CSJ - SP19695(13-07-2005)

Q?m¡í/¡;fírw de %/r ea Página 1 de 90 , Casación N9 19.693 º _¡a_ … JOSE ANTONIO COVARIA TORRES. q ME — %n'-¡'(rº Wr'r)¡)¡a de jm/rr-cr¿ —

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA -

—

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente: |

DR. SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

Aprobado Acta N?: 55 Bogotá D.C., trece de julio de dos mil cinco. VISTOS Por determinación del 31 de mayo de 2001, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó la condena de 7 años de prisión y multa por valor de $340'570.000.00 que el Juzgado 49 Penal! del Circuito de la ciudad profirió el 21 de noviembre de 2000 contré JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES, al haillarlo responsáble de la conducta punible de peculado por apropiación en concurso con falsedad . %A!í/¡áftt de %-Áffm¿f¡c¿- Página 2 de 90 , Casación N 19.695

JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES.

C€r-rín QWJ'C'J)N¿- de j.¿j//?¡zk& ideológica en documentó públicp, a_éra_vada p.0r el USO, pero con la aclaración de.que en relación con el delito contra la administración pública se trataba del peculado por extensión en su modalidad de apropiación descrito en el Art. 138 del C. Penal de 1980, lo cual hizo en las

motivaciones de su proveido y, respecto de la ilicitud atentatoria de la fe pública, que acorde con lo establecido en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993 el sentencia:do debía responder como coautor de la faisedad dicha y n;o a títul¿ de determinador como lo había dispuesto el A-Quo. Impugnada oportunamente aquella deci.sióín por el defensor del procesado en sede extraordinaria, 1 presentada la respectiva demanda y concédida la — ] casación, el libelo fue deciarado ajustado a las l — — — — . | prescripciones legales. Como la agencia del Ministerio — G Público en cabeza del señor Procurador Cuarto Delegado — Q?º/)líá/fnade %6/(¡f¡¿¿¡'f,p Página 3 de 90 N ' Casación N" 19.695 a JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. — %ºf-'(€ Q;/),:(g,¡¿¿¿ de ff»)/¿'r»¿k¿— para la Casación Penal ha emitido el conceptode rigor, . | | se apresta la Sala a resolver lo pertinente. i 1 HECHOS Por ajustarse a la realidad procesal, la Sala se l permitirá reseñar la situación fáctica historiada por la — agencia del Ministerio Público. “En. diciembre de 1996, la Fiscalía General de la Nación y la firma C € A International Business S.A., (C 6 A) representada por José Antonio Covaria Torres, celebraron contrato de compraventa de un eóuipó interceptador de teléfonos celulares por valor de

$340'590.000, y para su perfeccionamiento se acordó pagar el 50% del precio como anticipo, una vez legalizado, y el saldo en los treinta días siguientes al recibo a entera satisfacción por pañe del adquirente del bien objeto de la transacción. “El 23 y 24 de enero de 1997 la contratista hizo la demostración técnica con un equipo tipo remitido a través de la Embajada de Inglaterra por la empresa áj;»'/m%ifá de %?—'/o m Páúgina 4 de 90 , Casación N 19.695 JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. — . — " Corte g”/vw;¿_ade %J/¿'r¿'a fabricante (PK ELECTRONIC); luego, el 31 de ese mes, la tFiscalía cahce!ó el anticipo del préc¡o, equivalente a $169'561 .OOÓ.OO, previos descuentos de ley; y el 10 de febrero siguiente, la vendedora (C € A) solicitó una prórroga de 90 días para actualizar el equipo, debido a que en la prueba técnica se habían adverfido — dificultades para interceptar celulares digitales, pues, las compañ¡as prestadoras de ese servicio desde diciembre del año antenor venían cambiando =u tecnología, y esa inesperada modificación implicaba cambios en el sofware y el hardware. “Sin embargo, dJosé Antonio Covaria Torres, Presidente de la empresa vendedora, y el Director del Cuerpo Técnico de Investigación de la Fiscalía, funcionario interventor del contrato, suscribieron un

