CSJ - SP1967-2024(63720)

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal JORGE HERNÁN DÍAZ SOTO Magistrado ponente SP1967-2024 Radicación n.° 63719 (Acta n. 174) Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de julio de dos mil veinticuatro (2024). MOTIVO DE LA DECISIÓN La Corte resuelve la impugnación especial promovida por el defensor de ERNESTO SARRIA MUNOZ contra la sentencia de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dictada el 11 de diciembre de 2019, en virtud de la cual, por primera vez en segunda instancia, se condenó al acusado por el delito de actos sexuales con menor de 14 años agravado. HECHOS El 20 de octubre de 2015, aproximadamente a las 6:30 p.m., en la habitación donde residían ERNESTO SARRIA CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ Muñoz, Maria del Carmen Malgua Campo y GAMC, hija de esta -para la fecha de siete años de edad!, localizada en una casa de inquilinato del barrio La Trinidad del municipio de Santander de Quilichao (Cauca), aquél aprovechó que su compañera sentimental salió a trabajar y le tocó las partes íntimas a la menor. Justo en ese instante, María del Carmen, quien regresó de urgencia a la morada porque se le olvidó la cédula, lo sorprendió en la cama, con la pantaloneta desacomodada y encima de la niña, última que estaba bocabajo y con las licras

debajo de la cola.

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. En audiencia preliminar del 3 de diciembre de 2015, ante el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de esa población, se legalizó la captura de ERNESTO SARRIA MUNOZ; la Fiscalía General de la Nación le imputó el delito de actos sexuales con menor de catorce años agravado, según los artículos 209 y 211 -numeral 2?- del Código Penal, cargo que no aceptó y el juez, atendiendo la solicitud realizada por el delegado de dicho ente, le impuso 1 Nació el 8 de julio de 2008 (página 21 del expediente digital, «cuaderno de evidencias». 2 Por la posición que el indiciado tenia sobre la niña, quien lo consideraba como su papa, lo que la llevó a depositar en él su confianza.

CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ medida de aseguramiento de detención preventiva en centro carcelarios.

2. La acusación, cuyo escrito se radicó el 15 de febrero de 2016%, se verbalizó el 14 de marzo siguiente, bajo la dirección del Juzgado Primero Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de esa localidad5.

3. La audiencia preparatoria se surtió el 2 de junios y 1° de agosto posterior” y el juicio oral se llevó a cabo en sesiones del 11 de noviembre de ese año -cuando las partes hicieron las estipulaciones probatorias, la Fiscalía presentó su teoría del caso y comenzó la práctica de pruebas con la testigo Maria del Carmen

Malgua Campo-8; 18 de enero de 2017 -se recibieron las declaraciones de María Yaneth Campo Sarria y GAMC-9; 29 de marzo de igual anualidad -se practicaron las testimoniales de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera, Sonia Eugenia Caicedo López, Victor Manuel Ortiz Castaño, Luz Karime Chia Cepeda, Ruby Quintero Ortiz, Dignory Gómez Ávila y Ana Benilda Sarria Muñoz (las últimas cinco, convocadas por la defensa)-10 y 18 de abril de 201811 -se exhibieron los alegatos y se anunció sentido absolutorio de fallo-12. 3 Acta en páginas 10 a 13 del expediente virtual, carpeta «Primera Instancia_Cuaderno Principal 1 Cuaderno 2023123424322». 4 Páginas 20 a 26 Id. 5 Acta en páginas 34 a 36 Id. 5 Acta en páginas 46 a 48 Id 7 Acta en páginas 59 a 80 Id. 8 Acta en páginas 93 a 95 Id. 9 Acta en páginas 103 y 104 Id. 10 Acta en páginas 114 a 118 Id. 11 Hubo tres aplazamientos. 1 Acta en páginas 169 a 172 del expediente virtual, carpeta «Primera Instancia_Cuademo Principal 1_Cuademo_ 2023123424322». CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719

ERNESTO SARRIA MUÑOZ

4. La sentencia, con la orientación indicada, se emitió el 26 de abril de 201913.

5. El Fiscal Seccional apeló la decisión y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en

providencia del 11 de diciembre siguiente!, la revocó para, en su lugar, condenar a ERNESTO SARRIA MUÑOZ, por el punible atribuido, a la pena principal de 144 meses y 10 días de prisión y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por idéntico tiempo. La colegiatura, en la parte resolutiva de la providencia, advirtió: «es procedente la “impugnación especial”, en garantía del principio de la doble conformidad, y el recurso extraordinario de Casación».

