CSJ - SP19617-2017

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR Magistrada ponente SP19617-2017 Radicación n° 45899 (Aprobado Acta n° 396) Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).

1. VISTOS Se resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensora de FABIÁN ANDRÉS MALDONADO BENAVIDES en contra del fallo proferido el 23 de enero de 2015 por el Tribunal Superior de Bogotá, que confirmó parcialmente la condena emitida el veinte de noviembre del 2013 por el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en los términos que serán referidos más adelante.

2. HECHOS El Tribunal declaró probado que el seis de octubre de 2012, aproximadamente a las 9:40 de la noche, EBERSON

Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro ESMIT MORENO REAL y FABIÁN ANDRÉS MALDONADO BENAVIDES, en compañía de un menor de edad, transportaban en un taxi una subametralladora, un proveedor, un supresor de sonido (“silenciador”) y 3 cartuchos 9 milímetros, sin contar con la respectiva autorización. Los hechos ocurrieron en esta ciudad, en el barrio Las Lomas.

3. ACTUACIÓN RELEVANTE El siete de octubre de 2012 la Fiscalía le imputó a

EBERSON ESMIT MORENO REAL, FABÍAN ANDRÉS MALDONADO BENAVIDES y JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ MORENO el delito de fabricación, tráfico y

porte de armas y municiones de uso restringido, de uso privativo de las Fuerzas Armadas, previsto en el artículo 366 del Código Penal, con las circunstancias de agravación consagradas en los numerales 1º y 5º del artículo 365 ídem. El 18 de enero de 2013 presentó escrito de acusación bajo los mismos presupuestos fáctico y jurídico, con la salvedad de que la primera circunstancia de agravación fue desestimada. Luego de agotar los trámites previstos en la Ley 906 de 2004, el 20 de diciembre de 2013 el Juzgado Quinto Penal del Circuito Especializado de esta ciudad condenó a todos los procesados a las penas de 264 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 20 años, tras hallarlos 2 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro penalmente responsables del delito incluido en la acusación, en calidad de coautores. Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los defensores, el Tribunal Superior de Bogotá decidió “revocar parcialmente la sentencia, en el sentido de absolver a JORGE ARMANDO GUTIÉRREZ ROMERO del delito de transporte de armas y municiones de uso privativo de las Fuerzas Armas”, y confirmarla en los demás aspectos. Lo anterior mediante proveído del 23 de enero de 2015, que fue objeto del recurso de casación interpuesto por la defensora de FABIÁN

ANDRÉS MALDONADO BENAVIDES.

4. LA DEMANDA DE CASACIÓN La impugnante incluyó tres cargos en su demanda.

4.1. Primer cargo: violación indirecta de la ley sustancial (Artículos 29, 365 –inciso tercero, numeral cincoy 366 del Código Penal), por error de hecho en la modalidad de falso raciocinio En su opinión, este yerro recayó sobre los testimonios de Juan Carlos Bermúdez, Giovanny Ciro, Michael Arévalo, José Manuel Caro Sánchez y Fabián Andrés Maldonado Benavides, y dio lugar a que el Tribunal concluyera, erradamente, que este conocía la existencia del arma y los demás elementos que a la postre fueron hallados por los policiales durante el procedimiento de control, y que tenía la intención de utilizarla. 3 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro Luego de trascribir algunos apartados del fallo impugnado, planteó que: (i) el hecho de que al Tribunal no le parezca creíble lo que dijo Michael Arévalo sobre el origen del arma y la razón por la cual la llevaba consigo, no implica que su representado conociera la existencia de ese artefacto; (ii) si MALDONADO BENAVIDES es el padrastro de Michael Arévalo, es razonable que se dirigieran en el mismo taxi hacia su lugar de residencia; (iii) es igualmente creíble que FABIÁN ANDRÉS, luego de terminar su jornada laboral, haya ido a buscar a su hijastro donde una hermana, sin que se haya enterado de lo que este hizo a lo largo del día, lo que también puede predicarse frente a su vecino EBERSON MORENO REAL; (iv) la versión de Michael