acta haciendo constar que 'En reunión del 14 de febrero de 1997 de acuerdo con lo estipulado en el' Contrato 004 de 199%6, C € A International Business S.A.”, hacía entrega de un equipo, cuyas características eran las de aáuel con el que se realizó la demostración, artefacto devué!to por la Fiscalíael 24 de febrero al Segundo Secretario de la Embéjada Británica con el fín de que la contratista cumpliera con la actualización tecnológica pactada en una cláusula del contrato. OA P %J¿FMZW: de %'4/Í- mbied Página 3 de 90 Cr:rxacióg1 NO 19695 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. | .1.¡ al JJ = %fa'f'¿(? gy¡mmmde frá/.£'r.¿'(¿- "De todas formas, la contratista el 15 de febrero de 1997 presentó factura de cobro por el saldo del contrato (la cual el interventor aceptó y remitió a la dependencia responsable del respectivo desembolso), el 21 de febrero solicitó despachar el interceptador a PK ELECTRONIC, el 5 de maro obtuvo el correspondiente registro de importación del INCOMEX, el 21 del mismo mes recibió el saldo del precio ($135'942.388, incluidos descuentos de ley), y el 1 de abril canceló a la casa fabricante del equipo, a t?avés | del Banco Ganadero, $76'032.040,00 mediante un giro directo, y $101'971.948.00 con carta de crédito á 180 | ' días. ' “Una vez llegó el equipo al país, en los primeros días

de abril de 1997, la vendedora lo entregó informalmente a la Fiscalía, y llevó a cabo la instrucción técnica del personal de esa entidad encargado de manejar el equipo, más, como éste continuó presentando fallas en la ¡nterceptacióP de celulares digitales, luego de algunos meses, la Fiscalía lo devolvió a la contratista para su actualización la tecnológica, inconveniente que la vendedora no logró corregir de manera efectiva, pese a que lo envió a la casa matriz con el mismo fin, estableciéndose qúe lo requer)'do no era una actualización sino la creación de ? un nuevo sofware y hardware. 'º - %Jfí/)'/?(arz» de (€kf/3w¿áz'a. E Página 6 de 90 Casació¡:1 NO 19693 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. <6=r(e gy»wma. de ._%ir)7¿¿'¿(¿ “Luego de varias conversaciones y con base en propuesta hecha el 14 de enero de 1998 por la contratista, el 5 de agosto de ese año, se firmó un acta en la que ésta se comprometió a cumplir la cláusula de actualización tecnológica, suministrando un equipo con las especificaciones indicadas en su última oferta, convenio que tampoco satisfizo y por ello el 26 de juh'o de 1999 la contratante, declaró incumplido el contrato con el fin de hacer efectivas las pólizas de seguro que lo amparaban.” ACTUACIÓN PROCESAL Instaurada la correspondiente denuncia por la Coordinadora del Grupo de Contratación de la Fiscalía

General de la Nación en razón de los hechos que vienen de relatarse, y decretada la formal apertura de instrucción, a la misma fueron vinculados mediante indagatoria JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES y José Antonio Covaria Martínez;, al primero se le impuso en la resolución de situación jurídica provisional detención preventiva como autor del delito de peculado por »Q;/)NZÁÍ(“(!— de %n/?-'móíaE Página 7 de 90 Casación N" 19.695

JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES.

Conte Q: y)¡r(wrm He %J/¿w¿k¿- apropiación y determinador de falsedad ideológica en documento público, agravada por el uso, en tanto que respecto del segundo el funcionario instructor se abstuvo de adoptar medida de aseguramiento alguna.

