo al último que se lo encontró determinador, de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal, todos estos ilícitos deducidos en la modalidad de continuados, a quienes adicionalmente se los obligó a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la suma de $1.038.748.460, debidamente indexada al momento de su cancelación efectiva.

Condenar a SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ a las

penas de 105 meses de prisión y multa de $86.289.114, al establecer que era determinadora de los delitos de peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal, el primero de estos ilícitos en la modalidad de continuado, a quien a su vez se la obligó a pagar, por concepto de perjuicios materiales, la misma suma a la que ascendió la pena pecuniaria, debidamente indexada al momento de su cancelación efectiva. Casacion No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCIA Condenar a ANUNCIACION MARMOLEJO a las penas de 78 meses de prisión y multa de $149.016.300, al concluir que era “autora del delito de fraude procesal” (sic)?s e interviniente del ilícito de peculado por apropiación, este último cometido en la modalidad de continuado. Así mismo, se la obligó a cancelar, por concepto de perjuicios materiales, el mismo monto en el que se fijó la pena pecuniaria, debidamente indexado al momento de su pago efectivo. Condenar a JUAN FERNANDO RIVERA RIVERA y SAULO SILVA ESCOBAR a las penas de 78 meses de prisión y multa de $122.594.620 y $ 91.112.298, respectivamente, tras hallarlos “coautores” (sic)? del delito de peculado por apropiación cometido en la modalidad de continuado. Igualmente, fueron obligados a cancelar, por concepto de perjuicios materiales, una suma equivalente a la fijada para

cada uno como pena pecuniaria, debidamente indexada al momento de su pago efectivo. Condenar a RAMIRO CUERO NIEVA, NOELIA GÓMEZ GALEANO, MIGUEL ANTONIO JARAMILLO CORREA y EFRAÍN RODRIGUEZ MUNOZ, a las penas de 72 meses de prisión y multa de $72.615.297, $55.961.334, $59.913.290 y $74.518.561, respectivamente, tras al hallarlos “coautores” (sic)3° del delito de peculado por apropiación cometido en la modalidad de continuado. Igualmente, fueron obligados a cancelar, por concepto de perjuicios materiales, una suma 28 Frente a este delito en el mismo fallo se decretó la extinción de la acción penal por prescripción. 29 En la parte considerativa del mismo fallo se concluyó que debían responder como intervinientes, conforme, incluso, se los acusó. 30 (dem. 10 Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCIA equivalente a la fijada para cada uno como pena pecuniaria, debidamente indexada al momento de su pago efectivo. A su vez, a todos los condenados se les impuso la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la privación de la libertad. Además, se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena, pero se les concedió el mecanismo sustitutivo de la prisión domiciliaria. Adicionalmente, a todos se les impuso la inhabilidad intemporal prevista en el

inciso final el artículo 122 de la Constitución Política. La sentencia fue apelada por la representante del Ministerio Público a favor de la procesada MINSA SINISTERRA GARCÍA, así como por el defensor de ésta y de los inculpados

RAMIRO CUERO NIEVA, NOELIA GÓMEZ GALEANO, MIGUEL ANTONIO

JARAMILLO CORREA, HÉCTOR FABIO LLANOS MARMOLEJO, LUCELLY

LOAIZA JIMÉNEZ, SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, JUAN

FERNANDO RIVERA RIVERA, EFRAÍN RODRÍGUEZ MUNOZ y SAULO

SILVA ESCOBAR.

El 19 de mayo de 2017 el Tribunal Superior de Cali confirmó el fallo de primer grado en su integridad, salvo porque decretó la extinción de la acción penal por prescripción en relación con el delito de uso de documento falso por el que fue condenada la acusada SANDRA LILIANA RAMÍREZ RODRÍGUEZ, sin que en este caso procediera a redosificar la pena3!. 31 Folios 250 a 288 del cuaderno 39. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCIA Contra esa decision la representante del Ministerio Público, a favor de MINSA SINISTERRA GARCIA, asi como el apoderado de ésta y de LUCELLY LOAIZA JIMENEZ, presentaron recurso de casación. Como el defensor de las procesadas LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ y MINSA SINISTERRA GARCÍA sustituyó el poder a él

conferido al abogado ANDRÉS VELÁSQUEZ Muñoz, se le reconoce personería adjetiva.

