CSJ - SP196-2023(62931)

GERSON CHAVERRA CASTRO

Magistrado Ponente SP196-2023 Radicación n° 62931 Acta Nro. 103 Bogotá D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil veintitrés (2023). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los

apoderados de MARIA TERESA GALINDO POLO, PEDRO JUAN

NAVARRO PÚA, ALBERTO CEDRÓN SIERRA, LACIDES JOSÉ TEJERA ALTAHONA, ROGER RAFAEL FERNÁNDEZ CAMPO y GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA, contra el fallo de 5 de julio de 2022 del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual confirma el proferido el 30 de junio de 2021 por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, que los condenó por el delito de peculado por apropiación a título de determinadores.

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros HECHOS Según la acusación, el 22 de abril de 1998 Luz Dary Velasco Córdoba, en representación del Fondo de Pasivo Social de la Empresa Puertos de Colombia en liquidación, y el abogado GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA, apoderado de los ex trabajadores de esa compañía MARIA TERESA GALINDO POLO,

PEDRO JUAN NAVARRO PÚA, ALBERTO CEDRÓN SIERRA,

LACIDES JOSÉ TEJERA ALTAHONA, ROGER RAFAEL

FERNÁNDEZ CAMPO, GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA,

entre otros, en la Inspección 8ª de Trabajo de la Dirección Territorial de Cundinamarca, llegaron a un acuerdo conciliatorio suscrito en el Acta 10 de ese día, en el que se convino el pago de $1.312.900.000, cancelada mediante Resolución 2070 de 8 de mayo de ese año. El abogado PÉREZ ARTETA, con los poderes conferidos a él por los mencionados extrabajadores, demandó ante los juzgados laborales del circuito de Barranquilla a Puertos de Colombia, logrando mediante procesos ordinarios laborales su condena y obteniendo los mandamientos de pago, por supuestas acreencias laborales, tales como primas de antigüedad, de servicios, vacaciones, proporcional, reajuste de pensión, diferencia mesada pensional, cesantías definitivas, indemnización o salarios moratorios, a las cuales los acusados no tenían derecho por haberles sido oportunamente canceladas a su retiro. ANTECEDENTES PROCESALES El 24 de noviembre de 2004 la Fiscalía 3ª de la Estructura de Apoyo para el Tema Foncolpuertos, declaró la apertura de 2

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros instrucción y dispuso la vinculación al proceso de GALINDO POLO, NAVARRO PÚA, CEDRÓN SIERRA, TEJERA ALTAHONA, FERNÁNDEZ CAMPO y PÉREZ ARTETA. Además ordenó la de Ricardo Rafael Betancourt1, Edgardo Galán Galindo, Víctor Fontalvo Rúa, Elías Castro Barraza, Orlando Vargas Barreto,

Jorge Martínez Ríos, José Cárdenas Meléndez, y Nelson Castro Castillo2. El 6 de julio de 2005 fueron oídos en indagatoria LACIDES JOSÉ TEJERA ALTAHONA3, María Teresa Galindo Polo4. El día 14 del mismo mes y año, PEDRO JUAN NAVARRO PÚA5 y ROGER RAFAEL FERNÁNDEZ CAMPO6. El 25 de agosto de 2006, GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA7. El 11 de septiembre de

2007, ALBERTO CEDRÓN SIERRA8.

El 16 de julio de 2009, la misma Fiscalía 3ª dispuso la clausura de la instrucción9, decisión que no repuso. El 20 de julio de 2011, acusó a GALINDO POLO, NAVARRO

PÚA, CEDRÓN SIERRA, TEJERA ALTAHONA, FERNÁNDEZ

CAMPO, PÉREZ ARTETA, Galán Galindo, Fontalvo Rúa, Castro Barraza, Vargas Barreto, Martínez Ríos, Cárdenas Meléndez y Cabarcas Triana10 del delito de peculado por apropiación a título 1 Mediante resolución de 20 de octubre de 2006, la Fiscalía declaró la extinción de la acción penal por muerte de Ricardo Rafael Betancourt Céspedes, cdno original 4 de la Fiscalía, folio 236. 2 Cdno original 2 de la fiscalía, folio 262. 3 Cdno original 3 de la Fiscalía, folio 48. 4 Cdno original 3 de la Fiscalía, folio 53. 5 Cdno original 3 de la Fiscalía, folio 68. 6 Cdno original 3 de la Fiscalía, folio 75.