6. El defensor promovió y sustentó recurso de casación, pero la Corte, en auto del 25 de enero de 2023, CSJ AP0842023, lo rechazó por improcedente y devolvió la actuación al juez de segundo grado con el propósito de que ajustara el trámite a partir del traslado respectivo para la impugnación especial.

7. La defensa, entonces, presentó impugnación especial.

8. Surtido el traslado a los no recurrentes, término durante el cual, según lo que aparece en el expediente digital,

13 Páginas 193 a 212 Id. 14 Páginas 14 a 47 del expediente digital, carpeta «Segunda Instancia Cuaderno Principal 1 Cuaderno 2023124349136» CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ carpeta «Cuaderno Segunda Instancia Cuaderno Principal 2», no hubo intervenciones, el expediente se remitió a esta Corporación> .

LAS SENTENCIAS PROFERIDAS Primera instancia Para el juez, las pruebas no revelan de manera clara, precisa e inequívoca la real ocurrencia del hecho denunciado, por lo que, en aplicación al principio in dubio pro reo, hay lugar a absolver al incriminado. Así lo explicó: En el reconocimiento legal hecho a la menor, no se encontraron huellas externas de lesión recientes. Adicionalmente, no es posible conferirle valor suasorio a la «valoración integral (plan de intervención terapéutica) a la menor GAMC», incorporado con la psicóloga Sandra Patricia López Múnera, pues ella se contradijo en torno a la fecha de la realización de las entrevistas a madre e hija y sugirió a la última las respuestas. La entrevista SATAC, realizada por la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López, está llena de preguntas sugestivas, apreciación que resulta coincidente con lo expuesto por la psicóloga de la defensa, Luz Karime Chía Cepeda y, aunque María del Carmen Malgua Campo y su hija 15 Página 162 del expediente digital, carpeta «Segunda Instancia Cuaderno Principal 2 Cuaderno 2023124357745». CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ GAMC son las únicas testigos presenciales, sus dichos no tienen corroboración y la niña estuvo influenciada por la progenitora. El juzgador, prevalido del concepto de «corroboración periférica», se refirió a las características del inmueble donde ocurrió el abuso sexual, la posibilidad de que víctima y

victimario estuviesen solos, la no percepción del suceso por otros y las razones para mentir por parte de la menor y su familiar (no las detalló), para aseverar después que Ruby Quintero Ortiz estuvo en la habitación contigua de esa vivienda el día y la hora del presunto abuso sexual, pero no se percató del suceso, por el contrario, evidenció una escena de celos entre María del Carmen Malgua Campo y el incriminado, a lo que se suma que, entre la pareja, se suscitaban constantes peleas. Segunda instancia En criterio del juez plural, los testimonios de GAMC, María del Carmen Malgua Campo, Sandra Patricia López Múnera, Ruby Quintero Ortiz y Ana Benilda Sarria Muñoz permiten reconstruir la efectiva ocurrencia del abuso sexual del cual fue objeto la primera por parte del procesado, quien se aprovechó de la confianza que ella le tenía, tanto que lo consideraba como su padre. Fundamenté así la determinación: María del Carmen Malgua Campo y GAMC narraron con originalidad y espontaneidad lo ocurrido el martes 20 de CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ octubre de 2015. Mientras la primera reveló que al regresar a la casa sorprendió a su compañero sentimental sobre la cama, encima de la niña, «semidesnuda», la menor relató cómo el procesado le tocó sus partes íntimas. El juez singular entendió equivocadamente el concepto de prueba de corroboración, puesto que Ruby Quintero Ortiz, quien vivía en la habitación contigua de la vivienda donde sucedieron los hechos, escuchó, un martes del mes de

