CSJ - SP19547(11-12-2003)

Segunda Instancia N° 19.547 Gonzalo Martínez Villa! bos 'Sup#-ema'de'Ju44?'

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO

Aprobado Acta N° 132 Bogotá, D.C., diciembre once de dos mil tres. VISTOS La Corte revisa en sede de apelación la sentencia fechada el 21 de febrero de 2002, por medio de la cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá condenó a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS a las penas principales de 60 meses de prisión, multa de 60 salarios mínimos legales mensuales e interdicción de derechos y funciones públicas por un término igual al de la privativa de la libertad, como autor responsable del delito de prevaricato por acción realizado cuando se desempeñaba como Fiscal Local 122 de la Unidad 411 de Patrimonio Económico de esta ciudad. c/ ?54i'mb Segunda Instancia N° 19.547 2 Gonzalo Martínez Villa! os íMÑ'a En la misma decisión, MARTÍNEZ VILLALOBOS fue absuelto por los delitos de falsedad ideológica y prevaricato por acción. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL El 20 de noviembre de 1998 la señora Ana Judith Clavijo Martínez formuló denuncia contra Jorge Alfredo Murillo Malagón y Gloria Medina, porque éstos le incumplieron con el pago de varios cheques posfechados que les había cambiado, por una cuantía aproximada de $2.500.000,00. Esta queja fue asignada a la Fiscal 130 de la Unidad 41 1

Local de Patrimonio Económico de Bogotá el 5 de diciembre del mismo año. La señora Clavijo Martínez acudió a esa Unidad de Fiscalía en la mañana del 30 de diciembre de la citada anualidad con el fin de averiguar por el estado de la denuncia; debido a que no encontró a la fiscal a quien se le había asignado porque se encontraba en una diligencia judicial fuera de la sede de su despacho, fue atendida por GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS, Fiscal 122 de la nombrada 4a, Unidad funcionario que luego de establecer la asignación a su homóloga y que ésta no se hallaba, procedió a escuchar en ampliación de denuncia a doña Ana Judith, acto en desarrollo del cual ésta informó que tenía conocimiento que la empresa Serdan S.A. iba a entregar un cheque a nombre de Jorge Alfredo Murillo Malagón y/o Calzado Jeifer, microempresa de la cual éste era representante, razón por lá que, ante el temor de que no se le pagara la acreencia, solicitó que la Fiscalía evitara que Murillo Malagón recibiera tal título valor. epZ1cc' ae.' CoZoinb' 3 Segunda Instancia N° 19.547 Gonzalo Martínez Villalo s r'Supremadeju€W2a Ante lo anterior, el fiscal MARTÍNEZ VILLALOBOS emitió el oficio número F122-097 de ese 30 de diciembre dirigido al gerente financiero de Serdan S.A., poniéndolo al tanto de la existencia de una investigación en contra de Jorge Alfredo Murillo Malagón y Gloria Medina por los "presuntos delitos de Estafa y/o hurto Agravado", al

tiempo que le solicitó se abstuviera de entregar cheques girados a nombre de los citados o de Calzado Jeifer, con la advertencia de que la restricción estaría vigente mientras Murillo Malagón aclaraba su situación frente a la señora Ana Judith Clavijo Martínez. Tal documento fue llevado al destinatario, hacia el medio día de la señalada fecha, por GONZALO MARTÍNEZ. A las dos de la tarde del mismo 30 de diciembre, el Fiscal 122, MARTÍNEZ VILLALOBOS, emite auto por medio del cual ordena oficiar a la sociedad señalada en el comentado sentido, para obrar de conformidad con los artículos 90 y 14 del Código de Procedimiento Penal de 1991, arguyendo que en ese momento la titular de la Fiscalía 130 no se encuentra en la sede y porque se tiene conocimiento que ante tal empresa Murillo Malagón ha estado reclamando la entrega de un cheque por valor aproximado de $2.500.000,00. El 31 de diciembre, pasadas las cinco de la tarde, se acercan al despacho de MARTÍNEZ VILLALOBOS Ana Judith Clavijo Martínez y Jorge Alfredo Murillo Malagón quienes dejan un escrito, que al parecer fue elaborado por aquél en una máquina de escribir de esa oficina, denominado "documento de transacción", con base en el cual, a las nueve de la mañana del 4 de enero de 1999, la Fiscalía 122 a cargo de GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS profiere auto en el que &eaj a (cid:9) dornt4 Segunda Instancia N° 19.547 4 Gonzalo Martínez Villa! os .A

