CSJ - SP19641(03-08-2005)

República de Colombiz -Z e E .“,¡ Corte Suprema de Justicia RAD. 19644- ))SACIÓN DISCRECIONAL

/ GUSTAVO ORTIZ SOLER

JUSTICIA

CORTE SUPREMA DE

SALA DE CASACIÓN|PENAL

Magistrado ponente: HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 059

Bogotá D.C., tres (3) de agos o de dos mil cinco (2005) Decide la Corte el recurgo extraordinario de casación | excepcional interpuesto contra la sentencia de $egunda instancia de noviembre 15 de 2001, por medio de la cual la Sala Penal lel Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, revocó parcialme ne el numeral primero de la sentencia de julio 10 de 2001, proferida por el Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha, en el sentido de absolver al procesade GUSTAVO ORTIZ SOLER por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de: resistir, agravado, modificándolo en el sentido de condenarlo a la pena principal rl le 2 años de prisión, como autor responsable del delito de lesiones personalé "S consistente en perturbación psiquica transitoria, así'mismo, redujo el término de prohibición del ejercicio de la profesión médica de un (1) año a seis (6) meseg y, el periodo de prueba de 3 a? Repiública de Colombia. Tr A a Corte Suprema de Justicia RAD.19541-EASACIÓN DISCRECIONAL ¿ GUSTAVO ORTIZ SOLER años, igualmente, en lo atinente al quantum | de la indemnización de perjuicios

que la dejó en el equivalente a 10 salarios míni mos legales mensuales vigentes. HECHOS En la sentencia impugna da, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, hizo la siguiente síntesis: “Reílere el plenario que con oca sión a un porrazo que sufrió LUZ DARY CHICUASUQUE CASTILLO, la noche de 19 de junio de 1997, en el baño de su casa, resolvió al día siguiente, acudir R las dependencias de urgencias del Hospital Mario — Gaitán Yanguas, de Soacha donde —fue atendida aproximadamente a las 8:45 a. m. Aseguró la denunciante LUZ E DARY, que el médico de turno Doctor ORTIZ SOLER, luego de disponer q e se le aplicara una inyección de Buscapina, que le produjo visión borro ha y adormecimiento, dispuso que la ingresaran a uno de los consultorios co N el fin de practicarle un tacto vaginal, para establecer el estado del útero. Expuso que encontrándose en posición ginecológica y luego de varias exploraciones a nivel genital le esparció un tiquido, se colocó la chaqueta en la cintura, le ordenó que mirara hacia atr AS, Se coriera para abajo y efectuara movimiento de cadera "hacia delante y hácia atrás”, instante este en que sintió el frotamiento de su pene, que hizo que re iccionara empujando al galeno con sus piernas. También retata que apreció el instante en que el médico se subió la cremallera del pantalón y dijo que en equida abandonó el consultorio para

regresar minutos mas tarde con su proge hitora.

República de Colombia b ECAN : í

A H ENN e ea Corte Suprema de Justicia RAD.19641-CASACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVO ORTIZ SOLER El dictamen médico legal rea izado a la denunciante arrojó como diagnóstico escoriación de 0.3 cm, cird undada de edema y equimosis leve compatible con manipulación a nivel de la 20na genital.” ANTECEDENTES 1.- Con base en la denurt Icia formulada por LUZ DARY CHICUASUQUE CASTILLO, la Fiscalía 2? Delé géda ante los juzgados Penales del Circuito de Soacha, el ? de julio de 1997 ¡ ordenó la práctica de algunas diigencias dentro del periodo de indagación prá oliminar (f. 8 c 4 1) dentro de las la declaración de la señora ANA cuales se cuenta la ampliación de la denuncia, BEATRIZ CASTILLO DE CHICUASUQUE y la v aloración de medicina legal en el que se advierte que la paciente presenta llal nto fácil, sin otros hallazgos de perturbación psíquica; si aparecen debe ser válorada por siquiatría forense en Santafe de Bogotá...” (f. 27 c H 1). Cumplid D el término anterior, mediante resolución del 29 de agosto de 1997, ordenó la apertura de instrucción en contra GUSTAVO ORTIZ SOLER (f. 29 c 4 1) a quien se escuchó en indagatoria (f. 34 CH 1) y el 19 de marzo de 1998 se le resolvió la situación jurídica con medida de