octubre, la discusión entre ERNESTO SARRIA MUNOZ y María del Carmen Malgua Campo, así como los sollozos de ésta y se percató de que ella salió del recinto con su hija. Así mismo, Ana Benilda Sarria Muñoz ratificó que María del Carmen llegó a su residencia esa noche con GAMC y, aunque negó que le contara sobre el abuso sexual, lo cierto es que ese aspecto de la declaración no es creíble, dada su respuesta lacónica y tajante, lo que da muestra de que algo escondía en favorecimiento de su consanguíneo. La entrevista realizada por la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López a la menor víctima, si bien posee deficiencias en determinados protocolos forenses, en tanto sugirió algunas preguntas, reseña el evento constitutivo del abuso sexual. El trabajo de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera ofrece claridad, exactitud, consistencia y confiabilidad y su testimonio no es mendaz porque la fecha «de la valoración integral de la niña se correlaciona con el mes de marzo de 2016, tiempo para el cual la Psicóloga Sandra Patricia López CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ laboraba en la fundación Psicoeducar», y la radicación o ingreso corresponde al 2 de diciembre de 2015, por la remisión que el ICBF hizo al servicio de psicología. Es por ello por lo que la profesional elaboró su concepto recurriendo válidamente a la historia o registros cronológicos del procedimiento adelantado previamente, lo que explica que el examen inicial contenga la referencia del 2 de diciembre de

2015. Los testimonios de Luz Karime Chía Cepeda y Dignori Gómez Ávila no aportan nada frente al proceso. LA IMPUGNACIÓN ESPECIAL El defensor manifiesta que el juez colegiado valoró en forma amañada las pruebas, proceder que lo llevó a lesionar el principio de presunción de inocencia, pues dedujo, tanto «el hecho como la culpa», sin exponer «el proceso de conocimiento que le permitió adquirir la certeza suficiente para condenar» y el elemento de la libido lo dio por acreditado sin sustento probatorio. Ese error obedeció a que cercenó así los medios de convicción: -Entrevista SATAC del 21 de octubre de 2015. La investigadora Sonia Eugenia Caicedo López fue abiertamente sugestiva (cita, sin comillas, algunos apartes) y lo aducido por la menor no es fiable, dada su innegable «capacidad de fantasear», pues rindió esa versión al día siguiente del episodio, luego la «mayoría de sus expresiones obedecían a su CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ natural espontaneidad» y ello se refleja en que, en muchas ocasiones, respondió sin referirse a las partes íntimas, afirmando que el acusado solo le apretaba la barriga de vez en cuando. -Testimonio de Sonia Eugenia Caicedo López. La deponente refirió que, en la entrevista practicada a GMAC, omitió la etapa de tocamientos y del conocimiento de las partes del cuerpo, sin embargo, ello riñe con lo consignado

en el ítem denominado “Resultados” (reproduce algunos segmentos). Adicionalmente, no fue objetiva en sus respuestas, pretendiendo convencer que lo consignado en la reseña traduce lo verdaderamente sucedido, cuando, en verdad, las respuestas de la menor fueron consecuencia de la inducción de la investigadora Sonia Eugenia Caicedo López. El Tribunal, al cercenar esos medios, soslayó situaciones relevantes que reflejan que GAMC fue «presa de la inducción y sugestión recibida» por parte de Caicedo López, lo que la llevó a «fantasear», como bien lo explicó la psicóloga de la defensa Luz Karime Chía Cepeda. Es más, en esa ocasión la niña solo adujo que el acusado la apretaba muy fuerte y le hacía doler la barriga, pero no afirmó haber sido víctima de tocamientos y menos que los mismos hubiesen sido en las «tetas, la vagina y el rabo», como sí «lo dejó entrever» en el juicio, ya aleccionada. Dichos términos los exteriorizó al responder con titubeos al juez en la vista pública, pero «Jamás dijo que Ernesto le hubiera tocado esas zonas íntimas». CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ GAMC se refirió a que el acusado la sujetó, pero usualmente cuando se pone la piyama a un niño debe hacerse intempestivamente, lo que molestó a la menor, que se estaba quedando dormida. El Tribunal ignoró las contradicciones de la niña, tales como aseverar que el acusado se «bajó los calzones», pero