;5Pt7Ia 4%4 después de señalar que está conociendo a prevención por jurisdicción y competencia, dispone cancelar el contenido del oficio F122-097 dirigido a Serdan, solicitando que esta empresa hiciera entrega del cheque por valor de $2.444.083 a la señora Ana Judith Clavijo Martínez o a esa fiscalía, como medida preventiva que sirva para garantizar el cumplimiento del aludido acuerdo. Esto se cumplió, en efecto, al librarse el oficio No. 001 del 4 de enero de 1999 con destino al gerente financiero de Serdan S.A. Con base en la denuncia formulada por la señora Ruth Gloria Medina Garzón, la Fiscalía 327 de la Unidad de Reacción Inmediata de Paloquemao ordenó la apertura de investigación previa, mediante resolución del 20 de enero de 1999, diligenciamiento que remitió en la misma fecha a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante los Tribunales Superiores de Bogotá y Cundinamarca, dependencia que luego de escuchar la ampliación de denuncia, ordenó apertura de instrucción el 17 de febrero del mismo año. La oficina instructora vinculó mediante indagatoria a GONZALO MARTÍNEZ VILLALOBOS y a Ana Judith Clavijo Martínez, imponiéndole al primero medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de prevaricato por acción, en concurso real, homogéneo y sucesivo, según providencia del 24 de mayo de 1999, la cual fue adicionada con la del 23 de julio siguiente, en el sentido de imputarle el de falsedad ideológica en documento público. La primera de las decisiones citadas no cobijó con medida alguna a Clavijo

Martínez. ea, de /crn Segunda Instancia N° 19.547 5 Gonzalo Martínez Wfla Clausurado el ciclo instructivo con resolución del 4 de octubre de 1999, la fiscalía acusó a GONZALO MARTÍNEZ VItLALOBOS por los delitos de prevaricato por acción en concurso heterogéneo con el de falsedad ideológica en documento público con proveído del 29 de noviembre de 1999. Esta determinación fue confirmada por la Unidad Nacional de Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia el 27 de enero de 2000. El juicio lo asumió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dándole culminación con el fallo recurrido.

LA SENTENCIA

1. Toda vez que los recurrentes hicieron expresa referencia de inconformidad respecto de algunas consideraciones preliminares del tribunal alusivas a la validez del proceso, hechas porque a su vez fueron planteadas de modo insistente por la defensa a lo largo de la actuación, se sintetizarán.

Así, frente al repetido reproche consistente en que los cargos no fueron formulados y explicados de manera concreta, porque apenas hasta la audiencia el fiscal señaló que con su conducta el procesado había quebrantado el artículo 120-1,3 del Código de Procedimiento Penal de 1991, y que en la indagatoria apenas se le hizo un interrogatorio relacionado con hechos, la corporación a quo se ocupa, precisamente, de exponer la naturaleza de esta diligencia, en su doble vertiente de oportunidad para ofrecer información sobre los sucesos

/ea,de/.omÑt Segunda instancia N° 19.547 Gonzalo Martínez Villa! que fundamentan Ja imputación, como de defensa. La indagatoria no es, entonces, un acto que permita formulación de cargos. El tribunal destaca que ha sido tradicional en los diferentes estatutos procesales establecer que el interrogatorio que se hace en la indagatoria se dirija a los hechos materia de averiguación, para cuyo efecto cita las disposiciones pertinentes de la Ley 94 de 1938, del Decreto 409 de 1971, del Decreto 050 de 1987, del Decreto 2700 de 1991 y del artículo 338 de la Ley 600 de 2000, con la anotación respecto de esta última norma que no autoriza al funcionario judicial la formulación de cargos. Después de citar jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Corte en las cuales se sostiene esa perspectiva, el juez colegiado precisa que el ente investigador, desde la misma providencia que resolvió la situación jurídica del procesado, al resolver simultáneamente una solicitud de nulidad formulada por éste, le hizo saber que venía defendiéndose de los hechos que con todas sus circunstancias se le hicieron conocer en la indagatoria. Puntualiza el ad quem que en esa decisión se concretó la denominación jurídica del comportamiento, con lo que empezó el proceso de formulación provisional de cargos, cosa que no se podía hacer en la indagatoria, lo cual se complementó en la providencia que adicionó el cargo por la falsedad ideológica en documento público. Del mismo modo, destaca el tribunal los argumentos de la fiscalía tanto en la decisión que resolvió situación jurídica como en la

