CSJ - SP19419(02-03-2005)

— '&.) Rad. 19419, Casación . FLAYIO TULIO PRADO PRADO y otrosVRepública de Colombia Corte 5upé_ma de Justicia - .

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

— SALADE CASACIÓN PENAL — Magistrado Ponente | JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS — Aprobado actaN 014. — Bogotá D C., dos (2) de marzo de dos mil cinco (t3005). VISTOS Resuelve la Corte el recurso extraordinario de cas'ación interpuestpoor los defensores de FLAVIO TULIO PRADO PRADO, MIGUEL ÁNGEL YEPES ' MORÁN, LIBARDO ARTURO RODRÍGUEZ HIDALGO, CÉSAR CHÁVEZ — CORAL y RODRIGO ILDEFONSO LÓPEZ SAPUYES, contra la sentencia .- _ del Tribunal Superior Militar, fechada el 3 de afril de 2001, que revoco parcialmente la dictada por la Inspécción General de la Policía Nacional, el 27 de noviembre de 1997, condenándolos a la pena principai de 16 añosde prisión, a las accesorias de interdicción de: derechos y funciones pú_blicas por el lapso de 8 años y separación abscluta de Policía Nacional, como autores del delito de homicidio agravado..- — dij e . 2. — Rad. 19419. Casación

FLAVIO TULTO PRADO PRADO yotros —

República de Colombia Corte Suprema de Justicia HECHOS EÍjuzgador de segundo grádo los reseñó asi: “Según consta en autos, el 6 de marzo dº 1992, la patrul¡a de la

SIJIN al mando del suboficial HUGO NARVÁEZ TRUJILLO en la vía PastoIpiales fue atacada mientras cambiaban una llanta, por dos sujetos que se movilizaban en una moto y por los integrantes de un taxi, lo que hizo que el personal de la patrulla reaccionara y pidiera apoyo por radio, acudiendo al lugar el CT. HENRY PIÑEROS — CHINGATE con el grupo de granaderos. Dejando el enfrentamiento como resultado la muerte de dos suboficiales del Ejército DAYRON DE LA ROSA GÓMEZ y JAMES MILLÁN VÉLEZ y de los particulares

JOREGLIEÉCE R LÓPEZ GUZMÁN, LUIS BAYARDO MORILLO.

BERMÚDEZ y JOSE FELIX BASTIDAS”.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE . as . | S " Después de unas contingencias procesales y abiertas la correspondiente investigación, los distintos procesados fueron escchados en diligencidae indagatória. Mediante providencia del 25 de febrero de 1994, :a Inspección General de la Policía Nacional, procedió a calificar el sumaro, considerando que no existía mérito para proferir resolución de convocat3na a Consejo Ve¡bal de Guerra, precluyendo así, todo procedimiento a favor de los smmcados — La anterior decisión fue objeto de declaratoria de nulidad en virtud del grado jurisdiccional de consulta por parte del Tribunal Superior Militar,. que - Rad. 19419 Casac:on U o

FLAVIO TULIO PRADO PRADO Y otms

República de Colombia Corte Surema de Justicia mediante proveido el 30 de mayo de 1994; igualmente ordenó la

convocatoria a Consejo Verbal de Guerra con vó»3ales, realizandose dic;há | diligencia el 20 de septiembre del mismo año. Posteriormente, la Inspección General de la Palicía Nacional, mediante sentencia emitida el 2 de octubre de 1995, declaró la absolución de todos los procesados. El Tribunal Superior Militar, nuevamente en virtud del grado jurisdicciohal de consulta, mediante providencia proferida el 1! de diciembre de 1995, revocó la decisión del a quo por considerarla sontraria a la evidencia, ordenando a su vez, devolver la actuación para efectosde una nueva — convocatoria a Consejo Verbal de Guerra. Agotada esta diligencia, la Inspección General de la Policía Nacional en su condición de juzgador de primera instancia, acogió el veredicto de no responsabilidad emitido por los vocales y, en consecuencia, mediante fallo del 27 de noviembre de 1997, absolvió a los procesados, Al surtir la consulta, el Tribunal Superior Militar s2 abstuvo de conocer la decisión, esgrimiendo razones de competencia. y dispuso devolver.el. | expediente al juzgador de primera instancíá, para-í efectos que la actilación — fuera remitida a la jurisdicción penal ordinaria de Pasto, situación queposteriormente configuraría un conflicto de jurisdicciones, que resoivería el x s 4 - Rad. 19419. Casac¡on &