aseguramiento de detención preventiva por, el delito de acceso carnal en persona puesta en incapacidad de resistir, comq=tido en la modalidad de tentativa (f. 170 €. 4 1), la que fue adicionada mediante resolución del 26 de marzo del mismo año, en el sentido de determinar circuns tancias de agravación y negarle el derecho a la libertad (f. 202 c 4 1), decil bIÓN que al ser impugnada fue modificada por la Unidad de Fiscalía Dele¡ga¿ la ante el Tribunal Superior de Bogotá D. C., con resolución del 4 de mayo deé 1998, en el sentido de imputar al procesado la conducta de acto sexual abusivi b con incapaz de resistir y, así mismo, revocó la decisión del 26 de marzo c:oi ncediendo la libertad provisional mediante prestación de caución prendaria (f. 9 q uaderno segunda ¡nstáncia). República de Colombia PA eo la 2.- El 13 de mayo de 1998,i se llevó a cabo en el Instituto de Medicina Legal reconocimiento psiquiátrico en ei que se obtuvo como conclusión que la “examinada Luz Dary Chicuasuquek Castillo presenta perturbación psíquica como consecuencia a los hechos investigados.” (f. 233 c. H 1) Posteriormente, el 27 de agostode 1998 (. 56 c H ?) fue practicado reconocimiento médico al procesado GUSTAV O ORTIZ SOLER en el que el facultativo del Instituto de Medicina Legal, concl IyÓ que “Para el momento de los hechos investigados, presentaba una circuns ftancia de inferioridad psíguica (artículo 64 ordinal 10 Cédigo penal. 2.- No

presentaba Trastorno Mental ní Inmadurez Psicológica. 3. Debe iniciar un p oceso psicoterapéutico, que le ayude al manejo de sus conflictos infrapsíquica S. Mas aún tratándose de haber realizado la profesión de la Medicina. Esta terapia puede ser de forma ambulatoria.” d.- El 1% de diciembre d¿ b '1'998, se declaró cerrada la investigación produciéndose la calificación Jel mérito sumarial el 27 de septiembre de 1999, con resolución de acus ación en contra de GUSTAVO ORTIZ SOLER como probable autor respons: able del concurso de delitos de “acceso carnal abusivo con incapaz de resi 5tir, en la modalidad de actos sexuales diversos de aquél agravado y lesio hes personales consistentes en perturbación psíquica (f. 88 c 42), la que al ser impugnada fue confirmada por la Unidad de Fiscalías Delegada ante los Tribun ales Superiores de los Distritos Judiciales de Bogotá D. C. y Cundinamarca mediante resolución del 8 de septiembre de 2000 (f. 26 cuaderno segunda ing tancia). 4.- La etapa de la causa có prrespondió al Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha, el que profirió sen€encia el 10 de julio de 2001, condenando al procesado GUSTAVO ORTIZ $ OLER a la pena principal de 36 meses de prisión y multa de $4.000.00, así com b a las accesorias de interdicción 'x__a¡ --lí"l f'

Corte Suprema de Justicia RAD.1964 SACIÓN DISCRECIONAL QGUSTAVO ORTIZ SOLER de derechos y funciones públicas por un térmi no igual al de la pena principal y a la prohibición del ejercicio de la profesión deé a medicina por el término de un (1), concediéndole el subrogado de la condena € e ejecución condicional.

5. Recurrida — la anterior sentencia, mediante pronunciamiento del 15 de noviembre de 20 D1, la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, la modificó en la forma anotada precedentemente, contra la cual el defensor d el procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER interpuso el recurso extraordinario de c…: sación discrecional.

LA DEMANDA Dentro del término para ré Currir la sentencia de segundo grado, el defensor del procesado ORTIZ S DLER interpuso el recurso de casación por vía excepcional por considerar ' jue se vulneraron los derechos fundamentales del acusado, como son el derecí ho al buen nombre, el derecho a la honra y el derecho al debido proceso, los cua Nes fueron transgredidos durante el curso del proceso. Considera que el derecho al buen nombre previsto en el artículo 15 de la Carta Política, le fue mancilla lo desde el momento en que se formuló la denuncia, ya que se inició con una 1 aCUSaCIÓN de una violación de la cual se retractó posteriormente la denunciantej providencia que posteriormente fue modificada por el ad-quem en el sentido de L mputarle la comisión por el delito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir a gravado, que le adicionóel delito