Arévalo coincide con el relato de los policiales en lo que concierne a la utilización del vehículo de servicio público, la forma como se produjo el acto de control y el hallazgo del maletín que contenía el arma de fuego; (v) es acorde a las máximas de la experiencia que el menor –para ese entonces-, a raíz de la dependencia afectiva y económica frente a su padrastro, en principio haya evitado asumir la responsabilidad por el porte del arma de fuego; y (vi) la experiencia enseña que “es común que los hijos ejecuten muchas conductas que quedan por fuera de la órbita de conocimiento de sus padres sin que ello implique que aquellos no estén ejerciendo su función de vigilancia”. Frente a la valoración que hizo el Tribunal del “informe de captura en flagrancia” elaborado por el subintendente Bermúdez, manifestó que: (i) del supuesto nerviosismo de 4 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro los ocupantes del taxi no se infiere que su representado sabía de la existencia del arma, porque de aceptarse ese raciocinio, de rigor sería predicar que todos los ocupantes del vehículo conocían ese dato; (ii) los policiales sabían que minutos antes otros uniformados habían sido víctimas de un ataque con arma de fuego, lo que pudo haber afectado su percepción frente al supuesto nerviosismo de los ocupantes del vehículo; (iii) así, se desconoció que “el comportamiento de un ser humano siempre se verá marcado hacia el futuro, por el conjunto de hechos y situaciones previas que le hayan afectado positiva o negativamente”; y

(iv) el registro no se produjo por la referida alteración psíquica de los cuatro sujetos que se movilizaban en el taxi, sino por la llegada fortuita de ese vehículo al lugar donde se instaló el retén y donde la presencia de materiales de construcción impedían la marcha normal. Agrega que los falsos raciocinios también dieron lugar a la conclusión sobre la existencia de un acuerdo previo para cometer el delito, en los términos del artículo 29, inciso segundo, del Código Penal, toda vez que: (i) si bien es cierto que FABIÁN MALDONADO aceptó ser uno de los cuatro ocupantes del taxi, de ello no se deduce el acuerdo para cometer la conducta ilegal; (ii) de tiempo atrás esta Corporación ha resaltado que de la sola presencia en el lugar de los hechos, o de estar acompañando a quien es sorprendido con un arma de fuego, no puede inferirse la participación en el delito; (iii) en este tipo de casos, es determinante establecer si el arma fue utilizada para cometer otros ilícitos, o si estaba destinada a dicho fin; (iv) 5 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro las conclusiones de los juzgadores, atinentes a que el arma iba a ser disparada, son especulativas, máxime si se tiene en cuenta que la misma no estaba ensamblada, los proyectiles no se encontraban en su recámara y todos los elementos incautados estaban dentro de un maletín. Señala además que para cuando fue capturado, su representado venía de cumplir su jornada laboral, tal y como se demostró durante el juicio oral.

4.2. Segundo cargo: violación indirecta de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29 del Código Penal y del artículo 365, inciso tercero, numeral 5º, ídem. Resalta que esta Corporación de tiempo atrás dejó sentado que “cuando no es posible demostrar el propósito común, previamente establecido por varias personas, el solo hecho de encontrarse reunidas, o movilizarse de manera conjunta, no resulta suficiente para atribuir responsabilidad como coautores del delito de porte ilegal de armas, menos aun para endilgarle el agravante derivado de la participación criminal”. Luego de trascribir fragmentos de algunos pronunciamientos de esta Sala, concluyó que el Tribunal condenó a su representado a título de coautor del delito previsto en el artículo 366 del Código Penal, “cuando la Fiscalía no logró demostrar que mi defendido acordó previamente la comisión del delito de porte ilegal, y menos 6 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro aun, que este hiciera parte de una organización criminal, pero además, que los elementos iban a ser utilizados para la comisión de otros delitos”. Basada en los argumentos expuestos en los dos primeros cargos, solicita a la Sala casar el fallo impugnado y emitir uno de reemplazo, de carácter absolutorio. 4.3. Tercer cargo (subsidiario): “violación directa de la ley sustancial, por aplicación indebida del artículo 29, y numeral 5 del artículo 365 del Código Penal”. Reitera que en este caso no se demostró que el arma