FLAVIO TULIO PRADO PRADO y otros

República de Colombia Corte Supema de Justicia Consejo Superior de la Judicatura, el 29 de_octqbre de 1998l declafandd a

la Justicia Penal Militar como competente para conocer del proceso. Med¡ante providencia del 10 de mayo de 1999,e i juzgador de segunda instancia declaró la nulidad de la abtuación, a partir inclusive de la segundal _ convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, es decir, la resolución proferida el 16 de mayo de 1995, decisión que originó que.la Inspección General de la Policia, adoptara la medida anteriormente ¿:omentada, por haberse incurrido en error en la denominación jurídica. En consideración a las anteriores decisiones, el citado despácho, convocó una vez más a Consejo Verbal de Guerra para jugar las conductasde los procesados en calidad de coautores del delito de T omicidio agravado. El Tribunal Superior Miliar el 3 de abril de 2001, por razón del grado jurisdiccional de la consulta, -evocó parcia_lmenté a sentencia proferida por - . la Inspección General de la Policía Nacional, condenando a la pena- .. principal de 16 años de prisión, a las accesorias de interdicción de. derechos y funciones públicas por el término de 83 años y la separación- - absoluta de la Policía Naciona! por el delito de homicidio agravado, al CS. Rodrigo López Sapueyes, y a los agentes Rigoberto Moreno Narvaez Libardo Rodríguez H|dalgo M¡guel Yepes |V]orar César Chavez Coral yf — Flavio Prado Prado | | LAS DEMANDAS DE CASACIÓN s . . FA 5 - Rad, 19419. Casación - - FLAVIO 'TULTO PRADO PRADO y otros —

República de Colombia V Corte Supema de Justicia Acotación Previa: Han sido lallegadas a este diligencíam¡iento sendas demandas presentadas de forma independiente por los defensores de los sindicados Rodrigo López Sapuyes, Libardo Rodríguez Híd_aígo, Miguel Yepes Morán, César Chávez Coral y Flavio Prado Prado. _ | No obstante haberse presentado escritos individuales, la Corte al observar una redacción casi idéntica en sus contenidos, realizará un solo resumen de las mismas. 2.1 Demanda presentada por los defensores de: los procesadosLibárdo. _ Rodríguez Hidalgo, Miguel Yepes Morán, César Chávez Coral y Flavio Prado Prado. CAUSAL TERCERA 22 CARGO ÚNICO: Bajo el amparo de la causal tercera de cas¿éción, los demandantes presentan un único cargo común contra el fallo del juzgador de segundá- '7 instancia. ! . Acusan al juzgador de haber dictado sentencia en un juicio viciado de nulidad por irregularidad sustancial que afecta el debido proceso. A6 Rad, 19419, Casación — FLAVIO TULIO PRAD() PRADO y otros República de Colombia d Corte Suprerña de Justicia Coligen los recurrentes que la decisión en virtud del grado jurisdiccional de _. consulta, proferida por el juzgador de segunda iastancia concerniente en declarar la nulidad de la actuación por errónea cafficación, bajo el supuesto de no ser considerada una circunstancia de agravación punitiva en la conducta investigada, constituye una violación al rrincipio constitucional del

