CSJ - SP19562(27-04-2005)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia !r

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENÁL ¡ f j

Magistradó Ponente:

HERMAN GALÁN CASTELLAOS

Aprobado Acta No. 031 | Bogota, D.C., veintisiete (27) de Ígbri¡ de dos mil cinco (2005). | r Procede la Sala a resolver la ilemanda de casación presentada por el defensor de CÉSAR ALEJANDRO “ARTÍNEZ HERRERA, contra la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2001por el Tribunal Superior de Neiva, que confirmó la del Juzgado Primero Penal de? Circuito de esa misma ciudad, modificándola, a petición de la Fiscalía, en el s¿í;1t'¡do de incrementar la condena de 47 meses y 6 días de prisión a 7 años, 10 ¡teses y 7 días, la multa de $21. 873.667 a $43.741.250, además de negar l prisiór_í domiciliaria y ordenar la captura del incriminado. | ¿ _ | I República de Colombia - 1 Corte Suprema de Justicia Á

. X RAD. 19.562. CASACIÓN

CÉSAR ALESANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

N a HECHOS A d Los hechos que dieron origen al pro¿ceso penal que terminó en las instancias con sentencia condenatoria en contra dé CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, los sintetizó el Tribunal Supérior de Neiva, en los siguientes términos: ¡. t

i "CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA está iné—cn'to ante la Cámara de Comercio de Neiva como propietario del estabiecimiento comercial “Suministros A.C.P.M.', ubicado en la calle 8 No. 6-42, oficina 207 de la ciudad, dedicado a la compra-venta de repuestos afomofores, montajes eléctricos, etc., y en tal condición fue llamado, ent¡jm otros, por el INAT Huila — Caquetá a cotizar para un contrato a celebrar en el distrito de Riego -El Junal” (Municipio de Palermo), licitación que gany y le fue adjudicada mediante resolución número 104 del 24 de julio de 1598, por $99.980.120, con un término de ejecución de 4 meses contados a¡partir de septiembre día 27 al suscribirse el contrato No. 201, pero com¿ el anticipo del 50% apenas se canceló el 23 de septiembre de 1999, el pcta de iniciación de obra se firmó el 7 de octubre siguiente y, por eso, la dra debió entregarse . el 7 de febrero de 2000, como no ocurrió, ob!:[;ando a la entidad contrafante a solicitar el pago del anticipo y de la rfw!ta que se logró a través de la Compañía de Seguros la “Previsora”, ,L que dio lugar a la prosecución de este proceso penar. N D

ACTUACIÓN PROCESAL

AA M — | La Fiscalía Sexta Seccional con sºde en Neiva, inicio la correspondiente investigación, con base en la denu: cia presentada por el

Representante Legal del INAT, incorporando a la actyac¡on los documentos í a a O NA U E República de Colombia ; Corte Suprema de Justicia C , £_l RAD. 19.562. CASACIÓN CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. | relacionados con la propuesta y el contrato 201 de fecha 27 de julio de 1998 celebrado con la empresa "Suministros A.C.P.M., rep“esentada por CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ, a quien vinculó mediante ¡níagator¡a En el trámite del sumario se aliegó copia de la resolución 029 el 16:!e marzo de 2000 y el acta de liquidación del contrato, por incumplimiento totalíde las obligaciones del contratista, de los soportes bancarios del pago del Íanticipo, por valor de 49.990.060, pagados_con”é| cheque número 9323852 pc%r valor de $48.490.359 girado de la cuenta 720-01593-2 de TESORAL -INAT; el que fue cobrado a través de la cuenta 18707299-5 de Bancafé de la cual era titular la empresa contratada y el imputado, así como las declaraciones de bUILLERMO CORDON HERRERA, LEIDY YURANI GUEVARA CUELLAR, MARCO TULIO VEGA, JORGE ENRIQUE VEGA y LUIS ALBERTO SÁNCHEZ, entre otras pruebas. Cerrada la instrucción, la que había sido asumida por la Fiscalía 10 Seccional, se profirió el 24 de noviembre e 2000, resolución de