de lesiones personales consistente en perturb aCIÓn psíquica transitoria, siendo juzgado y condenado por ello, para despué S ser absueito por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamara a, del acto sexual abusivo con República de Colombia r 7 Corte Suprema de Justicia RAD.1964 SACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVD ORTIZ SOLER incapaz de resistir y condenado por lesion Es personales consistentes en perturbación psíquica transitoria. Sostiene que el doctor ORTÍ Z SOLER, antes de la denuncia, era reconocido en la comunidad de Soacha co mo un buen médico, profesional eficiente, respetuoso y atento con sus pacientes , que también ostentaba ante su familia como un buen hijo, hermano, padre y esj DoSo, el cual nunca fue protegido por la Fiscalía, pues a pesar de haberséE retractado bajo juramento la denunciante, el doctor GUSTAVO ORTIZ SOLE ER fue detenido por orden del aquo sindicandolo del delito de violación y encer rado en la cárcel de Soacha por 52 días, circunstancias que lo redujeron al ostracismo que le impidieron conseguir empleo por espacio de 6 meses. Sin embargo, el calvario dé ? procesado no terminó pese a que la Unidad de Fiscalía Delegada ante el T ribunal, lo marginó del delito de violación por acto sexual abusivo con incapaz dW > resistir, pues el a-quo lo sindicó de un nuevo delito que no había cometido, co mo es el de lesiones personales consistente en perturbación psiquica transitoria 1, por lo tanto, la fama y el buen

nombre que estaba recuperando después del desacierto del a-quo se volvió a menguar con la sentencia por medio de la c Jal lo condenó a la pena de 36 meses de prisión y las demás sanciones accé sorias. Agrega, que su sorpresa fue mayúscula con la sentencia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, que lo absolvió del delito de al rO SexUal con incapaz de resistir que le otorgó cierta tranquilidad, pero por otro lado, se le condenó por el delito de lesiones personales consistentes en pertur bación psíquica, brohibiéndole el ejercicioi de la medicina y variándole el peri! pdo de prueba de 3 a 2 años, además, le impuso una indemnización equE valente a 10 salarios mínimos legales, generando una gran confusión en el pr peesado. Corte Suprema de Justicia RAD.19641 ,EASACIÓN DISCRECIDNAL GUSTAYO ORTIZ SOLER Sostiene que el buen nombre es uno de los bienes jurídicos primarios atribuidos al hombre y que es obil gación del Estado protegerlo y hacerlo respetar, empero, a medida que fueron profiriéndose los fallos su buen nombre fue atropeliado, pisoteado, vilipendiad D, razón por la cual acude a la Corte en busca de la protección del buen n0mi yre del doctor GUSTAVO ORTIZ SOLER. En relación con el derecho ; fundamental a la honra, previsto en el artículo 21 de la Carta Política, considera! que el Estado lo vulneró en cada una de las providencias proferidas por los ser vidores públicos en las diversas

etapas procesales. Refiere, que la denuncia por la supuésta violación fue conocida por la Fiscalía 53 Seccional, ante la cual la denunciante LUZ DARY CHICUASUQUE se retractó en presencia del Vinisterio Público, hecho que se cor'roboró con las pericias practicadas por el Instituto de Medicina Legal; sin embargo, profirió en contra de ORTIZ SOLE R ñjedida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelació n por el delito de violación. De este modo, la denuncia generó en el hospital de Soacha un manto de duda sobre el crédito moral de su procurado y su encarcelamiento llevó a los integrantes del su gremio profesion Bl y social a que creyeran que si había cometido la conducta delictiva, prestigio que mejoró a raíz de la revocatoria de la providencia por parte del ad-q lem; empero, nuevamente se vio afectada con la imputación por el delito de act p sexual abusivo con incapaz de resistir y lesiones personales consistentes e ) perturbación psíquica, por los cuales fue condenado. Considera que la protec cÓn dada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, no fue $ pompleta pues lo condenó por el delito de lesiones personales consistente en pérturbación psiquica transitoria, delito que no tiene asidero jurídico alguno, pues 5 al ser absuelto por el principal, - República de Colombia , 4 Corte Suprema de Justicia