negó haberlo visto desnudo y que, luego del suceso, se fueron a casa de la abuela, a quien su madre le contó lo sucedido. -Testimonio de María del Carmen Malgua Campo. Su relato da a entender que la habitación donde sucedieron los acontecimientos era visible desde el pasillo y que los residentes de la posada se encontraban atentos a lo que allí pasaba, lo que hace más inverosímil la ocurrencia del acto sexual. Es evidente el interés de la deponente en perjudicar al acusado. El Tribunal dio por sentada una realidad distinta a la narrada, pues GAMC no cursaba segundo año para la fecha de los hechos, sino primero, y desconoció que la razón para haber repetido ese grado fue la ausencia de ERNESTO SARRIA Muñoz, a quien consideraba como su padre, tanto así que Ruby Quintero Ortiz y Dignori Gómez Ávila contaron que él estaba pendiente de la niña, la atendía, la ayudaba a vestir, la acostaba y la recogía al terminar la jornada escolar. La psicóloga de la Fundación Psicoeducar, Sandra Patricia López Múnera, directamente y a través de la madre 10 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ de GAMC, influenció a la última para que creyera que el acusado era un «señor malo», lo que explica su actitud distinta en la entrevista y en el juicio. El sentenciador de segunda instancia pasó por alto que María del Carmen Malgua Campo adujo inicialmente que jamás dejaba a su hija con el acusado, pero luego reconoció

que ella permanecía bajo el cuidado de él. De igual manera, entendió erradamente el concepto de corroboración periférica, pues, para el a quo, Ruby Quintero Ortiz sí presenció una discusión entre la pareja, solo que no escuchó ningún reclamo por razón de un abuso sexual, y, adicionalmente, mutiló el testimonio de María del Carmen Malgua Campo, en la medida en que ella expuso que la habitación donde vivían con el acusado y su descendiente tenía una cocineta, lo que ratificó Ana Benilda Sarria Muñoz, por manera que resulta inaceptable que el acto sexual se perpetrara en un lugar público. En concreto, el juzgador inadvirtió que Reinel, hermano de Ruby, pasaba por la cocina; María del Carmen encontró la puerta de la pieza abierta; Ruby no escuchó reclamos por abuso; la pareja poseía problemas constantes y la menor no presentó signos de violencia en sus genitales. El ad quem concluyó que los testimonios de María del Carmen Malgua Campo, GAMC, Sandra Patricia López Múnera, Ruby Quintero Ortiz y Ana Benilda Sarria Muñoz permiten construir holgadamente que el acusado fue sorprendido en la cama y «sobre el cuerpo semidesnudo» de la 11 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ menor, «con tocamientos a las partes íntimas», sin embargo, la madre nunca hizo esas afirmaciones, la niña tampoco admitió manipulación alguna y no es cierto que ERNESTO SARRIA MUÑoz hubiese sido encontrado con la «pantaloneta

abajo descubriendo su pene», es más, si utilizaba esa prenda de vestir, se habría notado la erección, detalle este que no fue narrado por la madre. Lo único real es que su representado pretendía ponerle la piyama a GAMC y, ante las pataletas de esta, tuvo que ejercer fuerza o presión sobre ella para lograr dominarla. -Testimonio de la psicóloga Sandra Patricia López Múnera. La profesional fue inconsistente en sus respuestas, puesto que no estableció el día ni la hora de la valoración; pretendió hacer creer, sin ser cierto, que realizó la entrevista del 2 de diciembre de 2015; evadió la pregunta formulada por la Fiscalía relativa a qué fue lo que relató la niña y solo, tras el requerimiento del director de la audiencia, hizo un recuento fáctico que tomó del informe de la investigadora Sonia Caicedo, y fue imprecisa frente al «TEPT», sigla en inglés del denominado «trastorno de estrés pos trauma», en cuanto el instrumento al que se refirió es el «inventario de comportamiento sexual infantil, el cual no se puede desarrollar en niños de 7 años. El juez plural ignoró que ella no realizó las entrevistas iniciales a madre e hija; no aportó los documentos de soporte técnico científico que tuvo como sustento, como la historia clínica; mintió a lo largo de su intervención y, contrario a lo aducido por ella, el hecho de que la menor no tenga la 12 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719