/ea,a (cid:9) /o'm410 Segunda Instancia N 19.547 7 Gonzalo Martínez VilIalo s resolución de acusación para considerar ilícito el comportamiento de MARTÍNEZ VILLALOBOS, piezas procesales en las que se encontró que encajaba en la descripción típica del artículo 149 del Decreto 100 de 1980 —prevaricato por acción- (recibir la ampliación de denuncia en diligencias que no le habían sido asignadas y sin que supiera si ese acto se hallaba ordenado, dictar la resolución y librar el oficio del 30 de diciembre de 1998 ordenando que el cheque a favor de Murillo Malagón no le fuera entregado, emitir la del 4 de enero de 1999 basada en el 'acuerdo' al que éste se vio forzado llegar con Ana Judith Clavijo, materializado en el documento de transacción para que a ella se le entregara el título valor, todo lo cual hizo notoria la trasgresión de los artículos 9 y 14 del Decreto 2700 de 1991, porque no procedía restablecer ningún derecho). También subraya el tribunal el razonamiento fijado en la resolución de segunda instancia, según el cual la providencia por medio de la cual el procesado ordenó a una firma que se abstuviera de entregar un cheque es manifiestamente ilegal, porque no existía actuación previa ni sumaria¡ y porque, en esencia, tal orden equivalía a un embargo que no podía ser decretado sino como consecuencia de una medida de aseguramiento. Además, como el citado negociable no era objeto material del delito ni provenía de su ejecución, no podía

disponerse su retención. Igualmente se señaló, prosigue el tribunal, que la fiscalía encontró ilegal la resolución del 4 de enero porque en su contenido se adujo que MARTÍNEZ VILLALOBOS obraba por competencia a prevención, siendo que se conocía dónde ocurrió la supuesta conducta delictiva y u ¿& ~ ?4,vrnJÁ Segunda Instancia N° 19.547 8 Gonzalo Martínez Villal las diligencias ya habían sido asignadas a otro fiscal, a lo que se aúna que con tal pronunciamiento se ordenó levantar la restricción y hacer entrega del título valor a Ana Judith Clavijo, todo lo cual se desenvolvió por una actuación ajena al Código de Procedimiento Penal, y sin que pudiera pensarse que se actuaba con la finalidad de restablecer un derecho, porque para este efecto es necesario que se haga evidente dentro de un proceso la existencia del quebranto, no la simple existencia de una denuncia, que, como en este caso, no mostraba con claridad la existencia de una conducta punible. Para el tribunal, en suma, los cargos fueron formulados por la fiscalía de manera clara y concreta, sin ambigüedad o anfibología alguna, de modo que la defensa estaba en posibilidad de conocerlos de manera adecuada, sin que, por tanto, sea válido sostener que apenas en la audiencia pública se expusieron de forma prístina.

2. Al abordar el estudio de la imputación enrostrada al procesado por la conducta punible de prevaricato por acción, el tribunal sintetizó los argumentos contenidos en la acusación, dejó patentes algunos comentarios sobre la naturaleza de esa especie delictiva y sobre el

estrato analítico de la tipicidad, para luego adentrarse en los puntos concretos que la unidad de defensa planteó enel juzgamiento. De esa manera, sostiene el tribunal que el procesado está equivocado frente a las dos tesis encaminadas a sostener la atipicidad del comportamiento atribuido al enjuiciado, esto es, de una parte, que para poder hablar de prevaricato era necesario que el procedimiento establecido por el Fiscal Coordinador de la Unidad 411 Local de Fiscalía Segunda Instancia N° 19.547 9 Gonzalo Martínez Vil/alo s w~ V9 ak"gle249~ para el impulso y trámite tanto de preliminares como de procesos fuera escrito y no verbal, porque quien desobedece una orden de esta clase no incurre en prevaricato por acción ya que objetivamente lo que se quebranta es la ley; de otra parte, que así existiera la resolución número 046 de 1999 para el momento de los hechos y no la hubiese obedecido, tampoco podría hablarse de ese delito porque se trata de una circular interna de la fiscalía que no tiene carácter general y abstracto. En ese sentido, el tribunal a quo precisa que no es cierto que las conductas realizadas por el procesado en su calidad de Fiscal Local 122 no son atípicas y que los cargos que se le formularon no fueron por haber desconocido en desarrollo de su actividad las disposiciones M Fiscal Coordinador. Además, observa que el objeto de la citada circular número 046 del 3 de junio de 1999 por medio de la cual la Dirección Seccional de Fiscalías reglamentó la asignación transitoria de una investigación por ausencia justificada del titular de la misma,