acusación en contra de CÉSAR ALEJANDRO N¡ARTÍNEZ HERRERA, imputándole el ilícito de peculado por apropiación, estimándose como objeto material la suma de $49.990.000, equivalente al anticip> pagado, decisióh que fue confirmada el 11 de enero de 2001, al resolver f£l recurso de apelación interpuesto por eí defensor del procesado y por el Procur5dor 141 Judicial I. El Juzgado Primero Penal del Circúito de Neiva asumió el conocimiento de la causa, despacho ante el cual el procrisado admitió los cargos formulados en la resolución de acusación (fl. 115 a 116, ¡7.d. causa), por lo que el 28 de septiembre de 2001 lo condenó por el delito de p'k-culado por apropiación (artículo 133 del C.P: de 1980), imponiéndole la pena déº' 47 meses y 8 días de — prisión, multa de $21.873.667 e ¡nhab1l¡tac¡on de derechos y funciones públicas | ! | | 3 — — — — . + República de Colombia | Corte Suprema de Justicia + -.) RAD. 19.562. CASACIÓN CÉSAR A —tANDRO MARTÍNEZ HERRERA. . ? por un lapso igual al de la pena principal, además de altorizar la sustitución de la pena de prisión por la domiciliaria. í | | | | | La sentencia de primera mstanc¡¡a fue apelada por la Fiscalía y el defensor del procesado, adoptándose la de-isión a la cual se hizo referencia en el primer capítulo de esta providencia.

Contra la sentencia del ad quem z'.l defensor de CÉSAR ALEJANDRO MÁRTINEZ HERRERA, interpuso y sistentó el recurso de casación. LA DEMANDA ; Con base en la causal tercera de casación establecida en el artículo 207 del C.P.P., el demandante sostiene que el 7Tribunal de Neiva dictó fallo de segunda instancia en un proceso viciado de nul.dad, violando el debido proceso, al desconocer el principio de favorabilidad y ca%f¡car indebidamente los hechos, aplicando indebidamente los artículos 56 de la Ljay 80 de 1993 y 133 del C.P. de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 19f:3 de 1995, a la vez que dejó de aplicar los artículos 351 y 372 ibídem y 29 de la (¡P é El artículo 56 de la Ley 80 de 1fJ:-93 que cualifica a los particulares cuando ejercen funciones publ¡cas trans¡tor as o permanentes, fue derogado por el art¡cuio 474 de la Ley 599 de 2000, af r, nac¡on que apoya en el — fallo proferido por la Sala el 3 de septiembre de 20011, =;ostemendo que de esa

' Cfr. Rdo. 16.837, Mg. Pon. JORGE ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO.

— — — República de Colombia N D eaY a Corte Suprema de Justicia — 2 RAD. 19.562. CASACIÓN

CÉSAR ALÉEYANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

e manera se zanjaron las discrepancias respecto al p;'oblema jurídico de la responsabilidad penal del “intraneus' y el 'extraneus'. Con el nuevo código, éste último responde como interviniente, quien al no tener [:-fi calidad exigida por el tipo penal, su pena se debe disminuir en una cuarta partei. MPero, como no puede existir un extr:3neus sin autor principal a quien colaborarle en la realización del hecho punib|e% no puede aplicarse el artículo 30 del C.P., tampoco puede imputarse el pecu%iádo por extensión por haber desaparecido, por lo que la entrega a titulo de tienencia de dineros del Estado configura una delito contra el patrimonio económiéo Mientras no exista una ley que s£_:ñale al particular una función pública, en los términos referidos por los artículo;£ 123 y 210 de la C.N., éste no podrá ser considerado servidor público para los €: El artículo 110 de la Ley 489 de 19:':_á8 reguló el ejercicio de la función administrativa por los particulares, exigiendo q;í¡e esté precedida de un acto administrativo y un convenio, no es suficiente el simple contrato, esta es una precisión que se infiere igualmente de la sentencia C:_— 563 de 1998. El demandante acepta que parf¡ el momento de la calificación del sumario estaba vigente el artículo 56 de 1a Ley 80 de 1993, pero para el momento en que se celebró la audiencia de forn;¡ulación de cargos para sentencia anticipada ya había sido derogado, lo que ¡condujo al error en la denominación jurídica, yerro que se repitió en las senfíancías, pues ha debido