RAD.19641 c¡óu DISCRECIONAL

YGUSTAVO ORTIZ SOLER se pregunta - ¿en qué se sustenta el secunda rio cuando es consecuencia del principal?. Por último, considera que al procesado ORTIZ SOLER se le violó el inciso 2 del articulo 29 de la Carta Polit ca, en lo relacionado con el fallo del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca al vulnerar directamente la ley sustancial por aplicación ind ebida del artículo 115 del Código Penal, al hacerlo responsable del delito de lesi ónes personales consistentes en perturbación psiguica transitoria, pues consider d A que no es una norma aplicable q al caso en cuestión, atendiendo que “después de realizar el juicio de certeza, subsume el hecho en un supuesto de hec f D que no concuerda con la absolución que se le hace al procesado en el ordinal primero de la sentencia donde lo declara inocente del cargo que le fuer a formulado, consistente en acto sexual abusivo con incapaz de resistir, agravada. E Insiste en que el artículo 11 b del Código Penal fue aplicado indebidamente, pues si el delito de acto sexual abusivo fue “condonado” “Cómo es posible que lo vayan a condenar por LESION 'ES PERSONALES, consistentes en perturbación psiquica transitoria”, cuando el delito por el cual lo condenan es consecuencia forzosa del delito por el cual lo ab suelven.?” | . | Refiere que para que una pé rsona padezca una perturbación psiquica, así sea transitoria, es necesario que d esarrolle cambios estables en la personalidad, en el comportamiento, en el pen samiento o en el afecto. Dichos cambios deben ser detectables por cualquier pa rsona y tener permanencia en el

tiempo y debe ser f'ruto de un trauma que genere como consecuencia la perturbación psiquica. República de Colombia DS -D _...F-r.% la Corte Suprema de Justicía RAD.1964 ACIÓN DISCRECIONAL K USTAVO ORTIZ SOLER Considera que en el pre sente caso, es completamente extravagante condenar a GUSTAVO ORTIZ S[0LER por el delito de lesionespersonales consistentes en perturbación psíqu ca transitoria, cuando no existe factor o elemento traumático que haya ocasion ado dichas lesiones, pues en el momento en que el Tribunál lo absolvió por el d elito de acto sexual abusivo con incapaz de resistir quedó anulado el delito de LESIONES PERSONALES consistente en perturbación psíquica, ya que e| Segundo es consecuencia del primero, por lo tanto, absuelto del delito ¡:)rincxi pal debe ser absuelto del delito secundario y la aplicación del artículo 115 del e ódigo Penal, resulta impertinente para el caso en litigio. Advierte, que los tipos eñ relación con la estructura se clasifican en subordinados o complementarios , que dependen exclusivamente del tipo básico o especial, por consiguiente, al desaparecer uno de ellos, el complementario o subordinado de lesione s personales consistentes en perturbación psíquica transitoria queda excluid 0. Por lo anterior, considera que se violó el debido proceso por aplicación indí ebida o error de selección de la norma sustancial para condenar al procesado. Solicita a la Corte, en consécuencia, casar la sentencia y en Su lugar, absolver al procesado del delito de les iones personales consistentes en

| perturbación psíquica transitoria. | 2.- Mediante auto del 4 de fetfrero de 2004, la Sala admitió la anterior demanda con la que se sustenta la : rasación excepcional, ordenando correr el traslado al Ministerio Público para q 1e -emitiera el concepto sobre las pretensiones del casacionista. N E r Corte Suprema de Justicia

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GUSTAVO ORTIZ SOLER

STERIO PÚBLICO CONCEPTO DEL MINIS La Procuradora Tercera Dé| legada en lo Penal, sugiere no casar la sentencia impugnada, por las siguientes razones. De conformidad con los mé >dios de prueba aportados a la investigación, recuerda que la víctima acudió c un servicio médico para que le practicaran determinados exámenes y obt¿ mer un diagnóstico sobre la naturaleza de su dolencia y la búsqueda de una recuperación; con esa idea accedió al pedimento del profesional de la m edicina a quien le permitió una exploración vaginal y, en esa condición despr evenida, el procesado desplegó una actividad ajena a los parámetros propiosí de la auscultación médica para ejecutar sobre el cuerpo de la examinada, act bs eróticos sexuales, que desde luego no fueron consentidos, pero en los au e tampoco se ejerció fuerza o violencia. Sobre este comportamiento el Tribu nal emitió un Juicio de atipicidad relativa, al estimar que la pacieñte durante¿ el examen ginecológico no se encontraba en estado de inconsciencia o bajo I 0s efectos de un trastorno mental