debido proceso, toda vez que, esta decisión, és decirl a de anular la actuación procesal por evidenciarse una errónea calificación, sólo esprocedente en el evento de presentarse un yerro 21 la adecuación típica y no respecto de los agravantes o diminuentes punit:vos. Los censores a continuación citan jurisprudencia de la Sala, en dondese reitera que en el evento de ser necesaría la figura de la variación de la calificación jurídica, en relación con la “denominación específica” de la. conducta atribuida, esto es, cuando en la actuación judicial se presentaun yerro en cuanto a la apreciación de circunstancias de agravacióno-.. atenuación del punible instruido, no es dable la declaración de nulidad deldiligenciamiento. En esas condiciones, reiteran los casacionistas que la falta de estructuración del presupuesto anteriormente citado, constituye la violacióndemandada. - | Al referirse al yerro que originó la variación de lá calificación, respecto al desconocimiento de circunstancias de agravaci.n punitiva, coligen los recurrentes quel a actuación judicial citada que de ori_gen al supuesto yícío, :!;.? - -7 - ' . Rad. 19419 Casac¡qn — FLAVIO 1ULIO PRADO PRADO Y 0tr05 .- República de Colombia - : Corte Suprema de Justicia rea!mente incurrió en un falso jU!CIO de aprec¡acron en Ia selección de la d:spostc¡on lega! at interior de una descnpc:on fípica de la misma ºspecre es.decir, un error in 1ud|cando que nunca podra contunduse con una. —

causal de nu|tdad Así mismo, consideran los casacionistas que la cénsura debe proporterse. s bajo los parametros de la causal tercera cero la cotrespond¡enteºº demostración debe adaptarse a los Imeam¡entos de Ia causal p||mera de u Í casac¡on Por otra parte, aseveran que el juzgador de segunda instancía violó el principio de imparcialidad al imponer al a quo, la decisión de variar la — calificación de homicidio simple a agravado, tomando a nórhbte 'propib — atribuciones de ente acusador, que en su cr¡te rio no le rompet¡an env:' aquella etapa procesal En esas condiciones -resaltan que el Juzgador de pumera instancia . | mediante providencia proferida el 9 de agosto de 1Q99 decretó la nu|¡dadde la actuac¡on a part¡r de la convocatona a ConsejoV erbal de Guenat "¿ emitida el 16 de mayo de 1995, a pesar que el Tnbuna| soto dlspuse la--_ anulación de la actuación procesal a partir de la providencia del-.¡t¡ de junio -- de 1997. — | | U EA En consideración a lo anteriormente enunc¡ado sol¡c¡tan ala Corte dectarar…… la nulidad del proceso en estudio, a partir de_ la providencia proferida el 9 de'¿ _ “ agosto de 1999, togrande así que la segunda convocatoria a conraejo.verbát 8 ! ! ad 19419. Casac¡on _

- FLAVIO TULIO PRADO PRADO yotros

• República de Colombia — Corte Surema de Justicia _ de guerra emitida por el a quo el 10 de mayo de 1995 y Ia d|l¡genc¡a surtida el 27 de noviembre de 1997, se vear_1 revestida:: nuevar_nent_e de v_al¡dez — procesal y, en consecuencia, revocarl a decisión adoptada por el juzgador de segunda instancia del 10 de mayo de 1999, donde según criterio de los”. - censorés, se violó el principio de imparcialidad e intromisión en las — — funciones de calificación atribuibles a la Inspección General de Policia, .. como juez de primera instancia.

Como normas vulneradas enuncian los artículos 29 de la Constituci.ó nPolítica, 285 y464 numeral 2, del Cod:go Penal Militar, al |guel que el 306; l humeral 2º del Código de Proced:m¡ento Penel

2. Por su parte, el representante judicial del sin'licado R0d¡'igo'ldelfón'3'e¿ - López Sapuyes, presenta en 'su escrito cuatro cargos contra: la.. sentenc¡a del TribunalS uper¡or Militar, emparedo bejo la causal pnmera__…-_f de casación.

— CAUSAL PRIMERA 23 PRIMER CARGO: Acusa a lasentencia del T||bunal de violar en forma indirecta. Ia ley sustancial, por ¡ncurr¡ren error de hecho porfalso juicio de ex¡etenc¡a Sostiene _el casacionista que - los test¡mon¡oº recibidos dentro del diigenciamiento a las señoras Maria Ofelia. Cadena de Ch_och¡noy¡._y