atribuirse el delito de hurto agravado por la confianza yla cuantía (artículo 351 del C.P. de 1980 y 241 de la ley 599 de 2000), en Eugar del peculado por 5 República de Colombia ; Corte Suprema de Justicia E o — + , ¿? RAD. 19.562. CASACIÓN CÉSAR ALECANDRO MARTÍNEZ HERRERA. apropiación agravado por la cuantía (art. 19 de la Icy 190 de 1995). Este desacierto debe corregirse anulando el proceso. El recurrente solicita a la Corte anui1a r lo actuado desde la diligencia de formulación de cargos para sentencia anticigada para que se corrija el yerro en la imputación jurídica que ha de formularse en contra de CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. _ NO RECURRENTES En el témino de traslado de Ís no recurrentes, el Procurador que actúo como Ministerio Público en la cé¿usa, manifiesta que le asiste razón a la defensa en su pretensión de que se ij:valide la actuación por haberse incurrido en error en la calificación jurídica de lc:>3 hechos por los cuales se profirró sentencia condenatoria en contra de ¿CESAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. Ai particular en este caso no Su: le transfirió el ejercicio de una función pública por lo que no podía tener la íalidad de sujeto activo calificado para la conducta de peculado por apropiacióxí , Su proceder debe ser tipificado dentro del capítulo de los delitos contra e|%patrimonio económico, debiéndose casar la sentencia por violación al debicfza proceso. y anular la

actuación desde la fecha en que se aceptaron los .Ícargos para sentencia anticipada. 1 —

CONCEPTO DEL MINISTERIO:PÚBLICO

— A T T — eaE T -MAI E V República de Colombia Corte Suprema de Justicia a RAD. 19.562, CASACIÓN CÉSAR ALE¡:ANDRO MARTÍNEZ HERRERA. i La Procuradora Segunda Delegada?para la casación penal, emite concepto, sugiriendo a la Corte casar la sentencia;objeto de impugnación, proposición que sustenta con los siguientes argumentos: En este caso, aciara la Delegada, ho obstante tratarse de una sentencia anticipada, dado el objeto del recurso, £ºs válido examinar los pianteamientos de la demanda, pues se formulan recl;maciones relacionadas con garantias fundamentales. —;—;—— T — — Para la Procuraduría, el artículo 56 ú e la Ley 80 de 1993 no — - fue derogado con la entrada en vigencia de la Ley 599 db 2000, siendo ajustada al artículo 122 de la C.P. la asimilación a servidor público.que se hace respecto a los particulares que cumplen funciones públicas. En consºfacuencia, no procede el argumento del principio de favorabilidad, debiendose desíestimar el cargo. | La Delegada solicita a la Sala casér de oficio la sentencia dictada por el Tribunal de Neiva, al resultar desatinada%1a imputacióndel delito de peculado por apropiación con base en el artículo 5(ºÍ de la Ley 80 de 1993,

pues tal extensión se aplica solo para los delitos de ¿elebración indebida de contratos, por razón de la naturaleza de la normatividac% relacionada con la Ley 80 de 1993 y el bien jurídico protegido. í | Tratándose del delito de peculado% la Ley 599 de 200 lo reservó a los servidores públicos, creando para los ;3¿articular93 el delito de abuso de confianza calificado, que no tienen relación Econ la función pública, cuando defraudan el patrimonio del Estado. Por este i|íc:!io debió ser condenado MARTÍNEZ HERRERA, pues, para el momento que se¡- calificaron los hechos ! d0:ni o [ M —