7 Cdno original 4 de la Fiscalía, folio 222. 8 Cdno original 5 de la Fiscalía, folio 36. 9 Cdno original 6 de la Fiscalía, folio 205 10 Eliécer Antonio Cabarcas Triana es vinculado a este proceso mediante indagatoria rendida el 12 de marzo de 2009, cdno original 6 de la Fiscalía, folio 191. 3

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros de determinadores11 y concedió el recurso de apelación una vez negara la reposición de la resolución acusatoria12. El 20 y 24 de junio de 2013, la Fiscalía 22 de la Unidad Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá confirma la acusación y dispone dejar sin valor y efecto los actos administrativos cuestionados en obedecimiento al restablecimiento del derecho13. El 27 de agosto de 201514 y 8 de febrero de 201615, el Juez declaró la extinción de la acción penal por muerte de José Cárdenas Meléndez y Jorge Martínez Ríos. El 30 de junio de 2021 el Juez 16 Penal del Circuito de Bogotá encargado de adelantar el juicio condenó a GALINDO POLO a setenta y cinco (75) meses de prisión; a NAVARRO PÚA a setenta y siete (77) meses; a CEDRÓN SIERRA a setenta y seis (76) meses; a TEJERA ALTAHONA a setenta y ocho (78) meses; a, FERNÁNDEZ CAMPO a setenta y nueve (79); y, a PÉREZ ARTETA

a noventa (90) meses por la conducta punible de peculado por apropiación en calidad de determinadores16. Les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad y les concedió el sustituto de la 11 Precluyó la instrucción a Nelson Castro Castillo por non bis in ídem y declaró prescrita la acción penal respecto del delito de prevaricato. En esta misma decisión, se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento a los acusados, por considerarla innecesaria a partir de los fines constitucionales que orientan su aplicación; cdno original 7 de la Fiscalía , folio 123. 12 Cdno original 8 de la Fiscalía, folio 62. 13 Cdno original de segunda instancia de la Fiscalía, folios 2 y 40. 14 Cdno original 3 del juzgado, folio 280. 15 Cdno original 5 del juzgado, folio 53. 16 También condenó a Edgardo Rafael Galán Galindo, Víctor José Fontalvo Rúa, Elías Moisés Castro Barraza y Orlando Vargas Barreto. De otro lado absolvió a Eliécer Antonio Cabarcas Triana, cdno original 6 del juzgado, folio 8. 4

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros prisión domiciliaria, con excepción de los acusados GALINDO

POLO y NAVARRO PÚA.

El 5 de julio de 2022, el tribunal al resolver las apelaciones de los apoderados confirma la condena y declara la extinción de la acción penal por muerte de Víctor José Fontalvo Rúa y Orlando

Enrique Vargas Barreto17.

DE LAS DEMANDAS

1. A nombre de María Teresa Galindo Polo 1.1 Con sustento en la causal primera, la defensa alega la violación indirecta de la ley sustancial al acusar al tribunal de incurrir en errores de hecho y de derecho en la apreciación de la prueba, los cuales le llevaron a condenar a la acusada como determinadora del delito de peculado por apropiación, sin medios probatorios indicativos del grado de participación, suponiendo la prueba reveladora de su existencia. 1.1.1 Al requerir el tipo penal sujeto activo calificado, expresa que al no reunir la calidad exigida por el artículo 63 del Código Penal, su poderdante fue acusada y condenada a título de determinadora, grado de participación deducido a partir del poder conferido al abogado PÉREZ ARTETA, para que reclamara algunas prestaciones laborales en su condición de extrabajadora de la empresa Puertos de Colombia. 1.1.2 Para el censor como el comportamiento de GALINDO POLO consistió en otorgar el poder con ese fin, persona que no 17 Cdno original 2 del tribunal.