haya sido o fuera a ser utilizada para consumar otro delito, lo que hace improcedente la condena de su representado a título de coautor. Por la misma razón, no había lugar a aplicar la circunstancia de agravación asociada a la coparticipación, prevista en el artículo 365, inciso tercero, numeral cinco, del Código Penal. De nuevo, trae a colación decisiones previas de esta Corporación sobre las demostraciones que deben hacerse para que proceda la condena por los delitos previstos en los artículos 365 y 366 del Código Penal, a título de coautor. Por estas razones, presenta una solicitud semejante a la enunciada en el cargo anterior 7 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro

5. SUSTENTACIÓN Y RÉPLICAS La impugnante reiteró los argumentos expuestos en la demanda.

Por su parte, el delegado de la Fiscalía consideró que no hay lugar a casar el fallo impugnado, porque la censora no logró demostrar que el Tribunal incurrió en errores susceptibles de ser corregidos en el ámbito del recurso extraordinario de casación En esencia, retomó los argumentos del fallador de segundo grado, especialmente los que atañen al nerviosismo de los ocupantes del taxi cuando fueron interceptados por los policiales, lo que indica su conexión con el porte del arma de fuego y los otros elementos que fueron incautados. En el mismo sentido se pronunció la delegada del Ministerio Público. Sin embargo, solicita casar parcialmente el fallo impugnado, en lo que concierne a la circunstancia de agravación prevista en el artículo 365, inciso tercero,

numeral 5, del Código Penal. En su sentir, como los procesados fueron condenados en calidad de coautores, en los términos del artículo 29, inciso segundo, ídem, no es posible agravar la pena en razón de la coparticipación criminal, so pena de violar el principio non bis in ídem.

6. CONSIDERACIONES La Sala abordará los siguientes temas: (i) las obligaciones constitucionales y legales de la Fiscalía

8 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro General de la Nación frente a la generación y verificación de hipótesis factuales en el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004; (ii) el estándar de conocimiento “más allá de duda razonable” y su relación con el derecho a la presunción de inocencia; (iii) la inclusión de los hechos indicadores en el tema de prueba y la consecuente obligación de demostrarlos suficientemente; (iv) las opiniones que emiten los testigos que no han sido citados como peritos; (v) la incorporación de los informes suscritos por los policiales, como prueba en el juicio oral; (vi) la valoración del silencio del indiciado, imputado o acusado; (vii) el tratamiento de la flagrancia en la fase de juzgamiento; y (viii) el caso sometido a conocimiento de la Sala. 6.1. Las obligaciones constitucionales y legales de la Fiscalía General de la Nación frente a la generación y verificación de hipótesis factuales en el sistema de enjuiciamiento criminal regulado en la Ley 906 de 2004 El artículo 250 de la Constitución Política dispone

expresamente que la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo el ejercicio de la acción penal y la investigación de los hechos que tengan las características de un delito. Para tales efectos, el ordenamiento superior le concede amplias facultades para realizar actos de investigación, incluso aquellos que acarrean la afectación de derechos fundamentales, los que deben ser sometidos a controles 9 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro judiciales previos y/o posteriores, según lo dispuesto en el ordenamiento jurídico para cada uno de ellos. Para desarrollar este sistema de enjuiciamiento criminal, la Ley 906 de 2004 estableció un modelo epistémico, del que cabe resaltar lo siguiente: (i) la Policía Judicial está facultada para generar las primeras hipótesis factuales y, a partir de las mismas, debe realizar los actos urgentes necesarios para asegurar las evidencias (físicas o testimoniales) que pueden resultar útiles para su posterior demostración1; (ii) una vez recibido el respectivo informe ejecutivo, el Fiscal, en asocio con los investigadores, tiene a cargo el diseño del programa metodológico, en el que se deben determinar “los objetivos en relación con la naturaleza de la hipótesis delictiva”2; (iii) frente a las evidencias físicas, el modelo gira en torno al oportuno aseguramiento de las mismas y la utilización de los recursos técnico científicos orientados a establecer sus aspectos más relevantes3; (iv) como no tiene aplicación el sistema de permanencia de la prueba, el legislador hizo énfasis en la adopción de las medidas necesarias para que