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— República de Colombia . … Corte Suprema de Justicia _ …

_ …s . é»y RAD. 19.562. CASACIÓN

CÉSAR AgLE.JANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

¡ | debió imputársele el ilícito de peculado por extensión, e: que con la entrada en La vigencia del citado Código se traslada a la conducta prevista en el artículo 249 del C.P., la que no puede ser al mismo tiempo ca¡if¡cada?y agravada por tratarse de bienes del Estado, so pena de infringir el principio de :Eºon bis in idem. No se trata de un hurto porque jeste reato supone un apoderamiento y el incriminado en este caso recibió el cfinero a título precario y _ j se apoderó de ellos abusando de la confianza depositala mediante el contrato suscrito, ¡

La Procuraduria sugiere a la Salajcasar la sentencia del Tribunal y dictar la de reemplazo, pues con ello no se <orprende a la defensa, dado que se mejora la situación jurídica del inculpado, =gregando que es dable sustituir la prisión carcelaria por la domiciliaria. | — ,

_CONSIDERACIONES DE LA S— -ÁLA.

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1. El demandante sostiene que la séentencia del Tribunal de Neiva aplicó indebidamente el artículo 56 de la Ley 87 de 1993, el cual fue derogado por el artículo 474 de la Ley 599 de 2000, asi:veración que apoya en las deducciones que el actor hace del fallo de casacióin penal de fecha 3 de septiembre de 2001, proferido en el radicado número 1¿ .837, para señalar que por favorabilidad, la conducta no quedaba subsumida en tal tipo penal de¡| artículo — 133 del Decreto 100 de 1980, madificado por el artícuf;> 19 de la Ley 190 de ? r

E M M República de Colombia Z I A AL E Corte Suprema de Justicia E C

A ) RAD. 19,562. CASACIÓN

CÉSAR ALEXANDRO MARTÍNEZ HERRERA. | ! 1995, sino en el artículo 351 ídem, agravado por la cuan£ía, en virtud del artículo 372 ejusdem. | :

2. No es cierto que la Sala Penal dí3 -Ia Corte en sentencia de fecha 3 de septiembre de 2001, con ponencia del Magistrado JORGE

ANÍBAL GÓMEZ GALLEGO, hubiese admitido que la L%ey 599 de 2000 derogó las disposiciones de la Ley 80 de 1993, en cuanto atañ£a a la consideración de los particulares como servidores públicos cuando ejerzaé1 funciones públicas en forma permanente o transitoria, pues este tema no í_,ue abordado en dicha providencia con el alcance que le asigna el recurrente. ? La Sala se ocupó de la aplicación del principio de favorabilidad e integración de los textos penales del código de 1980 y 2000, para descartar la aplicación de la inhabilitación de derechc?s y funciones públicas consagrada en la actual legislación como pena principeíº¿ regulación similar a la de la Ley 80 de 1993, para imponerla como accesoria, conforme a la ley vigente al hecho. Sólo por esta razón se estimó modificado parialmente el artículo 58 de la Ley 80 de 1993, Al respecto, la Sala, en la citada ;wov¡dencia, se refirió a esta situación en los siguientes términos: “Por otra parte, el artículo 58, numeral 3 de la Ley 80 de 1993, noma complementaria del Código Penal de 1980, preveía cumo pena principal la inhabilitación para ejercer cargos públicos y propone: y celebrar contratos con entidades estatales por diez (10) años, peío dicha nomma fue tácitamente derogada por el artículo 408 del Nuevo Código Penal, en vista de que éste no la previó sino que dispuso otra de dis;into alcance, cual es la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciores públicas entre 5 y

12 años. Si uno de los propósitos de la nueva regulación penal erae l de recoger e integrar la legislación punitiva dispersa en: estatutos de distinta naturaleza, en materia de mandatos, proh¡bicion¿%s y obviamente de ae República de Colombia Core Suprema de Justicia t í) RAD. 19.562. CASACIÓN