fue evitar que en lo sucesivo ocurrieran casos como el que es materia de juzgamiento. Comenta que el egocentrismo y la arrogancia exhibidas por el procesado, manifestados en considerar que sólo él posee la verdad y que la mayoría de dedarantes, orquestados por el fiscal instructor, han mentido con el fin de perjudicarlo, cuando lo único que hizo fue restablecer el derecho de una usuaria de la justicia alcanzando la no judicialización del caso, y hace claridad en el sentido que la acusación no se funda en el hecho de que el procesado hubiese llevado de ¿ea a (cid:9) h'mz lo Segunda Instancia N 19.547 Gonzalo Martínez Villa, 49ia 6$V4va manera personal el oficio que ejecutaba una de las decisiones contrarias a la ley. Del mismo modo alude a la posición del defensor, quien considera errada la posición de la fiscalía al sostener que la figura del restablecimiento del derecho se encontraba totalmente reglamentada y que su aplicación estaba condicionada a unas medidas previstas en la ley, porque ese instituto no está sujeto a figuras taxativas en atención al fin que persigue de evitar congestión en la administración de justicia; que la operatividad de tal instituto en la investigación previa no se encuentra prohibida ni reglamentada y que la Constitución obliga al funcionario a tomar medidas para que se materialice sin ninguna limitación. Entonces, según el defensor, no es posible que se haya estructurado prevaricato porque una cosa no puede ser manifiestamente contraria a una reglamentación que no existe. Lo que puede ocurrir es que hay divergencia de interpretaciones sobre el alcance del restablecimiento del derecho y que en tal caso no puede

configurarse ese delito. Para el tribunal los anteriores son argumentos sofísticos. Reconoce que la Carta Política prevé una amplia protección a la víctima de la conducta punible en sus artículos 20 250-1,4, preceptos y que dan posibilidad a un sistema penal protector y restablecedor de derechos. Añade que el artículo 14 del derogado Código de Procedimiento Penal, así como el 21 del actual, consagran el restablecimiento del derecho como principio rector y, por tanto, como obligación impostergable a cargo de la fiscalía o del juez. Se trata de Segunda Instancia N° 19.547 11 Gonzalo Martínez Villa. ;5M17I 4, una norma eficaz para alcanzar una justicia material y para cumplir el señalado cometido constitucional. El tribunal, reconoce que ese mandato contenido en la Constitución para propender por el restablecimiento del derecho, recogido en la norma procesal, no está reglamentado en la ley de modo que el funcionario deba seguir una cerrada actuación para alcanzar ese objetivo. Con todo, sobre el texto de los artículos 14 del Decreto 2700 de 1991 y 21 de la Ley 600 de 2000, subraya que la primera disposición condicionaba la operatividad de la figura a "cuando fuera posible" para adoptar las medidas necesarias en orden a restablecer el derecho, condicionante suprimido en la segunda normativa por innecesario, habida cuenta que el restablecimiento del derecho sólo procede en los eventos en que sea posible tomar decisiones para lograr ese fin. El juez corporativo encuentra que en las dos preceptivas, la