Clausurada la fase instructiva en relación con JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES, al calificar su mérito la Fiscalía en proveído del 14 de julio deu 2000 profirió en su contra resolución de acusación, cuya ejecutoria se produjo el 1% de agosto siguiente porque el defensor desistió del recurso de apelación que oportunamente interpuso. Habiéndole correspondido al Juzgado 49 Penal del Circuito de Bogotá el trámite del juicio,' evacuada la vista pública dictó el falio de condena al que se aludió en el acápite precedente, cuya impugnación desatóíla Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad . <Q?/JIÍMP'(¿- de %1-/úmáflm Página 8 de 90 , Casación N 19.695

JOSE ANTONIO COVARIA TORRES. ¡€!Jr[e Q:y)¡'m¡¿(¿- r/€_f¡».V¿'m'a impartiéndole confirmación, pero con la aclaración a la cual ya se hizo referencia, como allí también se anotó. Contra la sentencia dei segundo grado la defensa recúrrió en casación; en deáárro[lo de su tráméte en la instancia y ante la entrada en vigencia de la Ley 599 de 2000, en sendos escritos el procesado solicitó, de una parte, la pena sustitutiva de prisión domiciliaria con fundamento en la reducción punitiva que en ísu casd estipula a su favor el inciso final del Art. 30 de dicha¡: codificación, y de la otra, cesación de procedimiento por atipicidad de las conductas punibles imputadas, al estimar que con la nueva normatividad el Art. 56 de la | Ley 80 de 1993 había dejado de regir. - Por auto del 19 de octubre 2001I el Tribunal resolvió la solicitud dicha negando la cesación de procedimiento y el otorgamiento de la prisión domiciliaria, empero, en ,%IM€(¿- de Cctembia Página 9 de 90

Casación N 19.693JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES.

Certe Q: %UYUH(0 de ._%rá/¿¿f¿bf.- aplicación del principio dé faQorabili_dád, redosificó las sanciones principales impuestas al procesado,: para lo cual adujo que si bien era cierto que con la eñFrada en vigencia de la nueva legislación el Art. 56 de la Ley 80 de

1993 había quedado derogado, conforme con lo regu¡adol en el inciso 4% del Art. 30 de la Ley 599 deé2000 la participación del acusado era a título de ¡nteñihiente Y, en tal virtud, fijó la pena corporal y la accesoria áe inhabilitación de derechos y funciones públicas en 63 meses, en tanto que la pecuniaria la redujo a $255'427.500.00. Tanto el acusado como su defensor interpusieron el - recurso de reposición, y el 'Ietrado subsidiariamente el de apelación, impugnación que éste sustentó oportunamente mientras que el primero omitió hacerlo. El Tribunal negó. la reposición, deciaró desierta la promovida por el procesado, e improcedente la alzada, razón por la cual el re Página 10 de 90 E “W - — Casación N 19.695

JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES.

E %;,m gy)mm(¿ de jla'/f(.'f(& justiciable propuso el recurso de queja, cuyo trámite declaró nulo la Corte por auto del 16 de julio de 2002 dada su manifiesta improcedencia. LA DEMANDA Al amparo de la causal! primera, tres cargos formula el censor contra la sentencia recurrida. Primer cargo. Violación indirecta de los Arts. 19, 2%, 39 y 219 de| C. Penal de 1980, y del Art. 56 de la Ley 80 de 1993, consistente en un error de hecho por falso jíuicío de | I identidad derivado de la apreciación del contenido del acta suscrita entre el acusado y el Jefe de la División de

Investigación del CTI de la Fiscalía General de la Nación el 14 de febrero de 1997, es el fundamento de esta m primera censura. — — — - %)rí/)%'fº¿¿- de K60/.'fr DZA Púgina 11 de 90 , Ca.sacíóp N 19695

JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. -Ca¡¡,¿(¿ Qf%wrr1m(z ¿/(ºfró/¿n¿&