CÉSAR ALE'¡JANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

3 ! consecuencias penales, lo obvio será comprenler la mencionada derogac¡on implícita, máxime que la primera norma 1,¡ aba la inhabilitación en el ejercicio de cargos públicos, mientras que la t:ueva abarca el más amplio especitro del ejercicio de derechos y funciones |núblicas (Ley 153 de 1887, art. 3 y C. C., arts. 71 y 72)”. r F “Desde luego que la inhabilitación en el ejercicio de Íerechos y funciones públicas, prevista como pena principal concurrente e¡n el artículo 408 del vigente Código Penal, también tenía su par en el estafuto derogado, mas a fítulo de sanción accesoria y con la mera diferencia co'rtica! de denominaría “interdícción” en lugar de “inhabilitación”. Así las cosas, como el artículo 52 de este último ordenamiento dice que la pena de pns…on implica la sanción accesoria de interdicción de derechos y funciones Dubhcas por periodo — igual al de la sanción principal, en su momento $e escogerá la más favorable”. Y, refiriéndose expresamente a la vigencia de la Ley 80 de 1993, la sentencia proferida en el radicado 16.837, puntu¡al¡zo:

“En verdad la norma invocada contiene un tipo p¿na! en blanco, cuya integración se cumple con las normas pertinentes dí la Ley 80 de 1993 (Estatuto General de Contrafación de la Administración Pública)”. Los artículos 56 de la Ley 80 de 1653 18 de la Ley 190 de 1995, y 20 de la Ley 599 de 2000, que en su orden modricaron el artículo 63 del decreto 100 de 1980, para la Sala, mantienen su vi¿éencia, por las razones expuestas, por lo que el argumento del censor de jsu derogatoria, resulta infundado. — 3 Para el impugnante y !. Delegada, CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, dada la conditión de particular y su vinculación contractual con los dineros que constituyerot: el objeto material de la i cti lmac i i i l lS 10 RALILIEED aaa m a República de Colombia Corte Suprema de Justicia , E) RAD. 19.562. CASACIÓN CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA. conducta que dio origen a este proceso, no ejerció funcic%nes públicas, razón por la cual no ostenta la cualificación jurídica exigida para e% sujeto activo en el tipo penal del articulo 133 del C.P., modificado por el artícélo 19 de la ley 190 de 1995, aseveración que la Sala comparte irrestrictamen¿—3, por las razones que seguidamente se exponen. 3.1. El particular que contrata con l2 administración pública

i se compromete a ejecutar una labor o una prestación!conforme al objeto del contrato y en virtud de ese convenio, de conformidad cun los artículos 1233 y 210-2 de la C.P., puede ejercer funciones públicas teriboralmente o en forma permanente, siendo la naturaleza de esa función la qgu': permite determinar si £ puede por extensión asimilarse a un servidor públice: para efectos penales, + + ejemplo de tales eventualidades son las concesiones, la £¡dministración delegada o el manejo de bienes o recursos públicos. rr - A este respecto, la Corte Constitucienal, en la sentencia C — ; 503 del 7 de octubre de 1998, se refirió a la asimilación de los particulares a servidores públicos para efectos de la responsabilidai penal del contratista, consultor, interventor o asesor, señalando: “Simplemente el legislador, como autoridad compesente para definir la política criminal, ha considerado que la responsa£»il¡dad penal de las personas con las cuales el Estado ha celebrado contiatos para desarrollar una obra o cometido determinados, debe ser igual a 1Íh de los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajacbres del Estado, o la de funcionarios al servicio de entidades descentralizedas territorialmente y por servicios. Tal tratamiento que, se insiste, noi implica convertir al partícular en un servidor público, tiene una ju4.fficac¡ón objetiva y razonable, pues pretende garantizar que los fines que se persiguen con la contratación administrativa y los principios constituciohales que rígen todos los actos de la administración, se cumplan a cabílidad, sin que sean