derogada y la vigente, el restablecimiento del derecho y las medidas consiguientes se hacen dinámicos respecto a la existencia del hecho punible, ya sea en fase de investigación preliminar o dentro de una formal instrucción. Por tanto, en lógica no tenía ni tiene cabida la figura frente a hechos que no tienen la connotación de punibles. De acuerdo con esa posición, para el tribunal, ni de la denuncia formulada por la señora Ana Judith Clavijo, ni de su posterior ampliación, se desprendía que el supuesto suceso delictivo noticiado, hurto, era típico. A lo sumo, si algo merecía ser investigado no era precisamente un delito contra el patrimonio económico, sino una Segunda Instancia N° 19.547 12 Gonzalo Martínez Villa os ?4;fria 4fiø posible falsedad en documento privado por cuanto según la denunciante a uno de los cheques que recibió se le habla enmendado la fecha. Además, el procesado tenía plena conciencia de que la denuncia formulada por la señora Clavijo contra la pareja Murillo - Medina era porque éstos le debían dinero producto del cambio de algunos cheques posfechados que les hablan girado diferentes personas. Tanto es sí, que MARTÍNEZ VILLALOBOS dijo en su indagatoria que tal denuncia tenía rasgos civiles y que la experiencia le indicaba que cuando un fiscal local se inhibía, frente a condiciones semejantes, de abrir investigación, en el 80% de 'las oportunidades la segunda instancia era del criterio de que se debía abrir instrucción y agotarla. Dentro de ese marco, ¿cómo es posible, se pregunta el tribunal, que el procesado encaminara su conducta al restablecimiento del derecho de

la denunciante, si sabía que lo expuesto por ella no constituía ningún hurto sino apenas un asunto civil? A no otra conclusión puede llegarse al examinar el "documento de transacción" elaborado por MARTÍNEZ y al advertir que éste le preguntó varias veces a Ana Judith, según lo expuso ésta, que cómo garantizaba que los denunciados sí le debían dinero. El tribunal concibe como un hecho cierto que la pareja conformada por Jorge Alfredo Murillo y Ruth Gloria Medina estaban en proceso de separación para diciembre de 1998 y que Ana Judith Clavijo, al ver en riesgo el dinero correspondiente al importe de los cheques posfechados que les cambió, los denunció; que ésta, al tener noticia que la empresa Serdan S.A. les iba a pagar a aquellos una Segunda Instancia N° 19.547 13 Gonzalo Martínez Villa suma aproximada a $2.500.000 por unos zapatos que le habían 4 suministrado, buscó en la Unidad 11 de Fiscalías Locales alguien que le ayudara a cobrar la acreencia, encontrando al procesado, quien en abuso de sus funciones, a través de actos propios del procedimiento penal pero por fuera de cualquier diligenciamiento formal porque ni él ni la Fiscal 130 habían tomado la decisión de abrir investigación previa o instrucción, puso al servicio de Clavijo el órgano que representaba para convertirse en cobrador de una deuda civil a través del proferimiento de resoluciones manifiestamente contrarias a la ley. Se debe tener presente, prosigue el tribunal, que el cargo de prevaricato por acción no se formuló porque el procesado haya decidido restablecer el derecho en la etapa de investigación previa

respecto de la denuncia que entabló Ana Judith Clavijo, la cual había sido asignada a otra funcionaria —la Fiscal 130 Localya que en relación con tal denuncia existió esa fase; por el contrario, es cierto que se llevó un procedimiento ad hoc, al margen de la legalidad. Por este motivo no es verdad, como lo pregona la defensa, que como el restablecimiento del derecho no está reglamentado en el estadio de la indagación preliminar, los hechos que se imputaron como prevaricato son atípicos. Al tiempo que encuentra algo confusa la forma como la fiscalía de segunda instancia formuló el cargo contra el implicado al sostener que la conducta por éste desplegada no violó una norma en concreto sino lo establecido en el Libro II, Títulos 1 y II del Código de Procedimiento Penal, el tribunal comenta que se quiso aludir a que MARTÍNEZ VILLALOBOS en abierto abuso de sus funciones, dentro de un asunto epb1ccv cte' Coombi4' Segunda Instancia N° 19.547 14 Gonzalo Martínez Villa! bos asignado a otra fiscal, con el pretexto de colaborarle a ésta y de atender a un usuario de la justicia y sin que mediase decisión que ordenara adelantar diligenciamiento alguno, profirió varias decisiones ceñidas a un procedimiento ad hoc. De esa manera el procesado desconoció lo señalado en los artículos 319 y 329 del Decreto 2700 de 1991, que se ocupaban de la investigación previa y de la apertura de instrucción, porque si luego de estudiar la denuncia y ampliación abrigaba dudas sobre la apertura de ésta, debió dar paso a aquélla, o