ERNESTO SARRIA MUÑOZ

costumbre de acercarse demasiado a la gente significa que no trasgrede barreras que, de alguna manera están ligadas con la sexualidad, lo que facilita «descartar en ella una enfermedad como lo es el síndrome de estrés pos traumático derivado de un evento adverso». -Testimonio de María Yaneth Campo Sarria. El juzgador inadvirtió que ella reafirma que no se dieron las condiciones para el abuso sexual, en tanto manifestó que la habitación donde pernoctaba el acusado y María del Carmen Malgua Campo «constituía una unidad con la cocina». -Testimonio de GAMC. La menor solo trasmitió las frases de la investigadora y de su madre, como: «me tocó las partes íntimas» y «no es correcto lo que me hizo», pero no dio información sobre los presuntos actos abusivos. Comparada su declaración con lo expuesto en la entrevista forense, es evidente que la indujeron a pensar que fue objeto de un abuso sexual y que el acusado es malo, pues nunca aseveró haber sido tocada ni ver al incriminado desnudo. -Testimonio de la psicóloga Luz Karime Chía Cepeda. El fallador desestimó su alcance material, no auscultó sus bases fácticas y no confrontó la opinión profesional de la declarante frente al objeto analizado, esto es, las manifestaciones de la niña en la entrevista bajo el protocolo SATAC, para así advertir que realmente fue inducida a hacer afirmaciones no ciertas. 13 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ -Testimonio de Ruby Quintero Ortiz. El ad quem lo

seccionó, pues ella atestiguó que la discusión que escuchó entre el procesado y María del Carmen Malgua Campo se generó por las llegadas tarde de la última y que los sucesos eran repetitivos, pero no escuchó nada acerca de los abusos sexuales, por ende, no ratifica lo aducido por María del Carmen. En ese orden, no se está ante una prueba de corroboración periférica y, al contrario, refirió los constantes cuidados y atenciones que ERNESTO SARRIA MUÑoz prodigaba a GAMC. -Testimonio de Dignori Gómez Ávila. No tuvo ningún mérito para el juez plural y lo cierto es que da cuenta que el procesado era el encargado, ante la cotidiana ausencia de la madre, de asistir a GAMC, ocuparse de la comida y de acostarla. -Testimonio de Ana Benilda Sarria Muñoz. El Tribunal, no solo incurrió en un yerro de raciocinio, al crear una máxima de experiencia basada en los vínculos de parentesco, sino que tomó de ese medio solo lo que le convenía, pasando por alto que la deponente refirió que la habitación donde pernoctaba el acusado, su pareja y GAMC tenía cocina, lo que hace menos probable el abuso sexual. Ese elemento también acredita que la menor especulaba al afirmar que el día de los hechos fue con su madre a la casa de la abuela, cuando se demostró que se dirigieron a la vivienda de Ana Benilda Sarria Muñoz. 14 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719

ERNESTO SARRIA MUÑOZ

Solicita se confirme la sentencia absolutoria de primera instancia.

CONSIDERACIONES

Competencia

1. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235 de la Constitución Política y las reglas provisionales fijadas por la Sala en la sentencia CSJ AP1263-2019, rad. 54215, esta Corporación es competente para resolver la impugnación especial promovida por el defensor de ERNESTO SARRIA MUÑoz, por dirigirse a cuestionar la primera condena emitida en segunda instancia por un Tribunal Superior de Distrito

Judicial. El asunto por resolver

2. Teniendo como referente las inconformidades expuestas por el recurrente y con pleno respeto por el principio de limitación que rige este tipo de actuaciones, la Corte debe resolver si el Tribunal erró al momento de valorar las pruebas, ya sea porque tergiversó su exacto contenido o razonó contrariando la sana crítica; de advertir falencias, tendrá que definir si ellas tienen la entidad suficiente para variar el sentido del fallo.

3. Con ese propósito, a efectos de asegurar la garantía de doble conformidad, examinará la totalidad del material probatorio para así determinar si el mismo permite obtener

15 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ el conocimiento más allá de duda razonable para condenar. Pero antes, recordará su jurisprudencia sobre el delito por el cual se procedió. El tipo penal previsto en el artículo 209 y la causal de agravación del artículo 212 -numeral 2del Código Penal

4. La Sala, en relación con la conducta punible de actos

sexuales con menor de catorce años, ha sido insistente en sostener (CSJ SP544-2024 rad. 58876):

4. Conforme a la descripción del artículo 209 del Código Penal, modificado por el 5 de la Ley 1236 de 2008: «El que realizare actos sexuales diversos del acceso carnal con persona menor de catorce (14) años o en su presencia, o la induzca a prácticas sexuales, incurrirá en prisión de nueve (9) a trece (13) años».