11 República de Colombia Corte Suprema de Justicia A , A7 RAD. 19,562. CASACIÓN CÉSAR ALE fANDRO MARTÍNEZ HERRERA. menguados o interferidos por alguien que, en príncip50, no está vinculado por ellos. En otras palabras, la responsabilidad que en este caso se predica de ciertos particulares, no se deriva de la calivad del actor, sino de la especial implicación envuelta en su rol, relaciona:lo directamente con una finalidad de interés público”. _¡ ! .. l , ; En el fallo en mención, se agrega cue, según el artículo 56 | de la ley 80 de 1993 y las normas que lo subrogaron, 1a capacidad jurídica del particular se amplia para dar lugar a la cualificación jufídica exigida por el tipo penal, siempre que su labor no sea estrictamente materiál, transformación que se explica con los siguientes argumentos: Los contratistas, como sujetos particulares, no pierden su calidad de tales porque su vinculación jurídica a la entidad estatalino les confiere una investidura pública, pues sí bien por el contrato re iben el encargo de realizar una actividad o prestación de interés o idilidad pública, con autonomía y cierta libertad operativa frente al orgam?mo contratante, ello no conileva de suyo el ejercicio de una función pubhc:i Lo anterior es evidente, sí se observa que el propósitá de la entidad estatal no es el de transferir funciones públicas a los coñitratistas, las cuales conserva, sino la de conseguir la ejecución práctica gls! objeto contractual, en aras de realizar materialmente los cometidos públicos a ella asignados.

Por lo tanto, por ejemplo, en el contrato de obra públiva el contratista no es receptor de una función pública, su labor que es estrctamenfe materíal y no jurídica, se reduce a construir o reparar la obra pubhca que requiere el ente estatal para el alcanzar los fines que le son proñ¡os Lo mismo puede predicarse, por regla general, cuando se trata de ¡a realización de otros objetos contractuales (suministro de bienes y servicios, compraventa de bienes muebles, etc.). En las circunstancias descritas, el contratista sé constituye en un colaborador o instrumento de la entidad estatal para la realización de actividades o prestaciones que interesan a los fines inúblicos, pero no en un delegatario o depositario de sus funciones. - — = 12 — r . República de Colombia Corte Suprema de Justicia , i1 RAD.19.562, CASACIÓN CÉSAR ALESANDRO MARTÍNEZ HERRERA. % Sin embargo, conviene advertir que el contrato excipcionalmente puede constituir una forma, autorizada por la ley, de atribuirifunciones públicas a un particular; ello acontece cuando la labor del contratista no se traduce y se agota con la simple ejecución material de Un¿' labor o prestación específicas, sino en el desarrollo de cometidos estat'es que comportan la asunción de prerrogativas propias del poder públ rco! como ocurre en los casos en que adquiere el carácter de conces;onano o administrador delegado o se le encomienda la prestación de un serwcro público a cargo del Estado, o el recaudo de caudales o el manejo de b 'enes públicos, etc

En consecuencia, cuando el particular es titular de funciones públicas, correlativamente asume las consiguientes responsab¡—rdades públicas, con todas las consecuencias que ella conlleva, en !o—» aspectos civiles y penales, e incluso disciplinarios, según lo disponga el ¡=grslador - En consecuencia, el artículo 56 de'fla Ley 80 de 1993 y las disposiciones que en su orden lo modificaron, según la reseña que se hizo antes, se refieren a la responsabilidad penal del particula% (contratista, asesor o consultor) que asume funciones públicas, asimiiz%ción que genera las consecuencias punitivas propias del servidor público quE actúa en detrimento de su función. T d e 3.2. El Contrato de obra a precio úilobal, por definición del artículo 32-1 de la Ley 80 de 1993 y el artículo 2.2 de Iaí-esolución 008420 del 1 de septiembre de 1994 proferida por el Director Genetal del INAT, tiene como finalidad la construcción, el mantenimiento, la instalatión y la realización de cualquier trabajo material a cambio de una suma de dítero fija que se cancela una vez se reciba a satisfacción la obra, suma que incluye el valor de la mano de obra, materiales, utilización de maquinaria, etc. | | 5 El contrato 201 suscrito el 27 dj julio de 1998 entre .el director del INAT (Regional 7 del Huila y Caquetí), asignado a CÉSAR m r 13 e Pa el .1 República de Colombia Corte Suprema de Justicia . & RAD. 19.562. CASACIÓN