o de debilidad extrema para oponerse al las pretensiones del galeno, circunstancia por la cual se imponía considerar a atipicidad del comportamiento. Si la absolución del proce sado, en sentir del Tribunal, se produjo por la no concurrencia de uno de 1 Ds elementos objetivos del tipo, referido a que la victima no se hallaba pá ra el momento del examen en incapacidad de resistir, aspecto deducido a partir de su reacción ante la censurable agresión de que fue objeto, ella pa r parte alguna puede significar a rengión seguido, la absolución por el delito de lesiones personales por perturbación psíquica, por cuanto en oposición¡ a lo sostenido por el recurrente, el hecho punible en mención no tiene un caráct er denivado o subsidiario respecto de ningún ctro, siendo, en consecuencia, indep endiente y autónomo. 10 República de Colombia A ya Corte Suprema de Justicia RAD.19641 ACIÓN DISCRECIONAL - G USTAYO ORT!IZ SOLER La irrelevancia penal que A jui¿io del Tribunal comporta la conducta violatoria de la libertad sexual de Luz ? Dary Chicuasuque, no deja de constituir una agresión, precisamente por la fi alta de permisión de la víctima, actitud que resultó idónea para producir dañ o en la psiquis de la víctima, manifestada a través de ideas obsesivas, pérdj:a_ de confianza en los varones de su núcleo familiar y, en especial, en el gret lo de los médicos, así como el rechazo de las relaciones sexuales con su comp& añero.

Esta clase de daño o lesión es la que es objeto de tutela en el tipo penal por el que fue condenado ORTIZ $ |¡O_LER, sin que en la adecuación de la conducta resulte necesario que el daño in'¡frin_gido a la psiquis de la víctima esté a su vez considerado como delito. La reda ¿ción de la norma alude a un tipo de resultado consistente en un daño en la salu( ), concepto que incluye la noción de sanidad tanto física como mental. Señala, ti ambién, que el daño causado no necesariamente deviene de otro comportamie nto objeto de reproche punitivo, como lo sería el golpear, herir o maltratar, pr pduciéndose a consecuencia de éste y de manera adicional la afección a la sé lud física de la víctima. Agrega, que si bien el supuesto fáctico que originó la pe rturbación psíquica en la víctima, fue considerado carente de relevancia penal, e mismo no deja de constituir una ofensa a la libertad sexual de la paciente porque fue ejecutado sin su consentimiento y, en estas condiciones al ver be sorprendida y asaltada en su libertad sexual, necesariamente se'produjo un q laño de carácter psicológico, que afecta el desempeño general de quien lo pade ce y se manifiesta en el mundo exterior en una serie de comportamiento y actifudes prevenidas y desconfiadas, las que se encuentran en directa relación con el trauma sufrido. Precisa que al desconciertd ) y la sorpresa inicial, siguió un | deterioro en su salud mental, el cual fue estab ecido en el dictamen del médico

| psiquiatra y se vio materializado en ideas obsesivas, rechazo a las relaciones 11 r Corte Supreñ1a de Justícfa RAD.19541CASACIÓN DISCRECIONAL USTAVO ORTIZ SOLER sexuales con su pareja, desconfianza de Iosí hombres, cuidado exagerado de Su hija y aprensión frente a los médicos de sexd ) masculino, Los efectos sobre la condición psíquica de la paciente producirian los actos de contenido sexual ejercidos en contra de su voluntad, eran fácilm( ente comprensibles por parte del procesado ORTIZ SOLER porque su formació N profesional le permitia advertir con claridad esta situación y el efecto nocivo que sobfe la esfera psicológica tendría el ejercicio irregular de la activid Ad médica, no obstante ese entendimiento le fue indiferente, asumiendo | a realización de la conducta y, consecuentemente, los daños del tipo psicoló hico ocasionados, pues ninguna actividad desplegó para evitarlo. Señala, además, que el Ti bunal Superior en la sentencia recurrida fue absolutamente claro al diferencia [ el ataque sexual de que fuera objeto la denunciante, de la secuela psíquica generada a consecuencia de la indebida afrenta. En relación con la presi inta violación al principio de presunción de inocencia, así como al derechi d á la honra y al buen nombre ocurre la misma situac¡ón. Las citadas garantía s tal como se ha sostenido, solo resultan afectadas en presencia de una sentef icia condenatoria que declare la responsabilidad del procesado, mientras ello noi ocurra el procesado se presume