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros intervino en el trámite que culminó con el reconocimiento judicial y pago de tales acreencias, no hay sustento probatorio indicativo que con ese solo acto activó la idea y el propósito del abogado de ejecutar el delito. 1.1.3 A juicio del casacionista, a pesar de la mención hecha en los fallos de instancia sobre la manera en que suele darse la

determinación, en este caso, no se establece con prueba cómo se dio la participación de la acusada en el delito, toda vez que no se acreditó en qué momento consiguió que los fallos fuesen dictados por los jueces acogiendo sus pretensiones ni el modo como determinó a las personas que intervinieron en la conciliación que condujo al pago de los fallos laborales ejecutoriados. 1.1.4 Considera que no se solicitó, ordenó ni practicó prueba demostrativa de que la acusada hubiera determinado el delito de peculado por apropiación, grado de participación que no puede suponerse con el otorgamiento del poder. Sobre tales fundamentos pide casar la sentencia y en su reemplazo dictar una de absolución a favor de su representada.

2. A nombre de PEDRO JUAN NAVARRO PÚA y ROGER

RAFAEL FERNÁNDEZ CAMPO.

El casacionista propone cuatro (4) cargos. 2.1 Con fundamento en la causal 3ª del artículo 207 de la Ley 600 de 200, aduce la nulidad del proceso, debido a que para la fecha de expedición de la resolución de acusación la acción penal se encontraba prescrita. 6

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros 2.1.1 Aduciendo lo previsto en los artículos 83 y 86 del Código Penal, el recurrente advierte que los dos acusados por no reunir la condición de sujeto activo cualificado requerida por el tipo penal del peculado por apropiación son intervinientes, razón por la cual serían acreedores a una pena máxima de cinco (5)

años y ocho (8) meses de prisión. 2.1.2 Bajo el entendido que ambos son juzgados por haber conferido poder a los abogados, señala al 22 de abril de 1998, fecha de la Resolución 2070 de 1998, como el último hecho a partir del cual inicia a correr el término prescriptivo de la acción penal, luego al 20 de junio de 2013 cuando la acusación alcanzó ejecutoria material, había transcurrido aquel lapso, toda vez que desde el año 2004 el Estado había perdido la potestad punitiva y sancionatoria frente a la conducta irrogada a los acusados. 2.1.3 Así mismo habiendo sido interrumpido el término prescriptivo con la acusación, dado que en el juicio este comienza a correr nuevamente por un período máximo de diez (19) años, el recurrente pide declarar la prescripción en el evento de que antes del 20 de junio de 2023 no se haya resuelto de fondo el recurso de casación. 2.2 Como segundo cargo alega la vulneración del principio de presunción de inocencia, contemplado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución Política, al considerar que no está demostrada la participación de los procesados a título de determinadores, ya que lo único que hicieron fue otorgar poder a un abogado para que reclamara derechos laborales a los que dijo tenían derecho. 7

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros 2.2.1 A su juicio en el proceso no hay prueba demostrativa

de que los acusados determinaran al abogado o funcionarios de Foncolpuertos a cometer delitos. 2.3 Con sustento en la causal 3ª, aduce un nuevo cargo por haberse dictado la sentencia en un juicio viciado de nulidad, por falta de competencia del juez que adelantó el juicio. 2.3.1 A juicio del demandante si los determinados al delito fueron los jueces laborales del circuito de Barranquilla, en esta ciudad fue donde se cometió el punible, razón por la cual la competencia para su conocimiento era de los jueces penales del circuito de dicha capital. 2.3.2 La creación de los jueces de descongestión mediante acuerdo PSAA09-6062 del 1º de julio de 2009 expedido por el Consejo Superior de la Judicatura con fundamento en las facultades consagradas en el artículo 85 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al no prever ningún factor de competencia quebranta el principio de juez natural. 2.3.3 En tales condiciones al establecer que la competencia para conocer de los asuntos relacionados con Foncolpuertos se seguiría regulando de conformidad con lo previsto en el Código de Procedimiento Penal, el Juez 16 Penal del Circuito que conoció de este proceso carecía de competencia para dictar sentencia contra los acusados. 2.3.4 En consecuencia, el recurrente pide la anulación del juzgamiento para garantizar el debido proceso y la remisión de la 8