! En desarrollo del cargo, sostiene el demandante que a su a'sistido se le condenó en condición de contratista del Estado como responsable de la conducta punible del falsedad ideológica en documgent_o público, por realizar en el acta referida afirmaciones que reñían con la realidad; cuando lo cierto es que talesman¡festacior_1es son verdad de acuerdo con el acopio probatorio allegado al proceso; lo que sucede es que el Tribunal desconociendo el sentido y alcance de las manifestaciones hechas en el mentado documento, le atribuyó expresionequse no | 1 1 aparecen en su texto y, con base en éstas, sustentó su declaración de condena. | Tras la trascripción del acta en cuestión, afirma el censor que el juzgador distorsionó su texto al aseverar que en la misma se hizo constar que “(...) el equipo objeto del contrato se entregaba, sin ser cierto (...); “(...) que se afirmó que el equipo entregado correspondía a la . :%IÍM?!(& de C-6(-'//ffuófk¿ Púgina 12 de 90 Casación N 19. 693JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. e + l . — %Ía¡(p Q%Jr€¡¡¡¿¿ de %]¿kíadescripción del equipo detallado en el contrato (...) y “(...) que el equipo fue recibido a entera satisfacción y en perfecto estado de funcionamiento (...)”; asevéracídnes_ estas no contenidas en el citado documento, por lo que es en la sentencia donde se hacen afirmaciones que no corresponden a la verdad. Lo que realmente allí se dijo, puntualiza el actor, es “que conforme con las estipulaciones contenidas en el contrato 004 de 1996, se hizo la entrega del equipo déscrito en el mismo, mas no que con dicha entrega se cumpliera el objeto del convenio, y mucho menos que el equipo correspondiera al especificado en el contrato. Tampoco es cierto, agrega, que en el acta se afirme que la Fiscalía recibió el susodich'o equipo como objetodel contrato y a entera satisfacción, como quiera que lo que consta en el acta es que se entregó un equipol de determinadas características a la Fiscalía, y ésta lo — %Jfíó/¿'f& de %r%w¡¿¡f¿& Página 13 de 90 ! , Casación N 19.693 JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. r rez Dpr7 ema de _JsDt iNcEi a recibió para demostración, en préstamp, o a título de lo que fuera, puesto que en el acta no se especificó a qué título se hizo la entrega, como así lo avala la prueba recaudada. Por lo tanto, el fallador tergiversó el contenido del acta para hacerle decir lo que en ella no se encuentra

expresado, como por ejemplo afirmar, como se hace en la sentencia, que el equipo se entregó a título no traslaticio de dominio. Es posible que con posterioridad a la firma del acta en mención, explica el casacionista, funcionarios de la | Fiscalía General de la Nación la tomaran como prueba que el equipo objeto del contrato se había e4ntregado debidamente y recibido a entera satisfacción, razón pof Ia! cual procedieron a efectuar la totalidad dél pagoi correspondiente; empero, los efectos queé dichós | funcionarios le hayan atribuido al citado documento, o las í . interpretaciones que le hubiesen dado al mismo, no — _gf;/jríó/í'mf de Cl mlia E - Página 14 de 99 T 'º':3_£ ' - Casación NS 19.693 NE JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. e = A i%?6-r¿(? g%rzwz¿m de L%Jl¿n¿a modifican su verdadero texto o su real contenido, ni las expresiones en él escritas, que es en lo que se hace consistir la falsedad ideológica imputada. | Así las cosas, el censor áa por demostrado <;I reparo: argúidoi y, en consecuencia, le pide a la Corte casar la sentencia impugnada y en su lugar proferir el¡ fallo de “sustitución, por cuyo medio se absuelva al procesado del cargo de falsedad ideológica en documento niíhlico por el cual se le condenó. Segundo cargo. También al amparo de la causal primera, el