92 - Rad, 19419, Casac¡on: . - FLAVIO i'UI.IO PRADO PRADO yotro= V Repúblíca de Colombia Corte Suprema de Justicia l — Eperanza del Carmen Jajinoy Saavedra, 'fueron omitidos en las - consideraciones en las cuales se sustentó la decis-ón recurrida. Al respecto, transcribe el actor aparte de |dS dedarac¡one… |end|das por'í' . estas señoras, resaltando en primer término la de Mar¡a Ofel:a Cadena, .- - quien al ser cuest¡onada_ sobre_su ub¡cac¡on_ ;especto al luigar de los h_echos, contestó: “La "d¡stancia— es de unos 0k:.¿10 metros o diez mas 0 menos y la balacera fue ahí frente a nuestra cesa en la vía”. De igual¿ forma man¡festo no haber escuchado gritos, conuersac¡ones Q que¡as en ' los momentos que hizo a|us¡on En cuanto a la deponencia de la señora Esperanzdae l Carmen Jajinoy, _ transcribe: “Bueno lo único que se, lo que dijo una amiga de nombre L¿¡¡,-_ M de la Cruz, que murió hace unos seis meses me duo que a doña Laura que' | es el nombre con que la conocemos le hab:an pagado para teshfrca¡ en=.j contra de !a Pohcra Asi, entonces, asevera el libelista que el fallo :ecurrido “desconoció la — — acusación realizada por Esperanzdae l Carmen Jajinoy contra la señora - . - María Hicilda, toda vez que en la declaración. anteriormentecitada, la- -

señaló como la persona a la cual “le habían ¡agado para testífiecn”a r -- contra de la Policía". | - Así. mismo, afirma que el 3u2gador le oto¡g( total credibilidada lo manifestado por la señora Mar¡a H|C|Ida al ccns¡derarla como - teshgo _ presencial de excepcional mteres para aclarar lo oºumdo | , . Á' - _—1 10 , Rad. 19419. Casación / — FLAVIO “ULIO PRADO PRADO y otros República de Colombia TE Corte Suprema de Justicia -Por lo anteriormente expuesto, considera el recurrente que la sentencia del Tribunal a diferencia de la decisión del juzgador de primera instancia, omitió valorar un aspecto trascendental dentro de los medios de convicción - aliegados al diligenciamiento, situación que conllevó a proferir sentencia - condenatoria en contra de su defendido. — Finalmente, considera que la actuación acusada no aplicó lo preceptuado por los artículos 492 y 535 del C.P. Militar, 254 y 294 del Cédigo de . - Procedimiento Penal y de igual forma aplicó _de_míane_ra_errada los artículos - - 2, 5, 6, 18, 38, 47, 48, 62, 260, y 488 del Código Penal Militar. 2.2 SEGUNDO CARGO: Acusa a la sentencia del Tribunal Superior Militar de violar indirectamente laley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. Sustenta la 'anterior acusación en la supuesta omisión del fallo recurrido de — — la valoración de los testimonios de María Ofelía Cadena de Ch0Chíno'y, .

Bayron Ovidio Ortega Guerrero, Luis Portilla, Héctor Emiliano_Bolqños y3j Álvaro Villota Viveros. Afirma que el Tribuna! otorgó credibilidad a la de«laración del señor Carlos Enrique Buesaquillo quien señaló haber escuchadoa l momento de -los.-.. hechos: “...por favor déjenme ir, yo soy del ejérc.to, yo estoy muy malo..- _ testimonio que difiere evidentemente con el rendido por la señora María .- R 1. Rad, 19419. Casación — FLAVIO “ULIO PRADO PRADO y otros, -. República de Colombia _. Corte Suprema de Justicia — Ofelia Cadena, enuncrado en el cargo antenor ruren supuestamente se encontraba a ocho o diez metros det |ugar Consrdera el recurrente que la decrsron del Juzgador de segunda instancia,. .- ! evidencia una falta de apreciación en con1unto de los medios de pruebs principio que de haberse tenido en cuenta por el Trrbunal hubrera conduc¡do seguramente a la absolucron de su representado Así mismo, destaca la omisión del testimonio del señor Bayron Ovidio ....- Ortega Guerrero Al respecto, transcribe apartes de su declaración, como por e1emplo “miré que dos personas corrran ha-la amiba y tambren rbaní - drsparando hacia el camroncrto que estaba parq jeado en ese lugar- ( ) _' '- — solo miré. que estaban drsparando de lado 3 lado solo mrraba ios fogonazos...” -“Resaltaque esta versión, que evidencia un -enfrentamiento armado,. . contrasta. sustancralmente con lo manrfestado por Buesaqurl!o y que a.