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros actuación a los jueces de Barranquilla, encargados de tramitarla

y fallarla. 2.4 Como último y cuarto cargo, el demandante aduce la violación directa de la ley por nulidades de procedimiento e inobservancia del debido proceso debido a la falta de motivación de la sentencia. 2.4.1 Tras recordar que la doctrina y jurisprudencia distinguen la sentencia como acto procesal y decisión, la falta de alguno de sus requisitos y contenidos la hace ineficaz desde el punto de vista jurídico, en cuyo caso se está frente a un error de actividad o de procedimiento. 2.4.2 A partir de tales consideraciones, no sin antes referir las distintas clases de falta de motivación, expresa que el fallo cuestionado incurre en una motivación aparente o sofística, ya que con base errores de hecho construye una realidad fáctica diferente para arribar a conclusiones equívocas. 2.4.3 Para el censor está probada la falta de ilustración de los acusados, la cual es soslayada por los juzgadores, al construir una narrativa alejada de la realidad, cuando sostienen que unos provincianos iletrados terminaron determinando a los altos directos de Foncolpuertos. 2.4.4 Agrega que por mucho repudio social que genere un caso, los jueces penales no pueden tolerar que se imponga la cultura en la que el juez, apartado de los valores y garantías, dicte sentencia conforme con la acusación. 9

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3. A nombre de ALBERTO JOSÉ CEDRÓN SIERRA 3.1 Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el demandante aduce la violación indirecta

de la ley sustancial proveniente de un error de hecho por falso juicio de existencia de una prueba de carácter documental. 3.1.1 Luego de reproducir con amplitud los apartes del fallo sobre los que los juzgadores edifican la condena de los acusados, el recurrente advierte que a CEDRÓN SIERRA se le tiene como determinador del delito de peculado por apropiación, sin que en la actuación aparezca el poder o mandato que lo haga incurso en dicho grado de participación. 3.1.2 Agrega que en la sentencia se reconoce la asesoría del acusado por un abogado con conocimientos especiales y experto por su vinculación anterior con la empresa, y supone que por su condición de trabajador CEDRÓN SIERRA sabía que no le asistía derecho a efectuar reclamaciones, pasando por alto que su labor de estibador nada tenía que ver con la función de manejar personal o liquidar nóminas. 3.1.3 Tras advertir que el tribunal hace énfasis en el papel del abogado, encargado de elaborar el poder según la misma sentencia, el libelista expresa que el documento contentivo de él es necesario para establecer si el profesional del derecho se avino a la voluntad del acusado o sobrepasó sus facultades haciendo peticiones que no coincidían con las del acusado. 3.1.4 Finalmente manifiesta que el procesado no dio poder al abogado para demandar por huelga ni agotó la vía gubernativa 10

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros por un concepto que no sabía, y reitera que en el paginario no

obra dicho escrito, razón por la cual los jueces, sin prueba, imaginaron el grado de participación atribuido a su asistido. 3.1.5 Sobre tal circunstancia explica que no está probada ninguna de las formas de determinación contempladas en el artículo 30 del Código Penal, razón por la cual el acusado no cometió la conducta de peculado por apropiación. 3.1.6 Después de relacionar y reproducir decisiones de la Sala relacionadas con la determinación, el casacionista solicita casar la sentencia y dictar la de reemplazo en la que sea absuelto del punible CEDRÓN SIERRA. 3.2 Como cargo subsidiario, el demandante postula la infracción directa de la ley sustancial por falta de aplicación de los artículos 471 y 362 numeral 1 del Código de Procedimiento Penal. 3.2.1 Para el libelista el tribunal al confirmar la negativa de la suspensión condicional de la ejecución de la pena privativa de la libertad al acusado, dejó de aplicar el primero de los artículos citados referido al aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena, en concordancia con el citado 362 que contempla la suspensión de la detención preventiva cuando el procesado sea mayor de sesenta y cinco (65) años. 3.2.2 Al tener el acusado 74 años, a su juicio, no solo cumple con el factor objetivo sino también con el subjetivo, toda vez que no registra antecedentes y no le fue impuesta medida de aseguramiento por la fiscalía al considerarla innecesaria, no ha 11

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incurrido en nuevos delitos y cuenta con arraigo familiar como lo dijo en su indagatoria. 3.2.3 Reproduce decisiones de la Sala en las que reconoce tal beneficio, cuyo otorgamiento a favor del acusado pide en su escrito impugnatorio.