LAS DEMANDAS:

1. Libelo allegado por el defensor de LUCELLY LOAIZA

JIMÉNEZ y MINSA SINISTERRA GARCÍA.

Está compuesto por tres censuras cuyo alcance, en síntesis, es el siguiente: 1.1. Primer cargo: Con fundamento en la causal tercera de casación el recurrente denuncia que la sentencia se dictó en un juicio viciado de nulidad, por cuanto la imputación que se les dedujo a las procesadas LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ y MINSA SINISTERRA GARCÍA en su indagatoria se redujo a “actuaciones administrativas en las que intervinieron y que se tildaron de Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCIA irregulares”, mientras que en la sentencia se les endilgó “la totalidad de los casos detectados”. Aduce el libelista que como la indagatoria, amén de ser una forma de vinculación al proceso, se constituye en un medio de defensa, entonces se debe interrogar al inculpado por los hechos que dan lugar a aquella, tras lo cual se le ha de poner de presente la imputación jurídica provisional correspondiente, la cual luego se debe reflejar en la acusación y en la sentencia, con el fin de no desconocer el derecho de defensa. Al respecto precisa que a la incriminada MINSA SINISTERRA GARCÍA únicamente se le preguntó en la injurada acerca de los trámites pensionales en los que intervino y, sin

embargo, en los fallos de primera y segunda instancia se la condenó por la totalidad de las pensiones otorgadas fraudulentamente. Afirma que situación semejante se presentó respecto de la acusada LUCELLY LOAIZA JIMENEZ, toda vez que en la indagatoria se la inquirió sobre “unos casos específicos y se le exhibieron las carpetas correspondientes”, no obstante, en la sentencia se tuvieron en cuenta otros adicionales, desconociéndose que el hecho imputado desde aquella oportunidad debe ser el mismo a señalar en la acusación y en el fallo, con el fin de garantizar la congruencia como manifestación del derecho de defensa. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA Añade que como cada trámite pensional tenía sus propias particularidades de tiempo, modo y lugar, no era posible omitir interrogar a las acusadas sobre cada uno de ellos en sus injuradas, pues con tal postura se les desconoció el derecho de defensa, amén de que sus apoderados se limitaron a controvertir lo que en esa oportunidad se les imputó a sus representadas, así que dejaron de lado la totalidad de las actuaciones que se tildaron de irregulares. Por tanto, el demandante pide casar la sentencia y que, en consecuencia, se declare la nulidad de lo actuado desde el cierre de la investigación inclusive, con el fin de ejercer plenamente el derecho de defensa en sus manifestaciones técnica y material. 1.2. Segundo cargo: Al amparo de la causal primera de casación, el recurrente denuncia la violación directa de la ley sustancial,

lo que dice, dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 29 y 397 del Código Penal. Al respecto sostiene que a sus representadas se les dedujo la coautoría en el delito de peculado por apropiación, porque en su condición de liquidadoras o encargadas del control interno del trámite de algunas pensiones en el Instituto de Seguros Sociales, con fundamento en historias laborales falsas engañaron a su jefe para que las concediera. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCIA De otra parte, una vez el defensor aduce que el articulo 397 del Codigo Penal exige que el sujeto activo sea un servidor público y que, “en razón o con ocasión de sus funciones tenga la administración, custodia o tenencia de los bienes objeto de apropiación”, es decir, que tenga la responsabilidad funcional sobre los bienes; sostiene que en el caso de la inculpada MINSA SINISTERRA GARCÍA era una contratista del Instituto de los Seguros Sociales en los términos del artículo 56 de la Ley 80 de 1993 y que si bien participó en el trámite de las solicitudes de las pensiones, no tenía bajo su responsabilidad funcional los recursos de dicho instituto, pues no los “administraba, custodiaba o tenía”. En relación con LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ, asegura que a pesar de que estaba vinculada directamente al Instituto de los Seguros Sociales, no tenía la disponibilidad de los recursos del mismo, en tanto solo era “un eslabón dentro del trámite administrativo”. Por tanto, el libelista sostiene que en esas condiciones no es posible predicar a las citadas su coautoría en el delito