si no las había, tenía que proferir resolución que diera curso a la segunda. No se hizo ninguna de las dos cosas. El aspecto fáctico permite sostener que la imputación de prevaricato por acción tiene como base el proferimiento de resoluciones dentro de una actuación en la que no se había decidido adelantar investigación previa ni formal instrucción, y porque tampoco procedía restablecer ninguna clase de derechos, pues, al contrario, en abuso de las facultades constitucionales y legales, el procesado tomó la decisión de favorecer a Clavijo porque frente a un problema que ninguna connotación punible tenía y en perjuicio del señor Malagón, le hizo entrega del dinero que a éste le pertenecía, representado en el cheque girado por Serdan. La conducta, entonces, no es atípica. Los contornos de la conducta llevan a concluir, asegura el a quo, que las decisiones adoptadas por el procesado no estaban dirigidas al restablecimiento del derecho, sino que envolvían un evidente constreñimiento para quien aparecía como titular del cheque, Malagón, con el fin de que se viera abocado a buscar un arreglo con su denunciante, Ana Judith Clavijo, con lo cual se alcanzó la finalidad w, de Segunda Instancia N° 19.547 15 Gonzalo Martínez Vill ,Os ?4%w1a ft4 'va buscada, que no era otra a que aquél se acercara a la sede de la Fiscalía 122, donde el incriminado le exigió llegara a un arreglo, el cual se concretó en la elaboración del documento de transacción, produciéndose el efecto de que por la vía penal la señora Clavijo

obtuvo el pago de lo que le adeudaban Murillo Malagón y Medina. La búsqueda de esa finalidad es la que llevó al tribunal a considerar que a pesar de que las dos resoluciones emitidas por el procesado son manifiestamente contrarias a la ley, no se presenta un concurso homogéneo de prevancatos, habida cuenta que la segunda, la del 4 de enero de 1999 por medio de la cual se ordenó levantar la restricción dispuesta con la resolución del 30 de diciembre de 1998, así como la entrega del cheque a Ana Judith Clavijo o el envío del mismo a la Fiscalía 122 para dárselo a ésta, hacía parte del mismo acontecer delictivo y era necesaria para alcanzar el mencionado propósito. Además de típica, la conducta desplegada -por MARTÍNEZ VILLALOBOS es antijurídica en cuanto lesionó el bien jurídico de la administración pública. La sociedad espera que quienes encaman la función de administrar justicia, la desempeñen dentro del marco de rectitud, legalidad y transparencia, porque son los encargados de que se materialice una convivencia social justa. Esta categoría de la conducta punible se concreta porque no existía norma que autorizara el anómalo actuar del procesado, motivo por el cual puede ser desvalorado tanto la acción como el resultado. epú.bUc' de' Coonbía' Segunda Instancia N° 19.547 16 Gonzalo Martínez VillaIo&os rte5upre#na-de-JLtttcía' En torno a la culpabilidad, el tribunal observa que por la época de los hechos no era extraño que el procesado, en su calidad de fiscal

4a miembro de la Unidad Local interviniera en diligencias que no le habían sido asignadas, porque existía la costumbre de que un funcionario actuara en la actuación asignada a otro cuando éste no se hallaba en la sede en ejercicio de sus funciones, pero limitada a la evacuación de determinadas diligencias con sujeción a (a ley. Lo que resulta censurable no es tal intervención sino que adoptara decisiones al margen de la legalidad, manifiestamente contrarias a la ley. Luego de resumir cuál fue la actuación del procesado que se concibe como ilegal, el tribunal enfoca su atención en las calidades del procesado, su formación académica, su experiencia como servidor judicial, para concluir que sabía y tenía conciencia de que frente a una denuncia respecto de la cual existían serias y fundadas dudas sobre la existencia de un hecho punible susceptible de ser investigado no cabía el restablecimiento del derecho, razón por la que, antes de dar la orden de retener un cheque hasta que su beneficiario arreglara con quien lo denunciaba, se imponía otra clase de decisión, como adelantar una investigación previa. No es de recibo la explicación argüida por la defensa en el sentido de que se suponía que ya existía esa diligencia, porque el procesado estaba enterado por la misma denunciante que después de treinta días de haber formulado la denuncia no se había llevado a cabo ninguna actividad judicial, y de ahí el afán de Ana Judith pues sabía que antes de finalizar el año Murillo Malagón iba a recibir un cheque. ept..bUci' de,C olombüv Segunda Instancia N° 19.547