5. La jurisprudencia tiene decantado que el comportamiento allí reprimido es alternativo, de manera que comete el delito quien:

(i) realiza a un menor de 14 años actos sexuales diversos del acceso carnal, (ii) ejecuta esos actos en su presencia, o (iii) lo induce a prácticas sexuales.

6. En relación con la primera de esas hipótesis, que es la que interesa para el sub examine, la Corte ha sostenido que tiene lugar cuando el sujeto activo despliega, sobre el menor, acciones encaminadas a satisfacer sus deseos sexuales, tales como tocamientos en las partes íntimas, besos o roces en alguna parte de su cuerpo -como glúteos o piernas-, que le produce excitación sexual o es sensible a ella (CSJ SP564-2022, rad. 56994). De allí que esos actos no se contraen, simplemente, a una manipulación genital (CSJ SP991-2021, rad. 54547).

7. Sobre el tema, la Sala, en la providencia CSJ AP 27 jul. 2009 rad. 31715, señaló: ...en los actos sexuales con menor de catorce años del artículo 209,

inciso 1”, la conducta en sus fases objetiva y subjetiva, se dirigen de una parte, a excitar o satisfacer la lujuria del actor o más claramente su apetencia sexual o impulsos libidinosos, y ello se logra a través de los sentidos del gusto, del tacto, de los roces corporales mediante los cuales se implican proximidades sensibles 16 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ abusivas que se tornan invasivas de las partes íntimas del otro, quien en todo caso se trata de una persona no capaz cuya madurez psicológica y desarrollo físico todavía están en formación dada esa minoría de edad y quien carece de una cabal conciencia acerca de sus actos, y se consuman mediante la relación corporal, exterioridades que fueron desplegadas por el aquí procesado, razones suficientes por las que se inadmite lo así demandado.

5. En lo atinente a la causal de agravación prevista en el numeral 2 del artículo 211 del Código Penal, según el cual las penas se aumentarán cuando «el responsable tuviera cualquier carácter, posición o cargo que le dé particular autoridad sobre la víctima o la impulse a depositar en él su confianza, la Corte ha insistido en que su atribución no puede obedecer a un ejercicio meramente formal, en relación con el carácter, posición o cargo que ostente el sujeto activo.

Como la norma utiliza una fórmula abierta, es indispensable que el juez examine detenidamente cada caso en particular, para luego determinar si, en realidad, se genera autoridad

respecto de la víctima o se la empuja a depositar su confianza en él. Así, en CSJ SP, 25 may. 2011, rad. 34133, sostuvo: la causal de mayor punibilidad no deriva, de necesidad, del vínculo sanguíneo, pues no solamente en la vida social existen muchas relaciones sin parentesco que pueden generar las condiciones de la norma (maestro-alumno, jefe-subalterno), sino que, igual, no obstante la existencia de ese vínculo familiar, puede suceder que el mismo no signifique nada para los involucrados en el hecho y que sea una circunstancia ajena la que tipifique la agravante. Piénsese, por vía ejemplificativa, en el padre que abandona a la esposa sin saber de su embarazo y al cabo del tiempo establece una relación profesor-alumna con quien desconoce es su hija y, prevalido de ello, la accede carnalmente. En este supuesto, es claro, no fue el vínculo sanguíneo, existente objetivamente, el que determinó el delito, pero, igual, aplica la agravante. 17 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ Así, el asunto debe dilucidarse, no desde la teoría, sino a partir de la situación fáctica que sirvió de soporte para adecuar tanto la causal de agravación como el incesto.

6. Esa tesis la reiteró la Corporación en CSJ SP SP7842022, rad. 58663, cuando hizo énfasis en que no es procedente aplicarla con fundamento exclusivo en «a existencia de un vínculo de parentesco por consanguinidad,

afinidad o civil. En estos casos, dada la mayor riqueza descriptiva y la especialidad de la causal 5“, deberá preferirse y privilegiarse, siempre, su atribución». El caso concreto y la valoración probatoria

7. A juicio del impugnante, el Tribunal valoró indebidamente la prueba y, como consecuencia, dio por demostrado el elemento de la libido, pasando por alto que lo único que el acusado pretendía esa noche del 20 de octubre de 2015 era ponerle la piyama a GAMC.