CÉSAR ALEFANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

ALEJANDRO MARTINMAE Z HERRERA, tenía por oº! a jeto “el suministro e instalación de materiales en sitio para celdas de carrí: extraíble para control, manejo y protección de las bombas 3 y 4 de la Estación de Bombeo | Distrito el Juncaf”. — — Aa El contrato 201 al que se viene hacíendo referencia, generó para CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ, la obligación degsuministrar materiales e instalarios en la Estación de Bombeo [ Distrito el Juncal? ubicado en el municipio de Palermo (Huila), a ello se circunscribía el deber de aguél. Del citado convenio no se derivaban para el particular obligaciones propias de la función pública, como por ejemplo, el suministro, control y cobro de la prestación del servicio de agua potabie o de riego, para la población beneficia-la con las obras de la y - í Estación de Bombeo en mención. _ ¡ La labor que debía ejecutar '!'CE'SAR ALEJANDRO MARTÍNEZ HERRERA, era estrictamente de carácter rr—£ateriai, vinculada con la mano de obra, el suministro e instalación de celdas pz;ra el. control, manejo y protección de las bombas, tarea que fue asignada porfel Instituto Nacional de — Adecuación de Tierras (INAT) mediante resolución 104 del 24 de julio de 1998 (f1.50 y ss). Se colige de lo anterior, que dicho acto adm%nistrativo no convirtió al contratista en delegatario de las funciones del HINAT, sino en un instrumento

para que la entidad, a fravés de la actividad contraterla, cumpliera el objeto social! que le correspondía. 3.3. El Instítuto Naciona! de Adecuazión de Tierras (INAT) es un Establecimiento Público del Orden Nacional con pi»trimonio independiente, autonomía administrativa y personería administrativa, adscrito al Ministerio de 14 República de Colombia 1 ¿,2 RAD. 19.562. CASACIÓN CÉSAR ALE:ANDRO MARTÍNEZ HERRERA. i Agricultura, reorganizado por el Decreto 1278 de 199"4, que tiene por objeto i financiar la adecuación de tierras en el país, la __órestación de servicios comunitarios, tecnológicos y de asistencia técnica en lo r;elativo al riego, asesorar la elaboración de estudios y construcción de obras para ia adecuación de tierras, velar por la defensa y conservación de suelos y pguas en las cuencas hidrográficas y ejercer actividades para la prevención, cc%ntrol y protección contra inundaciones en las zona¿ de los distritos. ; F 1 Confrontadas las funciones públicas%que cumple el INAT con el objeto del contrato 201 del ?27 de julio de 1998, j…—3e tiene que, el citado Establecimiento Públicoi no transfirió a CÉSAR ALÍ£JANDRO MARTÍNEZ HERRERA la posibilidad de cumplir transitoria o permaníantemente alguna de las funciones asignadas que implicaran responsabilidades p'Jblicas, debido a que la labor se agotaba con la ejecución materíal, sin que ello ríroiongara en cabeza del . contratista el cumplimiento de los cometidos del INAT. 5

l 3.4. En las circunstancias detcritas, el contratista MARTÍNEZ HERRERA no era un colaborador furicional de la entidad contratante, como equivocadamente lo admitieron los fá5los de instancia, razón por la cual, resulta improcedente legalmente la amp|igción de su capacidad jurídica, esto es, extender a su condición de particular la l:?u:=1lit"|cací(')n de servidor público a que se refieren los artículos 63 del Decreto 10C: de 1980, sustituido por el artículo 18 de la Ley 190 de 1995 (texto reproducidoípor el artículo 20 de la Ley 600 de 2000). | — a d d