• pesar de presentarse tal contradicción, el Triburial dejó de oonsrderar el.-¡ _ testimonio anteriormente reseñado. - - De igual forma, considera que fueron omitidos las declaraciones del señor -- José Luis Portrlla al igual que las de Hector Emiliano Bo|anos y Atvaro"': — Villota Viveros, fotógrafo del C.T.I y del médicotorense al servrcro de laa_.'¡ FiscalíaGeneral de la Nación, respect¡vamente deponencras que en¿_"

. .

D. - Rad. 19419. Casación

FLAVIO TULLO PRADO PRADO y atros Corte Suprema de Justicia apartes transcribe y al considerarlas en abstracto en su criterio, dan fe_ de la ocurrencia de un enfrentamiento armado "entre los bandos”.. . Acota igualmente que esta hipótesis fue desestimada por el fallo recurrido, que al limitarse a otorgar plena credibilidad al te: timonio c_1-e-! señor Carlos Buesaquillo, concluye que no era factible Jue se pres'ehtafa' tal enfrentamiento armado, toda vez que las viviendas aledañas al lugar de los — hechos, no resultaron con muestras de inípacto de proyectil. Reitera que de haberse valorado de forma conjunta los testimonio-s recibidos, el juzgador de segunda. instancia hubiera'co-leg'ido'cpmó consecuencia del enfrentamiento armado, la configuración de una causalde ausencia de responsabilidad como lo es en este caso la legítima. defensa, figura jurídica que desvirtuaría la comisión de un homicidio agravado. a

2.3 TERCERCARGO: Acusa a la sentencia del Tribunal Superior Militar de violar indirectamente la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de existencia. Apoya la anterior acusación, en la supuesta omisión del fallo recurrido en cuanto a la valoración de los testimoniodsel fo.ógrafdoel C.T.I. Héctor Emiliano Bolaños y del médico forense Álvaro Villo:a Viveros. 13 Rad. 19419, Casación FLAVIO TULIO PRADO PRADO y ootros Corte Suprema de Justicia Anota que el ad quem no valoró las fotografías ni la declaración del señor Bolaños, en la cual gracias a la proximidad que tuvo, descartó vestigios de — tortura en el cuerpo de los occisos. De igual manera, resalta que similar suerte corrió dentro del fallo recurrido, el testimonio del médico forense Álvaro Villot:: Viveros. Al respecto, transcribe apartes de la declaración del galeno: "En la redacción del capítulo o ítem corresrondiente a la descripción de heridas de las actas de levantamiento, solo mencione orifícios producidos por proyectiles de armas de tiego porque no observé otras señales de violencia como escoriacines (...), mi apresiación - (sic) me permite concluir que las únicas haridas se produjeron con arma de fuego.” — _Colige que esta declaración técnica, a pesar de haber sido emitida porperito médico, difiere ostensiblemente de las consideraciones en que se-.- sustentó el fallo recurrido. Reitera nuevamente que de haber sido valorada en conjunto la prueba recaudada, el sustento de la qué considera equivocada imputación en

contra de su mandante, hubiera sido desestimado. Sostiene que la sentencia desconoció los preceptns legales atinentes a las reglas de la sana crítica, yerro que I[eúó al juzgadnr a la indebida aplica¿ión de los artículos 488 del C.P.M. y 247 del Código de Procedimiento Penal, sustento normativo tenido en cuenta para cordenar a Rodrigo Lópezi Sapuyeá. — 14 ' - o Rad 19419, Casacmn