en el juicio oral las evidencias físicas puedan ser debidamente autenticadas4; (v) por regla general, las declaraciones rendidas por los testigos por fuera del juicio oral son útiles para la estructuración de la hipótesis mas no para su demostración, porque estos deben concurrir a dicho escenario a efectos de transmitirle su conocimiento al 1 Art. 205 2 Art. 207. 3 Arts. 250.3 de la Constitución Política y 204, 210 y 278 de la Ley 906 de 2004. 4 205, 210, 277, entre otros. 10 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro Juez, salvo los casos de admisión excepcional de prueba de referencia e incorporación de declaraciones cuando el testigo se retracta o cambia su versión en el juicio. De otro lado, el legislador facultó a la Fiscalía General de la Nación para determinar “cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o de la información legalmente obtenida” se puede “inferir razonablemente que el imputado es autor o partícipe del delito que se investiga”. A partir de esa constatación, debe decidir si formula o no imputación5. En idéntico sentido, el artículo 336 dispone que “el fiscal presentará el escrito de acusación ante el juez competente para adelantar el juicio cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia física o información legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad6, que la conducta delictiva existió y que el imputado es su autor o partícipe”. En la misma lógica, el fiscal tiene a cargo el descubrimiento de las pruebas, la explicación de la

pertinencia de las que pretende utilizar como soporte de su teoría fáctica y la práctica de las mismas en el juicio oral. En el proceso de verificación y demostración de su teoría factual, la Fiscalía tiene a cargo, entre otras, las siguientes obligaciones: (i) la delimitación de la hipótesis incluida en la imputación y la acusación; (ii) expresar de manera sucinta y clara los hechos jurídicamente relevantes, esto es, los supuestos fácticos que pueden subsumirse en las normas penales aplicables al caso; (iii) 5 Arts. 286 y siguientes. 6 Negrilla fuera del texto original 11 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro constatar que la hipótesis tiene un respaldo suficiente, en los términos establecidos en los artículos 286 y 336 de la Ley 906 de 2004, sin perder de vista su obligación de demostrarla más allá de duda razonable; (iv) verificar que cada uno de los elementos estructurales de la hipótesis fáctica tiene un respaldo suficiente en las evidencias y la información legalmente obtenida; (v) para tales efectos, debe establecer si las evidencias (físicas o personales) tienen una relación directa o indirecta con los hechos jurídicamente relevantes; (vi) verificar si las evidencias que sirven de soporte a su teoría fueron obtenidas con apego al ordenamiento jurídico7; (vii) cumplir todos los requisitos de admisibilidad de las pruebas; (viii) durante el juicio oral, debe asegurarse de que cada elemento estructural de su

teoría fáctica encuentra respaldo suficiente en las pruebas practicadas; (ix) lo que implica constatar que las evidencias físicas y documentos fueron debidamente autenticados e incorporados, que con cada testigo se abordaron todos los temas pertinentes, etcétera. Este ejercicio debe abarcar todos los elementos estructurales de la conducta punible, bien los objetivos, ora los subjetivos, porque todos ellos, sin excepción, son presupuesto de la pena. En síntesis, en el modelo procesal regulado en la Ley 906 de 2004 la Fiscalía General de la Nación tiene a cargo la delimitación y verificación de la hipótesis (fase de preparación del juicio oral), y la presentación y 7 Art. 212 12 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro demostración de la misma durante la fase de juzgamiento. Estas amplias facultades implican, también, grandes responsabilidades, pues en el actual modelo de enjuiciamiento criminal la eficacia de la administración de justicia depende en buena medida del adecuado trabajo del fiscal. La Sala ha venido observando con preocupación los frecuentes errores en que incurre la Fiscalía en la preparación, presentación y/o demostración de los casos que pone a consideración de la Judicatura. Repetidamente, las acusaciones no incluyen la hipótesis fáctica en los términos establecidos en el artículo 337 de la Ley 906 de 2004 (relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en un lenguaje comprensible), entre otras cosas porque suelen entremezclarse hechos jurídicamente