demandante denuncia la violación directa Dpor — o — “ interpretación errónea de los Arts. 1%, 2%, 3%, 133 y 138 — del anterior Código Penal -Dto. 100 de 1980y la del Art. — u 56 de la ley 80 de 1993. ! ?/?2¡/)¿(7)/¿&¿: de Grtembia . E Página 13 de 90 a /¿? Cusación N9 19.693 = . 7 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. <€€lf/(¿ Q:y)/() e (/??%J/¿?f¿k£- Afirma el libelista en la fundamentacióh de la censura, que el Tribunal le díio al Art. 133 del C. ;Penal de 1980 un alcance diferente al que realrráente le corresbonde, precebtívas que se aplicaron al procesado con base en la extensión de responsabilidad réguiadai para los contratistas del Estado en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993, y de la señalada pára los particulares en el Art. 138 de la codificación citada en primer lugar. No obstante que admite éer un despropoósito discutir los hechos y la estimación probatoria establecidos en las instancias, el censor realiza una síntesis de lo ocurrido para explicar que entre la Fiscalía y el procesado existió una relación contractual, en virtud de la cual la pr¡_mera adquirió a través del segundo un equipo destinado a la interceptación de comunicaciones telefónicas por celular, pero por falta de un adecuado estudio previo porw parte d¡ei la entidad contratante acerca de las características del

! ! 1 - %)rf?íá??¿¿ de %a/r…—'v¡¡/í'a Página 16 de 90 Casac¡óg? N19.695 JOSÉ ANTONIO COVARIA TORRES. %>—r¿e g/¡mma de fustiria equipo objeto de la Ine-goc:iaci_ón, cuando se _hicieron las pruebas del que se iba a entregar, no empece funcionar de acuerdo con sus especificaciones, no prestó el servicio requerido por la Fiscalia debido al inesperado cambio tecnológico implementado por los proveedores de equipos de — telefonía celular, circunstancia que el acusado no pudo precaver y que la Fiscalía tampoco aclaró a pesar de que el contratista se lo pidió. ! Si bien el 50% de la negociación se canceló a títulol de anticipo a finales de enerod e 1997, y el desembolso del 50% restante lo hizo la Fiscalía a la ent-rega deli. equipo efectuada el 14 de febrero de ese mismo año, eñ el acta respectiva no se hizo constar que Iaí entídád contratante lo recibiera a entera satisfacción. l!3e todas maneras, con posterio_ridad y para cumplir: con e|2 convenio, el contratista hizo entrega de otro equipo previa, — El la realización de las diligencias pertinentes para su - %)rff)/?ff(¿ de %Mt»m¿¡c& y Página 17 de 90 4 Casación N 19.695

a JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES.

E %lr'¡1!r? gy)¡w¡rá- de Líí;f»j/z'wj_f¿-

| | | actualización, lo cual no fue posible porque fue la prop¡al Fiscalía la que omitió pronunciarse sobre las características mínimas requeridas, situación esta origen, de la controversia. Así, entendió equivocadamente el Tribunal que el delito de peculado se configura, anota el censor, con el: simple recibo de dineros del erario antes de la fecha en . que la suma acordada deba cancelarse, no empece a que no exista apropiación indebida y a que los dineros se ! hayan invertido en cumplimiento del objeto del contrato. El reproche que se le hace a la conducta del procesado,- acota el actor, es por haber cobrado el saldo — del contrato sin que la Fiscalíá hubiese manifestado que recibía el mentado equipo de interceptación a entera. satisfacción. A renglón seguido interroga:. ¿Qué hubiese | sucedido si a .pesar del pago anticipado del .Q??/)¡r7 ra de %úr»¡f5fk¿- Página 18 de 90: ' Casación N9 19.695JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. , n %ñ He Q;%y)/'(fmm r/ner'rv'a- ¡ I correspondiente ísaldo, el equipo hubiera sido técnicamente eficiente para los fines propuestos? Nadie hubiera hablado de peculado, se responde a sí mismo. Lo cierto es que el aóúsado entregó un -equipo adecuado para la interceptación de teléfonos celuláresi dentro de unos protocolos de comunicación diferentes a los que luego empezaron a utilizarse en nuestro país, circunstancia que el censor le achaca a la Fiscalía por falta de especificaciones técnicas en relación con lo que