- - FLAVIO TULIO PRADO PRADO Yotros

Répúblia de Colombia

Corte Suprema de Justicia: 24 “CUARTOCARGO: Acusa a Ia sentenc¡a de segunda mstancna de violar md¡rectamente la. Iey; E sustanc¡al por error de hecho por falso Ju1(,lo de ex¡stenc¡a “Sustenta nuevamente la acusación,. en la supuesta .dmísión"_ del fallorecurrido en cuanto ala va[oración'del testimonio de| médico forense Álvaro — — Villota Vweros esta vez en re|ac¡on con su perce=pc¡on de la distancia eny.y e - que probablemente se h|c¡eron Ios d|sparoo _ no: recue:do habe:_¿' . observado en estos cadáveres tatuaje lo cual rep erm:te mfem que Ios C d:sparos no fueron realizados a corta d:stanc:a Colige quee l Tribunal al no tener en cuenta la consideraciónde este - -- testimonio, acogió la doctrina aplicable en materia de bálistica forense pero - nunca confrontó la deponehcia del perito médico, lo que en su cnter¡o

| generó la sentenc¡a en contra de Rodngo Lope7 S…¡puyes Finaliza haciendo la salvedad, que no obstante sar el sustento acusatorio s — de los cargos de la misma naturaleza, considera que la omisión. d'el¿? Juzgador de segunda |nstan0|a respecto a Ios testirmionios resenados afecto; - distintos aspectos dentro del fallo ob1eto del recurso de casac¡on — Teniendo en cuenta los cargos antenormente enunc¡ados sol¡c¡ta a Ia Corte casar la sentenc¡a y, en su lugar, a| ño existir pruebaq ue demuestre"_f15 , Rad, 19419, Casación f FLAVIO TULIO PRADO PRADO y otrosu C República de Colombia Corte 8upéma de Justicia . la responsabilidad penal, solicita que se profiera fallo absolutorio a favor de — Rodrigo Idelfonso López Sapuyes. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA SEGUNDA DELEGADA PARA LA CASACIÓN PENAL 24 Respecto a las demandas presentadas por los apoderados de . Libardo Rodríguez Hidalgo, Miguel Yepes Morán, César Chávez Coral y Flavio Prado Prado, la Delegada opta por realizar uña¡ '7 | - respuesta conjunta a todas.

CARGO ÚNICO: NULIDAD Sintetiza el cargo manifestando; La Inspección General de la Policía Nacional con base en consideraciones realizadas por el Tribunai Superior Militar cuando - conoció de la sentencia que “invalidó, declaró la nulidad de la resolución de convocatoria a Consejo Verbal de 'Guerra, proferida e. 16 de Mayo de 1995, por considerar que en ella-no se habi

imputado una c:rcunstancra espec¡í:ca de agravacwn pumhva de homicidio múltiple.” Inicia la Delegada el comentario de sus precigíbnes, aclarando que artículo 657 del Decreto 2550 de 1998 (Có:1ed. Jiustigcia oPen al Milite inorma posteriormente declarada inexequible por la Corte Constítúc&o — mediante sentencia C-145 de 22 de abril de 198:3, bajo cuyá vígeñf;í. 16 ... . Rad. 19419. Casación — FLAVIQ TULIO PRADO PRANDO “y otros República de Colombia - Corte 5uprema de Justicia profirió la convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, en el caso en comento, solamente exigía que la parte resolutiva de la acusación precisara el capítulo del código donde se encontraba consagrado el delito por el cual se formulaba la acusación. Aclara que ante la variedadde interpretacio1es incorrectas que se suscitaron respecto a la norma anteriormente referida, el legislador se vio, posteriormente, obligado a aclarar el verdadero alcance de la preceptiva y es así cómo en la actualidad se encuentra previsto en el artículo 398, numeral 3%, de la Ley 600 de 2000, “a califica=ión jur¡d:ca prov:s¡onal dentro de los requisitos formales de la resoluc¡on de acusación. Del mismo modo, dicha discusión quedó zanjada con el nurvo Código Penal Militar, que en el art¡culo 557, numeral 4, sólo exige en la calificación prov¡ºsaonal el "senalamrento expreso del dehto 0 dehtos v de sus r:rcunstanc¡asespecíficas”. En esas condiciones, reitera la Delegada que anie la falta décl_arídad.de! artículo 657 del Decreto 2250 de 1988 que reglabal a convocatoria .a Consejo Verbal de Guerra, y la consecuente posibilidad que el funcionario judibial a pesar de encontrarse plenamente demostrada dentro del diligenciamiento, omitiera la imputación de una cirsunstancia de agravación. Í punitiva la jurisprudencia unificó el criterio asumiendo que tal decisión no . era constitutiva de nulidad de acuerdo con la, Ieg¡slac¡on vigente. Al respecto cita Jurlsprudenc:|a de la Sala donde apova su cnter¡o - ; Y 17 a Rad. 19419, Casación lf;r " FLAVIO TULIO PRADO PRADO y otros República de Cotombia Corte 5urema de Justicia Aclara que en vigencia de la anterior legislación, “ante. la ausencia de mecanismos que hicieran operante el carácter provisional de la calificación jurídica proVisioná/, era posible la declaratoria de núlidad, sí el funcionario calificador había omitido imputar una circunstancia específica de agravación de la pena contenida en un tipo especial o subordinado, . siempre y cuando el respaldo probatorio fuera ¡r1¿íiscutible y respondiera a una situación objetiva y no al mero criferio valorativo del juez, pues en este - último caso la intangibilidad de la resolución de acusación se imponía, tal — - como los sostuvo esa corporación (la Corte) en vicencia del anterior Código —