relevantes, hechos indicadores y medios de prueba (CSJ SP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, entre muchas otras). En otros eventos, son frecuentes los problemas de estructuración de la hipótesis, lo que necesariamente repercute en su comprobación y, por razones obvias, en su presentación y demostración en el juicio oral. Igualmente, se advierten yerros notorios en el manejo de las evidencias físicas (CSJSP, 18 Ene. 2017, Rad. 447418; CSJSP, 31 Agos. 2016, Rad. 439169), sin dejar de considerar que, como en este caso, en ocasiones los testigos no son 8 La Fiscalía planteó que los procesados portaban un arma de fuego que recientemente habían utilizado para perpetrar un hurto. Durante el juicio oral no se demostró que el arma analizada por el perito en balística era la misma que supuestamente hallaron los policiales. 9 En un caso de acceso carnal abusivo, se planteó que en una pantaloneta de la víctima quedaron fluidos del procesado. No se ingresó como prueba ni la pantaloneta ni los fluidos, ni se demostró que lo analizado por el perito en genética correspondía a los elementos en mención. 13 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro interrogados sobre todos los temas pertinentes para esclarecer los hechos (CSJSP, 08 Jun. 2016, Rad. 4096110), ni se dispone la práctica de los actos de investigación necesarios para los mismos efectos (CSJSP, 08 Mayo 2017,

Rad. 4819911), o, incluso, la Fiscalía desiste de los testimonios u otras pruebas necesarias para demostrar uno o varios elementos estructurales de la conducta punible (CSJSP, 15 marzo 2017, Rad. 4817812). Además, no es extraño que los delegados de la Fiscalía olviden uno o varios cargos al presentar sus alegaciones (CSJSP, 26 Oct. 2016, Rad. 45654). Con ánimo constructivo, la Sala se refiere a estos casos, que son una muestra de una realidad mucho más amplia, para sugerir que se tomen los correctivos necesarios en orden a evitar que estas situaciones se repitan, porque, sin duda, afectan gravemente la eficacia y la celeridad de la administración de justicia. 6.2. El estándar de “conocimiento más allá de duda razonable” y su relación con el derecho a la presunción de inocencia El artículo 29 de la Constitución Política establece que “toda persona se presume inocente mientras no se la haya 10 El déficit en los interrogatorios impidió establecer la responsabilidad de los procesados frente a la droga que supuestamente se extravió. 11 En un caso por prevaricato, por la supuesta indebida valoración de las pruebas, no se demostró cuáles eran los medios de conocimiento de que disponía el procesado para tomar la decisión. 12 Con la víctima se demostró que el hurto lo perpetró un hombre con características físicas que corresponden a las de un sector amplio de la población. La Fiscalía desistió de los testimonios de los policiales con los que pudo haber demostrado que el procesado es el mismo sujeto que fue sorprendido cuando intentaba apoderarse de los