era objeto del contrato. Mal puede, entonces, acota, imputársele a su defendido haber incurrido en el delito en cuestión, como quiera que cumplió con el objeto del contrato dentro de las limitaciones que la propia Fiscalía le impuso por falta de definiciones técnicas oportunas. Casar el fallo impugnado por in_terpretaciónº errónea1 | | del Art. 133 del C. Penal de 1980 en cuantoa su sentido: ¡ ,.©?&')//?)'Áf'f(¿ de %G/Mr¡áffátPágina 19 de 90 ' C asac¡ó¿: N 19695 JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. %“"I'KR g%v'm)r a r/rº%¿/.ínia y alcance, es la petición que el demandante le formula a la Corte. Tercer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial como ! consecuencia de falsos juicios de existencia en relación con pruebas que obran en el proceso, es el sustento de1 ! este último reproche, vicio que conilevó a la condena del procesado por un hecho que no está previsto en la ley como punible, como quiera que es una conductá que no cabe enmarcarse en el tipo penal descrito en el Art. 133 del C. Penal de 1980, ni aún acudiendo a las previsiones contenidas en el Art. 56 de la Ley 80 de 1993. El demandante fundamenta la censura bajo el argumento de que su asistido actuó de buena fe, en el entendido de 1que realizó las diligencias indispensables para satisfacer a la entidad contratante, puesto que a .%&í//¿ffk¿¿ de %>/f umbia

Página 20 de 9 - Casación N 19.693

JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES: - 3,. - .. %'M'(eº %v'mmr.- ede f¡¿/f?¿?¿» toda costa buscó áuperar todas las dificultades que imprevistamente su.rgieron como consecuencia de las equivocaciones cometidas por la Fiscalía en la etapwa precontractual, al omitir realizar los estudios ne'cesarios respecto de las especificaciones del equipo re¿¡uerido¡; que satisficiera sus necesidades. Al efecto, importó y canceló el valor del mentado equipo al fabricante, pagó los seguros, fletes y demás erogaciones atinentes a su importación, con tal de cumplir con la obligación contractual, pero como a la Fiscalía no le satisfizo, el procesado hubo de incurrir en nuevos gastos ante otras tantas devoluciones por parte del ente investigador.

El yerro del Tribunal respecto de la apropiación indebida de $305'503.238.00 que le atribuye al procesado, se configuró en razón de haber omitido tomaren consideración medios de prueba que legalmente obran en el expediente, tales como la propia versión del ..Q?27)¡¡Mkf(¿ de %MG¡¡¡Á/?:¿— Página 21 de 90 Casación N 19.695 —

JOSE ANTONIO COYARÍA TORRES.

Corte gy)m… (/(”f?m'/t?r(k¿- encartado que rindió eñ la --<-jil.igencia de ins_pección judicial practicada el 4 de noviembre de 1999, dentro de la cual expresó que el equipo finalmente importado lo entregó a la Fiscalía el 20 de abril de 1997; el informe