inocente y, por lo tanto, a salvo de una real afi enta, $u derecho a la honra y al buen nombre dentro de la comunidad en la que | se desempeña. En consecuencia, precisal el Ministerio Público QUe en ejercicio del ¡us puniendi, los funcionarios py eden adoptar medidas que de alguna manera lesionan esos derechos, por cu; Fnto el procesado puede resultar privado de la libertad. En igual fórma, afrontá r una investigación de carácter penal, indiscutiblemente expone al sindicado a un cuestionamiento de su 12 República de Colombia — ec __ E f Corte Suprema de Justicia RAD.19644-EASACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVO ORTIZ SOLER conducta por parte de la sociedad, y si se q jere a una descalificación de su conducta y de su buen nombre dentro de un grupo social determinado, pero, ello en manera alguna, puede equivaler a una lésión efectiva de los derechos constitucionales ya que en esencia corresponde al ejercicio de administrar justicia por parte de la rama del poder público Ieá almente constituida. No puede, entonces, ál recurrente insistir en el desconocimiento del principio de presunción d¿e inocencia, cuando la actuación estuvo ajustada a los parámetros constitucionales y legales y fue su propia conducta la que generó la puesta en marcha del aparato jurisdiccional, para reprimir una actuación antiurídica con la cuíal afectó el bien juridico de la integridad personal a la víctima. Luego de transcribir abundiante jurisprudencia de la Corte Constitucional, atinentes a los derechos funélamentales a Su carácter y su

naturaleza, solicita a la Corte no casar la sentencia impugnada. | CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Tal como lo sostiene en 3el Ministerio Público, los motivos | en que el demandante afianza la acusación coptra la decisión de la Sala Penal del Tribuna! Superior del Distrito Judicial de Cuhdinamarca de haberle vulnerado los derechos fundamentales del procesado GÚSTAVO ORTIZ SOLER carecen del mérito suficiente para socavar la sentencia de segunda instancia, pues no le asiste razón en su argumentación, como tampoco se observa que aquellos hubieran sido vulnerados en la actividad judícial desarrollada a partir de la denuncia formulada por la señora LUZ DARY CÁICUASUQUE CASTILLO. 13 República de Colombia Corte Suprema de Justicia RAD.1964 ACIÓN DISCRECIONAL GUSTAVO ORTIZ SOLER En efecto, de acuerdo co n la jurisprudencia de la Corte Constitucional, que oportunamente recuerda el Ministerio Público en el concepto emitido y, la de esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, es preciso recordar que Fningún derecho así sea de naturaleza fund jamental, ostenta el carácter de . absoluto, pues de ser así conduciría inexorabl emente a la imposibilidad de la coexistencia y convergencia! deteriorando no s ólo la vida en sociedad, sino el modelo de estado Social y Democrático de [ Derecho que nos rige, máxime cuando algunas de las garantias constitucionaiesf 5 de los ciudadanos deben ceder frente al ejercicio constitucional y legal de ! a potestad punitiva del Estado encaminada a perseguir y sand¡oñar a los infrad tores de la ley, todo ello, dentro

del marco del debido proceso como garantía con stitucional. La pretensión punitiva del Estado, entonces, se desarrolla en el marco del debido proceso que obedece a una sucesión ordenada y preciusiva de actos, que no son solamente pasos de simpl 2 trámite, sino verdaderos actos procesales metodológicamente concatenados E n orden a la obtención de su precisa finalidad; por lo tanto, acata unas reglas 5 preestablecidas, las cuales de ninguna manera el arbitrio y el capricho habrá de » reemplazar, ppesto que se han promulgado precisamente para limitar la activid ad del juez y para preservar las garantias constitucionales de los ciudadanos qué > permitan la implementación de un orden social justo La presunción de inocencia, entonces, no siendo un derecho absoluto se mantiene vigente en el decurso del proceso penal, que se va minimizando frente a la contundencia probatorie dependiendo del avance de la actuación penal, es pues, así como su des vanecimiento se Inicia con la resolución que resuelve la situación jurídica con medida de aseguramiento y seextingue, finalmente, cuando mediante una sef tencia amparada con la doble 1 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA M. P. Dr. LOMBANA TRUJILLO, Edga » Tadicación 14062 febrero 23 de 1999 14 -. :—'' " £ 7 Corte Suprema de Justicia RAD.19641 ACIÓN DISCRECIONAL £Zu STAVO ORTIZ SOLER condición de inmutabilidad e intangibilidad, se declara la responsabilidad nenal de una persona por la autoría o participación de una conducta ilícita.