bienes de la víctima. 14 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro declarado judicialmente culpable”. En el mismo sentido, el artículo 7º de la Ley 906 de 2004 dispone que “toda persona se presume inocente y debe ser tratada como tal, mientras quede en firme decisión judicial definitiva sobre su responsabilidad penal”. El ordenamiento jurídico desarrolla de diversas maneras este derecho, entre ellas: (i) radica en la Fiscalía General de la Nación la carga de la prueba. (ii) Establece que la presunción de inocencia no podrá desvirtuarse con pruebas obtenidas con violación de derechos o garantías fundamentales (Art. 29 de la C.P. y 23 de la Ley 906 de 2004). (iii) incluye garantías para el procesado, que se erigen en límites a la actividad probatoria del Estado, tal y como sucede con el derecho a no declarar en su contra ni en contra de los parientes en los grados establecidos en la ley; la consagración del derecho a la confrontación y las consecuentes prohibiciones en materia de prueba de referencia; entre otras. (iv) Dispone que el conocimiento más allá de duda razonable es el estándar que debe alcanzarse para que pueda tenerse por desvirtuada la presunción de inocencia (Art. 381 ídem); etcétera. Frente a este último aspecto, la Sala se ha referido reiteradamente a la necesidad de precisar el concepto de duda razonable, para establecer el alcance del estándar de conocimiento previsto como presupuesto de la condena. Por su relevancia para la solución del presente caso, cabe destacar algunas precisiones sobre el concepto de hipótesis

fácticas concurrentes y exculpatorias, cuando las mismas 15 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro pueden considerarse como verdaderamente plausibles. Sobre el particular, en la decisión CSJSP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, dijo: El artículo 372 de la Ley 906 de 2004 dispone que “las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del juez, más allá de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partícipe”. En los aspectos relevantes, esta disposición es reiterada en el artículo 381 ídem. La Sala es consciente de los debates suscitados en torno a lo que debe entenderse por duda razonable, y de la consecuente necesidad de desarrollar jurisprudencialmente dicho concepto. En tal sentido ha planteado, por ejemplo, que puede predicarse la existencia de duda razonable cuando durante el debate probatorio se verifica la existencia de una hipótesis, verdaderamente plausible, que resulte contraria a la responsabilidad penal del procesado, la atenúe o incida de alguna otra forma que resulte relevante (SP 1467, 12 Oct. 2016, Rad. 37175, entre otras). Por la dinámica propia del sistema regulado en la ley 906 de 2004, las hipótesis que potencialmente pueden generar duda razonable pueden ser propuestas por la defensa. Sin embargo, no puede descartarse que, como en este caso, dicha hipótesis esté implícita en la acusación y/o sea detectada por el juez durante el juicio oral, así las

partes no hagan expresa alusión a ella13. 13 Negrillas fuera del texto original. 16 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro Igualmente, ha resaltado que la constatación de la existencia de hipótesis exculpatorias –o atenuantes-, verdaderamente plausibles, supone una valoración cuidadosa de los medios de prueba, especialmente cuando estos se refieren directamente a datos o hechos indicadores a partir de los cuales puede inferirse un hecho jurídicamente relevante en particular. Sobre este tema se volverá más adelante. 6.3. La inclusión de los hechos indicadores en el tema de prueba y la consecuente obligación de demostrarlos suficientemente Bajo el entendido de que no es posible estructurar una argumentación adecuada si no se tiene claridad sobre la pregunta a la que se le pretende dar respuesta, la Sala ha hecho hincapié en la necesidad de precisar el tema de prueba, como presupuesto necesario de la concreción de las preguntas probatorias. Al efecto, ha resaltado lo siguiente: (i) la diferencia entre hechos jurídicamente relevantes, hechos indicadores y medios de prueba; (ii) la importancia de la correcta interpretación de las normas penales, como presupuesto de la determinación de la relevancia jurídica de un hecho en particular; (iii) los “hechos indicadores” se incorporan al tema de prueba, pues los mismos deben ser demostrados para que puedan servir de base a las inferencias atinentes a los hechos jurídicamente relevantes; (iv) el tema de prueba debe incluir todos los elementos estructurales de la conducta punible; y