8. La Sala debe manifestar, desde ahora, que, pese a constatar que el fallador de segundo grado cometió algunos yerros al adelantar el examen probatorio, los mismos no tienen la virtualidad de variar el sentido de la decisión, pues los elementos de convicción llevados a la vista pública permiten afirmar, sin margen de duda, que, como bien se dejó plasmado en la sentencia que se impugna, lo acaecido en esa ocasión fue un abuso sexual.

9. En efecto, la menor, de siglas GAMC, que acudió al juicio -contaba ocho años de edad-, al ser indagada por el

18 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719 ERNESTO SARRIA MUÑOZ defensor de familia, siguiendo el interrogatorio elaborado por la Fiscalía, sobre si sabía el motivo por el cual se encontraba allí, manifestó, sin vacilar, que ERNESTO SARRIA MUÑOZ, a quien identificó como su papá!>, le tocó las partes íntimas, así exclamó: «porque me tocó las partes íntimas»'”. Esa

situación la reiteró cuando se le preguntó qué le había hecho el acusado: «me tocó las partes íntimas»! y, luego, frente al interrogante de cuáles son ellas, detalló: «las tetas, la vagina y el rabo»”. Adujo, además, que el suceso tuvo lugar en momentos en que estaba sola con ERNESTO y que quiso lamar a una persona, pero [le] dio pena».

10. Aquí, cabe aclararle al defensor que, como el listado de partes del cuerpo suministrado por la declarante está íntimamente atado a su respuesta anterior, no es desacertado concluir que, según la deponente, esas fueron las áreas manipuladas por el procesado.

11. En seguida, al resolver el cuestionario de la defensa, la niña explicó que esa persona es «una señora que se llamaba Ruby»?! y narró, respecto de lo acaecido: «estaba durmiendo en la cama y entonces él [guarda silencio] me cargó y me llevó para debajo [la testigo muestra incomodidad, mueve las manos, se aleja del micrófono y pronuncia algunas palabras que no se entienden]??». 16 Minuto 00:59:24 del primer registro del juicio, sesión del 18 de enero de 2017. 17 Minuto 01:00:07 Id. 18 Minuto 01:02:48 Id. 19 Minuto 01:05:03 Id. 20 Minuto 01:07:14 Id. 21 Minuto 03:33 del segundo registro de la sesión del juicio del 18 de enero de 2017. 22 Minuto 03:09 Id.

19 CUI 19698600063320150231402 Impugnación especial 63719

ERNESTO SARRIA MUÑOZ

12. Para la Corte, en total conexión con lo aducido por el juez de segunda instancia, esas atestaciones son creíbles, pues revelan sinceridad y no son fruto de invenciones o inducciones.

13. La menor, aunque tímida frente al tema, exteriorizó con firmeza que ERNESTO SARRIA MUÑOZ tocó sus partes íntimas, que eso ocurrió mientras estaban solos, cuando ella dormía en la cama, que él la cargó y la movió para abajo y que, en ese instante, intentó llamar a Ruby -se demostró en juicio que se trata de Ruby Quintero Ortiz, que vive en el cuarto de al lado del mismo inmueble-.

14. En contravía con lo expuesto por el defensor, ese relato se muestra coincidente, no solo en tiempo y espacio, sino en los detalles, con el que la niña hizo ante la investigadora del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, CTI, Sonia Eugenia Caicedo López, entrevista ésta que fue descubierta e incorporada al juicio con el testimonio de la aludida profesional y el video respectivo se reprodujo en la vista pública.

15. Importa puntualizar que el testimonio de la víctima en juicio oral goza, sin duda, de mayor poder suasorio, en cuanto allí se garantizan a plenitud los principios de inmediación, contradicción y concentración, sin embargo, es viable valorar sus declaraciones anteriores siempre que la parte a la que le interesa, para soportar su teoría del caso, haya cumplido con el deber de descubrirlas y solicitar su incorporación oportunamente, pret