de peculado por apropiación, toda vez que “no ostentaban el dominio funcional del acontecer criminal”, pues quién tenía la administración de los recursos era su jefe, quien fue engañado. Ahora, una vez el recurrente pone de manifiesto que entre el sujeto activo del delito de peculado por apropiación y el objeto material del mismo debe existir una relación de 15 Casacion No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA disponibilidad, expresa que de esto se sigue que no toda apropiación de un servidor público configura la conducta punible en mención, pues a lo sumo se está ante un atentado contra el patrimonio económico. En esa medida, afirma que como en las procesadas no concurrían los requisitos exigidos para pregonar el delito de peculado por apropiación, no era posible deducirles ese ilícito. De otra parte, el censor sostiene que tampoco era posible predicarles el delito de fraude procesal a sus representadas, pues ello “equivaldría a decir que se engañaron a sí mismas para defraudar los intereses patrimoniales de Estado”, de manera que, a su juicio, “lo que se infiere a partir de lo aceptado como probado por el Tribunal, es que las personas vinculadas al ISS, a pesar de ostentar la calidad de servidores públicos, no tenían bajo su responsabilidad funcional los recursos del ISS, razón por la que debieron inducir en error a quien sí ostentaba esa condición para hacer efectiva la defraudación”. Por tanto, el censor reitera que como lo que se observa es un delito contra el patrimonio económico el cual no fue

deducido por la Fiscalía en la acusación, entonces se debe casar la sentencia y absolver a las implicadas LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ y MINSA SINISTERRA GARCÍA de los delitos de peculado por apropiación y fraude procesal. Casacion No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMENEZ

MINSA SINISTERRA GARCIA 1.3. Tercer cargo: Con apoyo en la causal primera de casacion, el demandante denuncia la violación directa de la ley sustancial, pues considera que en el caso de la especie no se reúnen los presupuestos para predicar la existencia de la modalidad continuada en relación con los delitos de peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal. Una vez expone que si bien en las sentencias de primera y segunda instancia se dedujo esa modalidad, agrega que en ellas no se ofrecieron las razones para arribar a esa conclusión. Posteriormente, trae a colación las legislaciones en las que se ha consagrado el delito continuado (Código Penal de 1936 y 2000) y en las que no (Estatuto Punitivo de 1980), tras lo cual recuerda el criterio que sobre tal modalidad ha sentado la doctrina (FRANCESCO CARRARA32, ALFONSO GÓMEZ MENDEZ33, JACOBO LOPEZ BARJA DE QUIROGA4, RICARDO POSADA MAYA3S ALFONSO REYES ECHANDÍASS, FERNANDO VELÁSQUEZ 32 Para quien el delito continuado presupone la repetición de varias acciones, cada una de las cuales representa una perfecta violación a la ley con unidad de designio.

33 Considera que se presenta cuando varios comportamientos típicos realizados por un mismo sujeto activo vulneran idéntico interés jurídico protegido por igual tipo penal. % A su juicio son aquellos supuestos en los que el mismo sujeto realiza en distintos momentos una pluralidad de acciones semejantes que infringen el mismo bien jurídico, de manera que si bien cada acción conforma un tipo penal, debido a la similitud de las acciones y del bien jurídico atacado, se dice que debe ser examinado como un delito único continuado. 35 Es una particular forma de realización del tipo penal con previa unidad ontológiconormativa, es decir, una unidad de acción amplia compuesta por diversos actos ejecutivos particulares de la misma modalidad típica o una semejante, abarcados por un mismo tipo penal, cuyos resultados jurídicos estructuran un injusto unitario. % Estima que consiste en la pluralidad de comportamientos cohesionados por una misma ideación que vulnera en diversas oportunidades el interés jurídico protegido por un mismo tipo legal. 17 Casacién No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCIA VELASQUEZ37, y JOHANNES WESSELS?8), así como esta Sala (CSJ SP, 28 nov. 2007, radicado 27518), tras lo cual agrega: Como puede verse a partir de este recorrido doctrinario y jurisprudencial, el Tribunal afirma la existencia de un delito continuado a pesar de que no concurrió el elemento fundamental, como es que se trate de varios actos, en este caso se atribuye un solo acto, una conducta que el autor ha decidido fraccionar para