4. A nombre de LACIDES JOSÉ TEJERA ALTAHONA 4.1 Con sustento en la causal primera cuerpo segundo del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el casacionista alega la violación indirecta de la ley sustancial producto de un error de hecho por falso juicio de existencia debido a que en la actuación no obra prueba de la participación criminal atribuida al acusado. 4.1.1 Luego de referirse a la determinación como forma de participación en el delito, a su diferencia con la autoría y a los requisitos que la distinguen de esta, el libelista advierte que no hay prueba de que el acusado haya intervenido en el punible a título de ella. 4.1.2 En su opinión no puede acudirse a conjeturas con el propósito de señalar que TEJERA ALTAHONA y su apoderado influyeron o indujeron a los funcionarios para que emitieran los actos administrativos y judiciales reprochados como ilegales, toda vez que no se sabe de qué manera los presionó, coaccionó, aconsejó, persuadió o instrumentalizó. 4.1.3 Para el libelista, su representado limitó su actividad a otorgar poder a un abogado para que gestionara una acreencia laboral a la que, según el mismo profesional, tenía derecho, y bajo

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ese convencimiento le confirió mandato, como con sinceridad y naturalidad lo afirmó en su indagatoria. 4.1.4 Además no puede considerarse determinador a quien se encuentra en evidente inferioridad de conocimiento frente a otro con marcada superioridad intelectual, en cuyo caso será responsable el hombre de adelante por ser quien decide el sí y el cómo de la realización típica, dado que en este caso el abogado tenía la libertad para actuar una vez firmado el poder, sin que el solo otorgamiento pueda tenerse como inicio del iter criminis. 4.1.5 Reitera que en la argumentación de la sentencia no se alude a una intervención directa del acusado sino simplemente se le atribuye participación por haber conferido poder al abogado; de modo que, ante ausencia de prueba sobre la participación del procesado en el delito, pide casar el fallo y dictar en su reemplazo uno que lo absuelva del cargo imputado.

5. A nombre de GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA La casacionista propone dos (2) cargos. 5.1 Aduce como primer cargo la infracción indirecta de la ley sustancial, derivada de falso juicio de existencia al suponer el tribunal la prueba sobre la determinación como forma de participación atribuida al inculpado. 5.1.1 Para la recurrente dado que el comportamiento del determinador no es típico, es indispensable encontrar un nexo especial entre la determinación como acto del extraneus sobre el autor del injusto típico, lo cual implica establecer la existencia de

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un plan conjunto entre los dos. Dicho enlace no puede ser causal por prohibición del artículo 9 del Código Penal. 5.1.2 Por no existir prueba del acuerdo entre determinador y autor típico para la realización en cooperación consciente y voluntaria en pro del resultado, el tribunal habla de una posible hipótesis de la influencia que se supone ejerció el determinador sobre al autor típico, de modo que en tales circunstancias aplicó indebidamente el artículo 232 de la Ley 600 de 2000, al imputar la determinación sin prueba del plan conjunto. 5.1.3 En relación con la conciliación que consta en el acta 10 de 1998, la impugnante advierte que la misma no puede considerarse ilegal, toda vez que el delegado del grupo interno del Ministerio de Trabajo que rindió concepto sobre tal tema no tiene la condición de abogado ni contador, y tampoco existen los fallos judiciales donde se diga que las mismas son contrarias a la ley. 5.2 Con sustento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, la libelista alega la violación indirecta de la ley sustancial por errores de hecho y de derecho en la valoración probatoria. 5.2.1 En su opinión, el dictamen pericial carece de los anexos requeridos por la ley, de fundamentos técnicos, contiene yerros sobre conceptos de moratoria e intereses por no pago de suma de dinero, y la perito que lo rinde no era idónea, tampoco imparcial, toda vez que tenía la representación del Ministerio de la Protección Social, mientras sus conclusiones son contrarias a la jurisprudencia laboral. Por tanto, su análisis, no es posible. 14