de Procedimiento..”. De igual forma, manifiesta su desacuerdo en cuanto la pretensión de los recurrentes de la petición de nulidad de la actuación, no solo desde la providencia de 9 de agosto de 1999, que nulitó la convocatoria a Consejo- - Verbal de Guerra del 16 de mayo de 1995, sinc: también la del TribunalMilitar de 10 de mayo de 1999, quedando as. 'vigentes los segundos… veredictos absolutorios. “ Finalmente precisa que la Justicia Penal Militar es una excepció-na. la garantia constitucional de la separación entre acusador y sentenciador y, - - por lo tanto, no considera viable el. argumento expuesto en la demanda, — . según el cual, “el juez se estaría entrometiendo en un acto de acusación que a otro corresponde”, recordando que incluso en la justicia ordinaria, el. juzgador puede realizar la modificación de la califiración jurídica provisional - que considere conveniente. Al respecto, cita jurisprudencia de la Corte E “ — Rad, 19419. Casación _' - s - "FLAVIO TULIO PRADO PRADO yotros ... Corte Supema de Justicia Constitucional que declaró conforme a la Carta la variación de la calificación jurídica, en el evento de presentarse nuevas circunstancias agravantes, sin que esta decisión vulnere el principio de imparcialidad. — En esas condiciones, considera la Delegada que la decisión de declarar la nulidad de la resolución que no tuvo en cuenta-la circunstancia de - agravación punitiva, que se recurre en casación, ro es-violatoria del debido

proceso y, por lo tanto, en su criterio, el cargo no puede prosperar.

2. Demanda presentada por el defensor del procesado Rodrigo .

Idelfonso López Sapuyes. Antes de entrar a conceptuar sobre el escrito alliegado, la Delegada considera pertinente acotar: "Es preciso señalar que la omisión se predica de la integridad — del medio de convicción y no de apartes del mismo, lo anterior - en consideración a-que el casacionista planteó en cuatro cargos el falso juicio de existencia por omisión de prueba - fraccionando el análisis de algunos tnstimonios para reclamar dicho error independiente". 2.1 CARGO PRIMERO: — En lo que atañe al falso juicio de existencia, cita la Delegada apartes de la extensa jurisprudencia de la Sala sobre el cargo recurrido y su técnica. i ._' -19 Rad. 19419, CasaciónFLAVIO TULIO PRADO PRADO y otros República de Colombia U NEZ Corte Suprema de Justicia . Eni lo que respecta a los testimonios de las señoras Maria Ofelia Cadena de Chochinoy y Esperanza del Carmen Jajiney Saavedra, advierte la Delegada que si bien es cierto que el Tribunal omitió la consideración de estas declaraciones, también lo es que la credibilidad otorgada por él juzgadorde segunda instancia se deriva del anáiisis conjunto del restante caudal probatorio allegado, lo que lo llevó a conelLir, teniendo en cuenta las evidencias recogidas, que el presunto enfrentamiento armado sucedido el día de los hechos en realidad nunca se presentó. Atinente a lo manifestado especificamente pór la señora Esperanzadel