técnico presentado por Antonio Covaria Martinez al Presidente de C 8 A en el que se da cuenta de la entrega del equipo ofertado en el mes de abril de 1997; el oficio FGN-GML N 00175 del 6 de junio del mismo año en el que se da fe de las pruebas llevadas a cabo con el mentado equipo, con resultados negativos; concepto del técnico del CTI, Luis Carlos Góngora, en el que se hace constar la entrega del equipo objeto del contrato;l la devolubíón del equipo a C % A el 1 de septiembre de 1997 afin de que se hicieran los ajustes necesarios paraí que operara en forma móvil, cuya entrega, heíchos los tales ajustes, nuevamente se efectuó a la Fiscalía; la licencia de importación del 5 de marzo de 1997 y la declaración de importación realizada ante la DIAN en la -Q;/MZÁJ&¿¿ de (6/i/fv“f¡¿á;f¿— - pa | CasP aá cg ii ón na N?22 19d .e 699 50 a 1r3 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. uNT l - 2a . %r'/'¿f ay)nºm¿¿f He j?f¿/irff“r,¿ que se dejó constancia que el equipo tenía como destinatario-a l ente investigador. Con esas pruebas desconocidas o ignoradas, alega el actor, plenamente se ac':lred¡taban: la entrega del | equipo contratado; los gastos en que incurrió la iempresa C 8 A en virtud del contrato 004 de 1996'celebracfio con la Fiscalía; que el precio pactado en el contrato no= se

limitaba solamente al va|o.r del equipo; y que el acusado no evadió los requerimientos hechos por la Fiscalía pafa que actualizara el mismo, como quiera que | siempre — estuvo presto a responder diligentemente por la obligación contractual, sin buscar apropiarse ilí¿itamente del dinero entregado por aquella entidad. SI el Tribunal hubiese tenido en cuenta las pruebas omitidas, habría concluido que el acusado no se apropió de bien estatal alguno, aduce el casacionista a manera 7%”7')/¿r'(¿- de %Mfwn¿£a aEN | - CasP aa cg ii ón na N23 19d .e 699 50 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. | ¡ %-' He g%/'c—w¿(¿- de %Jú(/(¿ de colofón, pues la conducta que desplegó és líc¡tá, propia de la actividad contractual del Estado. Los reseñados elementos de persuasión lejos están de. demostrar una indebida apropjación de dinerós púb|icós, mas sí acreditan una relación comercial en la que el justiciable estuvo atento a cumplir las obligaciones originadas en el referido óontrato, mientras que la entidad oficial omitió su más elemental deber, cual era identificar con claridad el bien que aspiraba a adguirir, razonés suficientes para que el censor solicite de la Corte casar la sentencia impugnada y absoliver al justiciable por el cargo de peculado.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

1. Como cuestión previa, el Procurador Delegado acomete el estudio acerca de la vigencia del Art. 56 de la

. Ley 80 de 1993, frente a la entrada en vigencia del C. Deriillica de Colombia - — Página 24 de 90 éí Casación N? 19.693 — | di JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. — | %(, He g;%lf(º-l;?f(¿- de %¿ú'(s¡r¿ Penal de 2000, cuyo Art. 474 derogó el Decreto 100 de 1980 -normatividad aplicada en la solución de este casoy “demás normas que lo modifican y complementan, en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales” 1.1. Pues bien, el agente del Ministerio Público es del criterio de que el referido precepto se en'cuentra en pleno vigor, en cuanto la Ley 599 de 2000 no lo derogó expresa ni tácitamente. Lo brimero, explica, porque los efectos del Árt(474 de dicha codificación se co_n%crajo ala ' derogación Iintegrai del anterior estatuto punitivo; y lo | segundo, dado que esa abolición tácita dice relación con las disposiciones contenidas en otros regiímenes que hubieren modificado y complementado el C. Penal def, 1980, pero en lo que tiene que ver con la consagración de prohibiciones y mandatos penales, esto es, aquellas que modificaron o complementaron los tipos penales de . %/'¿/¿fdde Gelembia Página 23 de 90 , Casación N 19.695

JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES.