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros 5.2.2 En relación con la prueba documental, la recurrente señala que en la actuación reposa la parte resolutiva de los fallos que en grado de consulta revocaron algunas decisiones de los jueces laborales, sin que de ella pueda inferirse su ilegalidad, toda vez que no consta los supuestos jurídicos sobre la legalidad de la reliquidación pensional sino los relacionados con la constancia de depósito de la convención colectiva de trabajo, tema que la Sala Laboral de la Corte había aclarado. 5.2.3 Lo anterior le permite concluir a la libelista que en la sentencia no se determinó si las reclamaciones eran ilegales ni se estudiaron los motivos de las reliquidaciones, mientras reposa un fallo del Tribunal de Barranquilla de 1995, conforme con el cual ellas eran legítimas. 5.3 Bajo la aplicación de la doctrina probable, pide que en caso de no prosperar ninguno de los dos cargos propuestos en casación, se conceda al acusado la suspensión de la pena, teniendo en cuenta su finalidad y los hechos objeto del proceso penal, conforme con lo previsto en el numeral 1º del artículo 362 del Código de Procedimiento Penal.

2. Concepto del Ministerio Público 2.1 El Delegado debido a la coincidencia de las demandas a nombre de los extrabajadores en la proposición del error de falso juicio de existencia por no haberse probado la determinación como forma de participación, aborda su estudio conjunto pidiendo casar la sentencia, excepto en lo relacionado con el procesado PÉREZ

ARTETA, por considerar respecto de este la concurrencia de los 15

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros elementos que permiten predicar su responsabilidad a título de determinador. 2.2 A su juicio, las sentencias de instancia bajo los mismos argumentos atribuidos al abogado PÉREZ ARTETA condenan a los extrabajadores, no obstante haber aceptado el tribunal que la sola presentación de las demandas laborales no constituyen acción con relevancia para el derecho sancionatorio, razón por la cual la calidad de determinadores no era predicable de aquellos, pues no está acreditado que tuvieron conocimiento jurídico. 2.3 Expresa que la actividad de los extrabajadores se redujo a otorgar poder al abogado PÉREZ ARTETA, para que esta llevara a cabo reclamaciones de derechos laborales y prestacionales a las que consideraban tenían derecho y eran adeudadas por Puertos de Colombia, debido a lo cual lo contrataron por haber laborado en la empresa, ser especialista en derecho laboral, conocer las diversas vinculaciones laborales con la Entidad y sus consecuencias patrimoniales. 2.4 De ahí que en uso de esa facultad se le atribuya al profesional del derecho haber gestionado los intereses reiterados y desmedidos en un escenario de corrupción que él no podía ignorar, a partir del reconocimiento de la verificación de los documentos y, por ende, de su conocimiento sobre el verdadero alcance de las reclamaciones, de las convenciones colectivas de trabajo, su experiencia, y la trayectoria profesional y académica. 2.5 Lo que no puede predicarse en relación con los demás

procesados, a quienes en el fallo se les atribuye responsabilidad como determinadores valiéndose de los fundamentos esgrimidos 16

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros contra el abogado, sin acreditar las especiales calidades jurídicas y fácticas exigibles para la configuración dogmática del instituto de la participación. 2.6 Critica al tribunal por colegir que el otorgamiento del poder al abogado muestra el correlativo conocimiento de los acusados de la ilegalidad de sus pretensiones, sin adentrarse en la necesaria demostración de su existencia, contrariando las previsiones del artículo 30 del Código Penal, conforme las cuales adicional a la simple causalidad y su relación con el resultado típico, es indispensable denotar un nexo especial entre la acción de determinación y el efectivo comportamiento desarrollado por el ejecutor material del injusto típico. 2.7 En opinión del Delegado, el nexo reclamado no surge del ámbito formal del modo en el que se realiza la acción, en su sentido de peligro para el bien jurídico, conferimiento del poder, sino de la necesaria demostración del plan conjunto entre el determinador y el autor típico, razón por la cual estima que en la sentencia se presume el conocimiento de los acusados sobre la ilegalidad de las pretensiones, por lo cual supone la existencia del medio probatorio demostrativo de esa situación. 2.8 Prohibida por el artículo 9 del Código Penal la simple causalidad como factor determinante de la responsabilidad penal, es pertinente concluir que en la declaración de condena se echa de menos el acervo probatorio que acredite la determinación, como