su ejecución teniendo en cuenta un designio único. De otro lado, se pregona que los delitos endilgados: peculado por apropiación, uso de documento falso y fraude procesal, se ejecutaron como delitos continuados, desconociéndose entre otras cosas, que el delito de fraude procesal tiene la condición de delito de ejecución permanente, categoría que no es compatible con los elementos propios del delito continuado. En síntesis, se utilizó la figura del delito continuado desconociéndose que no están dados sus elementos, afectando con ello las garantías que emanan del principio de legalidad y tipicidad. Por tanto pide casar la sentencia y que se excluya la modalidad del delito continuado y que se proceda a redosificar la pena. 37 Aduce que se presenta cuando el agente lleva a cabo diversos actos parciales conectados entre sí por una relación de dependencia (nexo de continuación) y que infringen la misma disposición jurídica, de tal manera que el supuesto de hecho los abarca en su totalidad en una unidad de acción final y agrega que para predicar tal figura deben concurrir los siguientes requisitos: 1. Unidad de sujeto activo; 2. Unidad de acción; 3. Unidad normativa relativa; 4. Unidad o pluralidad de sujeto pasivo; 5. Que no se trate de bienes jurídicos altamente personales y; 6. El empleo de medios o procedimientos semejantes. 38 Para éste autor la figura presupone que los distintos actos se dirijan contra el mismo bien jurídico, sean homogéneos en su forma y estén guiados por un dolo total.

18 Casacion No. 51233

LUCELLY LOAIZA JIMENEZ

MINSA SINISTERRA GARCIA

2. Demanda allegada por la representante de Ministerio Público a favor de MINSA SINISTERRA GARCÍA: Está integrada por dos censuras, cuyo alcance es el

siguiente: 2.1. Primer cargo: Con sustento en la causal primera de casación la recurrente denuncia la violación indirecta de la ley sustancial, por cuanto considera que el Tribunal incurrió en error de hecho por falso juicio de identidad al valorar la prueba. En ese sentido, la actora aduce inicialmente que no obstante que a la procesada se le dedujo responsabilidad en la indagatoria porque debió promover una investigación administrativa en el trámite de la pensión de ALBA MERY SOLIS conforme se establecía en la Circular No. VP-14843 del 30 de septiembre de 2004, pues mientras que ésta en la base de datos del Instituto de los Seguros Sociales reportaba un salario de $400.000, en el formulario manual apareció con uno de $8.950.000; por igual la censora recordó que la acusada explicó en esa oportunidad que si bien tal investigación debía adelantarse, ello era a condición de que el salto en el salario fuera con un mismo patrono y no como en el caso de la especie, en donde se produjo por un cambio de patrono. Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCIA Adicionalmente, la censora indicó que la implicada también expuso en la injurada que un asunto era fungir como “sustanciador” en el trámite en cuestión, por cuanto

quien cumplía esa función determinaba si procedía o no el derecho pensional, y otro era adelantar la tarea de “control de calidad”, pues en este rol la persona se limitaba a revisar si aquella procedencia era correcta, así que en caso de que no lo fuera se devolvía el trámite al sustanciador. Así mismo, la recurrente expuso que la procesada afirmó en la injurada, en relación con el trámite de la pensión de GILDARDO JARAMILLO ELORZA, que el yerro en su revisión se contrajo a que no detectó que su segundo apellido no era LoRrZA, de manera que “una letrica” no constituía una inconsistencia, si se tiene en cuenta que coincidía el número de la cédula, amén de que la firma que aparecía en el expediente no era la suya y sí más bien obraba la de LUCELLY LOAIZA JIMÉNEZ, quien ejercía la función de control de calidad, motivo por el cual la implicada se declaró inocente. Luego la impugnante puso de presente que en el fallo de primer grado, cuando se analizó la indagatoria de la procesada para deducirle responsabilidad, se agregó el término “independiente” para aludir a que si la persona cambia de patrono puede ser por uno nuevo o “independiente”. Ahora, una vez la demandante recordó que por igual ocurrió con el Tribunal, concluyó que la procesada jamás se 20 Casación No. 51233 LUCELLY LOAIZA JIMENEZ MINSA SINISTERRA GARCÍA refirió al término “independiente” en la indagatoria, el cual a juicio de la recurrente es trascendente, pues de concurrir

ameritaba una investigación administrativa la cual habría dejado de promover la inculpada. En esa medida, asegura la impugnante que se terminó “adicionando y tergiversando” el contenido de la injurada de la acusada para derivarle una omisión que a su vez dio lugar a deducirle responsabilidad. Así las cosas, ma