Carmen Jajinoy, transcribe la Delegada un aparte. de su declaración, para posteriormente advertir que del estudio del testimonio citado, no se infiere un señalamiento claro que consideradoen abstracto permita conciuirla existencia de los hechos del presunto ofrecimiento de dinero a la señora. . — María Hicilda Burbano con el propósito que declarara en contra de la. Policía, “luego mal podría pretenderse con estas imprecisiones, restarle credibilidad a un testimonio que cotej'ado con el restante caudal probaf_ón'o adquiere sustento y en consecuencia ofrece creditilidad”. Agrega la Procuraduria que no obstante haberse oresentado la omisión en la consideración de los citados testimonios en la sentencia acusada, ésta “carece de la trascendencia que un error de tal naturaleza debe tener en sede de casación”, toda vez que la extensa. argumentáción de las consideraciones plasmadas en el fallo, con relación al caudal probatorio .20 - Rad. 19419, Casación | - FLAVIO ¡TULIO PRADO PRADO y otrosCorte Supema de Justicia recogido, desvirtúa la existencia del supuesto e rfrentamiento armado, lo — que conlleva necesariamente a desestimar todo testimonio infundadocontrario a los medios de convicción plenamente cemostrados. En esas condiciones, estima que la censura propuesta no está llamada a prosperar. 2.2. CARGO SEGUNDO: Luego de transcribir los testimonios acusados por el censor de ser omitidos en la decisión del Tribuna|, opina que resultan vá'íida¡s las cohsideraciones

realizadas en el cargó precedente, toda vez que 1l ega a similar conclusión, - esto es, que el hecho que el juzgador de seguhda instancia omitiera el estudio de eStos téstimonios en la parte considerafiva, carece por si solo de la trascendencia para remover el fallo acusado, puesto que al ser confrontados con los demás medios de col.vicción, éstos resultan — desvirtuados, concluyendo que en ningún moment> se altera la decisión del juzgador de segunda instancia. r De igual forma llega a la conclusión expuesta en el cargo anterior en cuanto a la ocurrencia, según se expone en los testimonios omitidos, del supuesto enfrentamiento armado, considerando .atinada la decisión del Tribunal al inferir que el pretendido combate jamás existió. | Por último, considera que las declaraciones del fctógrafo del C.T.I. Héctor Emiliano Bolaños y el médico forense Álvaro Villote: Viveros, “corresponden h — P 21 Rad, 19419, Casación FLAVIO TULTO PRADO FRADO y otros - . _ Corte Suprema de Justicia a criterios personales mas no son el producto de la apreciación directa de lo ocurrido”, por lo que colige que estos testinonios al igual que los anteriores, carecen de la firmeza suficiente para derruir el fallo. 2.3. CARGO TERCERO: . En relación con el falso juicio de existencia por omisión de los testimonios .. del fotógrafo del C.T.I. Héctor Emiliano Bolaños y el médico forense Álvaro_- | Villota Viveros, en cuanto a la manifestación cle no haber encontrado

• rastros de tortura en el cuerpo de los occisos, reitera la Delegadal a . posición asumida en los cargos precedentes, “indicando que éstas declaraciones “no solo contradicen la evidencia encontrada en loscadáveres sino que resultan ¡ntraséendenfes de cara a la legalidad del fallo”. 25 CARGO CUARTO: Finaliza la Delegada esgrimiendo un argumento s:milar a los anteriormente — expuestos, en lo referente a la omisión del testirionio del médico forense Álvaro Villota Viveros, en relación a la distancia en que pudieron ser realizados los disparos.

Al respecto, luego de elaborar un breve análisis d : balística, determina quela existencia o no de tatuaje, carece de trascencencia para desvirtuar las — circunstancias fácticas probadas dentro de la actuación..- — -Í- Fs 2 ; . Rad. 194