4. El recurrente sostiene que la sen%3ncia del Tribunal debe casarse para imputarle a CÉSAR ALEJANDRO MARTÍIE—EZ HERRERA el delito ! i ' 15 y

República de Colombia E T Corte Suprema de Justicia F ! RAD, 19.562. CASACIÓN CÉSAR ALEFANDRO MARTÍNEZ HERRERA. de hurto agravado por razón de la confianza, conforme lal artículo 351 del C.P. estimando que la apropiación recayó sobre dineros que recibió a título de anticipo. N Resulta medular, para analizar t£i| cargo, “examinar la | naturaleza jurídica del anticipo en esta clase de contratosf administrativos, puesto que surgen distintas posibilidades que, por lo mismo, ccnducirían a situaciones diferentes. M SA 1s 2 — En efecto, si se considera que el —<nticipo forma parte del

precio, como pago adelantado del mismo, ello conducirí¿; a concluir que su valor entraría al patrimonio del contratista, saliendo entonmí—s del de la institución contratante. En ese orden de ideas, las erogaciones qº£Je se efectuaran sobre ese valor se estarían realizando en nombre del contrasta, sobre un bien que pódr¡a considerarse suyo, es decir propio, impidiendo laE configuración del delito de hurto, que exige la ajenidad del objeto sobre el cal recae la acción de o apoderamiento. P N rAA C Podría entenderse, de otra párte, Mcue el anticipo vincula a las partes del contrato, constituyéndose como objeto pr5-indiviso entre ellos, por lo cual, el apoderamiento indebido por uno de ellos, colstituiría un hurto entre condueños, dado el hipotético carácter de cosa comúntde tales dineros. La tercera opción, que es la que Ífa Corte prohíja, no de ahora, puesto que sobre el particular hizo ya antaño tíi'l interesante y diáfano 16 República de Colombia Ce Corte Suprema de Justicia

RÁAD. 19.567. CASACIÓN

CÉSAR ALE$ANDRO MARTÍNEZ HERRERA.

L estudio?, entiende que el anticipo es entregado al coriratista con la finalidad especificamente séñalada en el contrato correspond2ente, sin que le sea permitido una destinación diferente. Son tan reales !;as limitaciones que el contratista tiene sobre el manejo del anticipo, qué es Euridicamente imposible que lo maneje como si fuera su señor y dueño. Por el ;:ontrario, debe emplear

una cuenta corriente especial para su manejo, que pení1ita su auditoria. Ha de constituir una póliza queq'garantice, no solo la seriedad5 de su propuestas sino también su correcto manejo, inclusive, es factible pact_'ar que se entregue de manera fraccionada de tal manera que, sólo con la Iegaliáación de cuentas sobre el empleo de las primeras cuotas es permitido liberar las 5siguientes, que integren el valor total del anticipo, todo ello bajo cláusulas de cac?ucidad que conducen a cancelar administrativamente el contrato, permitiéndos£e la efectividad de las garantías prestadas, si no se da buena cuenta sobre u manejo o se deja de gestionar su pago dentro de los términos estipulados. Pesde luego, un dinero que se entrega como anticipo con tantas condiciones, né convierte al contratista ni en dueño o condueño, sino en un mero tenedor del mi%mo. 1 En el contrato 201 suscrito ent.2 el INAT y CÉSAR ALEJANDRO MARTÍNEZ se estipuló en las cláusulhs sexta y séptima, la interventorídae la contratación en forma directa o ndirecta por la entidad contratante y la obligación para el contratista de obtenef una póliza de garantía especial por el anticipo entregado, con vigencia iguala í¿ lapso estipulado en el convenio y cuatro años más (según la adición del contratp). | + ? Cfr. Cas. del 16-01-90, Mg.Pon., JAIME GIRALDO ANGEL. En este mismo sintido se pronunció el Consejo de

Estado en Sent. del 22-07-02, Rdo. 13.436, a