título de participación atribuido a los inculpados en este proceso. 2.9 Agrega que el sentenciador divaga sobre la existencia de un supuesto acuerdo tácito y recuerda que en un caso similar, la 17

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros Sala señaló que el poder no basta para imputar jurídicamente a título de determinador el resultado configurativo del peculado, siendo necesaria la existencia de elementos o criterios adicionales más allá del simple mandato, debido a lo cual pide casar el fallo cuestionado. 2.10 En relación con el cargo subsidiario de las demandas, el Delegado expresa que los inculpados tienen derecho al beneficio contemplado en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000, relacionado con el aplazamiento o suspensión de la ejecución de la pena en los mismo casos que procede para la detención preventiva. 2.11 Manifiesta que la reclamación del beneficio no puede fundarse únicamente en la edad de los acusados, sino también en la personalidad y naturaleza del delito, tal como lo previene el numeral 1º del artículo 362 del Código de Procedimiento Penal, para concluir si es necesaria la ejecución de la pena. 2.12 Sobre tal consideración, el Delegado considera en el caso de PÉREZ ARTETA por favorabilidad conceder tal beneficio, en consideración a que el hecho ocurrió hace más de dos décadas, período en el que el procesado observó buen comportamiento, no transgredió nuevamente la ley penal y no mostró ser peligroso para la sociedad. 2.13 Bajo tales premisas y la abundante jurisprudencia de la

Sala, pide casar parciamente la sentencia con el propósito de suspender la ejecución de la pena impuesta a PÉREZ ARTETA, con fundamento en lo previsto en el artículo 471 de la Ley 600 de 2000 en concordancia con los artículos 363 de la misma disposición penal y 63 del Código Penal. 18

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CONSIDERACIONES

1. La Sala fallará de fondo el asunto sin tener en cuenta las deficiencias de las que adolezcan las demandas presentadas por

los apoderados de MARIA TERESA GALINDO POLO, PEDRO JUAN NAVARRO PÚA, ALBERTO CEDRÓN SIERRA, LACIDES JOSÉ TEJERA ALTAHONA, ROGER RAFAEL FERNÁNDEZ CAMPO y GILBERTO ENRIQUE PÉREZ ARTETA, toda vez que su ajuste supuso el cumplimiento de las formalidades mínimas requeridas en esta sede, bajo el entendido de la prevalencia de los fines de la casación vinculados a la efectividad del derecho material, las garantías debidas a los intervinientes en la actuación penal, la unificación de la jurisprudencia y la reparación de los agravios inferidos a las partes con la sentencia impugnada.

2. Demanda a nombre de NAVARRO PÚA y FERNÁNDEZ CAMPO. 2.1 Prescripción de la acción penal Propuesto como primer cargo, el recurrente señala que la sentencia fue dictada en un juicio nulo, porque cuando la fiscalía profirió la resolución de acusación la acción penal se encontraba prescrita, y que, de no ser así, el juez estaba compelido a declarar

el fenómeno extintivo de la persecución penal en el juicio. 2.2 Tal reparo carece de fundamento. En orden a mostrar el decaimiento del ejercicio de la potestad punitiva del Estado por el transcurso del tiempo, el libelista parte de desconocer que desde la indagatoria a los acusados se les atribuyó participación 19

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NI: 62931 Casación María Teresa Galindo Polo y Otros en los delitos de peculado por apropiación y prevaricato en calidad de determinadores, título bajo el cual fueron acusados, posteriormente juzgados y sentenciados. En este sentido, el impugnante para determinar el lapso prescriptivo toma la pena prevista para el interviniente, en vez de tener en cuenta la contemplada en el tipo penal de ac