(v) si la defensa opta por proponer hipótesis fácticas 17 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro alternativas, esos aspectos se incorporan al tema de prueba (CSJSP, 8 marzo 2017, Rad. 44599, entre otras). Cuando se pretende establecer el hecho jurídicamente relevante a partir de inferencias, se debe prestar especial atención a la demostración de los hechos indicadores o datos que sirven de base a ese proceso, para evitar el riesgo de construir argumentos cuya solidez sea solo aparente por estar estructurados sobre realidades fácticas que no tienen el suficiente respaldo probatorio (ídem). Lo anterior sin perjuicio de la explicación del paso de los hechos indicadores al hecho jurídicamente relevante, que bien puede hacerse a través de una máxima de la experiencia o una regla técnico científica, o por la pluralidad de datos convergentes y concordantes que le imprimen suficiente fuerza a la conclusión sobre el dato inferido (CSJSP, 9 marzo 2011, Rad. 34896; CSJSP, 18 Ene. 2017, Rad. 40120; entre otras). 6.4. Las opiniones que emiten los testigos que no han sido citados como peritos El artículo 402 de la Ley 906 de 2004 establece que “el testigo únicamente podrá declarar sobre aspectos que en forma directa y personal hubiese tenido la ocasión de observar y percibir”. Por su parte, los artículos 405 y siguientes ídem, que regulan la prueba pericial, precisan, entre otros aspectos, cuándo es procedente (405), los requisitos que debe reunir una persona para que pueda

18 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro comparecer en calidad de perito (408), y la presentación de informes previos (413). A la luz de esta reglamentación, en principio podría afirmarse que solo los peritos están habilitados para emitir opiniones durante el juicio oral. Sin embargo, existen aspectos de alto interés para la administración de justicia, de los que suelen ocuparse los ciudadanos en las conversaciones cotidianas y que, ordinariamente, dan lugar a la emisión de opiniones espontáneas, como es el caso de los estados de ánimo, el “nerviosismo” y otros aspectos comportamentales. Estas exteriorizaciones de lo que sucede al interior del sujeto pueden ser determinantes para decidir sobre la responsabilidad penal, especialmente cuando se trata de demostrar los elementos estructurales del dolo y, en general, los fenómenos mentales que no pueden ser percibidos directamente por los sentidos. Se trata, sin duda, de inferencias que realiza el sujeto cognoscente, a partir de fenómenos que puede percibir directamente por los sentidos (temblor, sudoración, dificultad para hablar, etcétera), y que pueden ser producto (las inferencias) de procesos mentales conscientes o inconscientes. Esto, sin duda, apareja riesgos para la administración de justicia, sobre todo cuando no se realiza un interrogatorio adecuado que ponga en evidencia los datos a partir de los cuales el testigo concluye que el procesado, la víctima u otra persona se encontraba en un estado de alteración como los que se acaban de describir, 19 Casación No. 45899 Fabián Andrés Maldonado Benavides y otro

no se le pregunta por las causas de esa perturbación (según lo que pudo percibir directamente), por su conocimiento previo sobre los cambios comportamentales de esa persona en particular, etcétera. Lo anterior sin perjuicio de que se alleguen otros medios de prueba sobre esa temática. Por tanto, en este tipo de casos es determinante establecer: (i) los datos a partir de los cuales el testigo infiere el nerviosismo u otro tipo de alteración en un determinado sujeto; (ii) las razones que pueden haber generado esa reacción; (iii) los conocimientos previos del testigo sobre las alteraciones psíquicas de esa persona en particular; etcétera. Si estos aspectos no son tratados adecuadamente durante el interrogatorio cruzado, es posible que el juzgador no cuente con suficientes elementos de juicio para realizar sus propias inferencias sobre los aspectos jurídicamente relevantes (el conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción, por ejemplo), ya que para ello es indispensable que los hechos indicadores estén plenamente demostrados, según se indicó en el anterior numeral. 6.5. La incorporación de los informes suscritos por los policiales, como prueba en el juicio oral En diversas ocasiones esta Corporación se ha ocupado del tratamiento de la prueba testimonial en la Ley 906 de

2004. Puntualmente, se ha precisado que: (i) el derecho a la confrontación constituye una garantía judicial mínima,

20 Casación No