17 Gonzalo MartínezVillalo s i1e'Sapretna'de'Jat(ca' De esa forma, luego de revisar la denuncia y la ampliación, MARTÍNEZ VILLALOBOS, con plena conciencia de que no existía el supuesto delito denunciado por Ana Judith Clavijo y que era un asunto de orden civil, con desconocimiento del artículo 14 del anterior Código de Procedimiento Penal, norma de absoluta claridad, en abuso de sus funciones y de manera dolosa, decide restablecer el derecho, figura que sólo es posible frente a la configuración de un hecho punible. No puede admitirse tampoco que el procesado obró de buena fe, ya que las medidas que tomó no fueron para restablecer el derecho sino para favorecer a quien quería cobrar una deuda, porque es lógico que Murillo reaccionara al enterarse de que por orden del Fiscal 122 la compañía Serdan se abstenía de entregarle el cheque, para presentarse ante ese funcionario con el fin de obtener explicación al respecto. Ese interés de favorecer a Ana Judith Clavijo se hace evidente, prosigue el tribunal, porque después de emitir la orden de retención M instrumento y de que Murillo se viera forzado a llegar a un arreglo, fue el propio MARTÍNEZ VILLALOBOS quien elaboró en una de las máquinas de escribir de la fiscalía el documento de transacción. El procesado no tenía autorización para intervenir en ese conflicto bajo el pretexto de restablecer el derecho, agrega. Según el tribunal existe certeza acerca de que MARTÍNEZ VILLALOBOS fue quien hizo el citado documento de transacción, porque así se desprende del dictamen pericia¡ el cual establece que

existe alta probabilidad de que el escrito haya sido elaborado en una a Segunda Instancia N° 19.547 18 Gonzalo Martínez Villalo. 6,rtwia 4, de las máquinas de escribir, lo que se refuerza con lo que sobre el punto manifestaron Murillo Malagón y Ana Judith Clavijo. Este conjunto probatorio descarta cualquier asomo de duda. En cuanto a la falta de demostración del móvil planteada por el defensor, el juez colegiado comenta que se confunde aquél con el dolo, con lo que se llega al absurdo de que si no se prueba el motivo queda indemostrado el dolo. Así, después de explicar la diferencia entre una y otra cosa, el tribunal aduce que si bien aquí no se concretó qué fue lo que motivó a actuar a MARTÍNEZ VILLALOBOS, tampoco puede sostenerse que el dolo no está demostrado o que la conducta fue imprudente o negligente, porque los elementos probatorios señalan que obró con culpabilidad dolosa.

3. Para dosificar la pena el tribunal se atuvo al marco fijado en el artículo 149 del derogado Código Penal por resultar favorable al procesado, pero acudió a los derroteros y criterios de dosificación contenidos en la Ley 599 de 2000, para fijar la pena de 60 meses de prisión, interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso y multa equivalente a 60 salarios mínimos legales mensuales, al moverse dentro de los cuartos medios del correspondiente ámbito punitivo, porque además de la circunstancia atenuante prevista en el artículo 55-1 de esta última normatividad, concurre la de mayor

punibilidad consagrada en el artículo 58-9 ibídem, esto es, la posición distinguida que el sentenciado ocupa en la sociedad, por su cargo. Segunda Instancia N° 19.547 19 Gonzalo Martínez Vill&

ALEGATOS DEL DEFENSOR

1. De entrada el asistente técnico de MARTÍNEZ VILLALOBOS señala que en el fallo atacado el tribunal no aplicó el principio de favorabilidad al momento de tasar la pena que finalmente impuso.

2. El defensor sostiene que el juez colegiado se basó en simples conjeturas y especulaciones sin fundamento suficiente para declarar la tipicidad de los hechos y para desvirtuar las posiciones de la defensa.

3. Respecto del capítulo que se dedicó en la sentencia al insistente reclamo de que al procesado no se le aclararon los cargos al momento de rendir indagatoria, sostiene que los argumento no son tan contundentes, como cuando se dice que la jurisprudencia de esta Corte ha sido reiterativa sobre ese aspecto, para con posterioridad, de modo contradictorio, se comente que la fiscalía no fue clara al es