I Bajo tales parámetros es ! reciso advertir que no le asiste razón al censor, al reclamar que el derecho 4 1 buen nombre y a la honra del procesado GUSTAVO ORTIZ SOLER fueron conculcados con las decisiones adoptadas por los funcionarios judiciales que uvieron a cargo la dirección del proceso, habida consideración de que los pronu nciamientos se realizaron bajo la. estricta interpretación del conjunto probatorio y del grado de compromiso que pudiera recaer en el procesado, que permitieron) suplir las exigencias normativas para tomar las decisiones pertinentes de acué rdo al estado del proceso, vale decir, que en vigencia del Código de Procedi miento Penal, que regía para la época de los hechos, era imprescindible resolve r la situación con una cualquiera de las opciones previstas en la legislación dé acuerdo con la naturaleza del delito y la pena a imponer en el evento de | sentencia adversa, para, luego, proferir la calificación del mérito de la actuación: sumarial, la que en este caso, se hizo con resolución de acusación por el concu rso de delitos de acceso carmnal abusivo con incapaz de resistir, en la modalida d de actos sexuales diversos de aquel agravado y lesiones personales consiste Mes en perturbación psíquica, la que al ser impugnada, fue confirmada por ¡a Ur: idad de Fiscalias Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca. Adviértase, entonces, que de acuerdo con el avance del proceso, los derechos fundamentales menciona dos por el recurrente, se vieron afectados no por el capricho y la arbitrariedad de la Rama Judicial del Poder

Público, representado por los funcionarios | judiciales que adoptaron las decisiones, sino por virtud de un concienzudo¿ análisis probatorio que permitió establecer que la conducta atribuida al médico ! ORTIZ SOLER era susceptible de reproche penal, por darse, además, los requi sitos previstos en el artículo 441 15 República de Colombia u r Corte Suprema de Justicia RAD.1964 ACIÓN DISCRECIONAL ?2USTAVO ORTIZ SOLER del Código de Procedimiento Penal, para aL usarlo ante el juez competente como probable autor del concurso de los deli os mencionados,.por los cuales, finalmente, el Juzgado 3 Penal del Circuito de Soacha profirio sentencia condenatoria, la que, igualmente, haciendo usd ) de la prerrogativa constitucional de la doble instancia, fue impugnada pot el procesado con resultados parcialmente favorables, toda vez que se mar tuúo la condena por el delito de lesiones personales en la modalidad de pa rturbación psíguica de carácter transitorio, dada la confluencia de los requisitod previstos en el artículo 232 de la ley 600 de 2000, para proferir sentencia conde hatoria, dado que, se evidenció el grado de certeza exigido por la norma en su de ble connotación; en tanto que, fue absuelto por el injusto de acto sexual abusivo? con incapaz de resistir agravado, por atipicidad relativa del comportamiento desi degado por el médico, afirmación que el Tribunal enraizó en los siguientes térñ nos: “permite inferir que lejos de

hallarse en estado de inconsciencia, privada d > sentido o bajo los efectos de un trastorno mental, debilidad extrema o int Capacidad de oponerse a las h l pretensiones libidinosas del procesado, le per Nitió conocer o percatarse de sus intenciones y realizar actos de oposición o rec hazo, con lo cual fuerza colegir la atipicidad del comportamiento.” Y más adelarn te, señaló: “A no dudarse el Dr. ORTIZ SOLER incurrió en comportamiento ina ebido mediante eñgañ0, toda vez que bajo el pretexto de practicarle un terc er tacto vaginal intentó acceder camalmente o l(síc) su paciente. Sin embar y0, esta conducta no encuentra adecuación en el artículo 302 del anterior Cód go Penal porque se requería que el sujeto pasivo fuera mayor de 14 y menor a e 18 años y en el presente caso LUZ DARY contaba con 24 años de edad."(...) En consecuencia, pese a merecer el reproche, por ser indebido