Cunte gy)mmade __í4¿¡/.rfr.—k¿: la parte especial previstos en él, “sin hacerse extensiva a

la legislación complementaria de los 'institutos penales” tratados en la parte general del Nuevo ÍEstatu'toí Represor.” Ai construir las hipótesis delictivas, prosigue el Delegado,- el legislador creó tipos de sujefo activó calificado y otros de sujeto activo indeterminado; un!a' especie de los primeros, advierte, es el servidor público que, por regla general, es el único que puede incurrir en. alguna de las conductas lesivas del bien jurídico de Iai Administración Pública, condición aquélla que ¿ief¡ne el Art. 123 de la Carta Política, como también el Art. 20 de la Ley 599 de 2000 de la misma manera como lo hacía el Art. 63 del Dto. 100 de 1980. Y agrega: “Dado que el concepto de servidor público genéricamente definido en la Parte General del Código Penal, es un ingrediente normativo predicado de los 9?2/)¡f/)'/¿(¿¿— de %n'/nm/¡'ir¿… Página 26 de 90 , Casación N 19.693

JOSE ANTONIO COVARÍA TORRES. ; - .

I(3M'Ke Q;y5/frw¿(¿ cf/.ffjfa'/¿'ria- ! sujetos activos de algunas especies delictivas, su contenido, netamente jurídico, debe precisarlo el operador acudiendo a la Constitución Política y a la ley | como únicas fuentes válidas que determinan en qué — casos los pariculares desempeñan esa c/asé de función, con el fin de hacer posible la imputación a ellos de ciertos injustos típicos en los que pueden

incurrir con ocasión de la función pública discernida. “A ese propósito es que atiende justamente el artículo . 56 de la Ley 80 de 1993, Estatuto General de la Contratación Pública, al señalar que los contratistas, consultores, interventores y asesores se consideran particulares que cumplen funciones públicas en todo lo relacionado con la celebración, ejecución y liquidación de contratos estatales, y que por lo mismo se encuentran sujetos a la responsabilidad penal que en esa específica matera, la de contratación, prevé la ley para los servidores públicos. “Por esa misma razón resulta indudable que el artículo 56 de la Ley 80 de 1993 no fue derogado tácitamente por el 474 de la Ley 599 de 2000, toda vez que La derogación tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen sobre la misma materia, todo aquel/ow que no pugna con las disposiciones de la nueváley. - Código Civil, Artículo 72-%, y lo dispuesto en la primera

• | | - L1 - . 1 1 1 -Q?—?º/x&'¡/frw de %ú¿fvf/¡á£'(¿ Página 27 de 90

Cusación N 19.695

JOSE ANTONIO COVARIA TORRES.

E É d %ci1 /fe g/)mmdde j(¿/¿- r¿(_.¿ - norma citada en manera alguna es contradictoro, incompatible o inconciliable con lo re_du!ado en la nueva ley penal sustantiva (Art. 20) en relación con la determinación y alcance del precepto que señala a

quienes se considera servidores públicos.” Del mismo meodo, tampoco cabe hablarse de derogatoria orgánica del precepto en mención a raíz de la expedición del C. Penal de 2000, aduce igualmente el Ministerio Público, como quiera que la eficacia de un mandato cesa cuando la ley posterior regula Integramente la materia tratada en la anterior. $i bien la intención del legislador de 2000 con la expedición de la Ley 599 fue la de concentrar en un solo estatuto toda la legislación penal sustantiva dispersa, "resultab¿a_" impertinente y falto de técnica”, asegúra el Delégado, la reproducción de disposiciones en las que se precisara cuándo y en qué eventos los particulares des¿ampeñan una función pública y, por lo tanto, se asimilan ::a$ servidores públicos, si una tal condición claramente la %(Z/¿k'(( de %¡,Áa¡¡,¿¿¿¿. Página 28 de 90 Casacióp N 19693 JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. = É ¿,y L de » - %'ºf'((f g;///'rfm d de fra'/¿'fº¿k¿- d'efine la Constitución Polftica -Añ. 123y el C. Penal Artl 20 de la Ley 599 de 2000-, cuyo alcance se d¡eterminaí acudiendo a otros preceptos, como en este caso, al Art. 56 de la ley 80 de 1993, el cual determina en materia dei contratación estatal y para efectos penales, en qué eventos los particulares cumplen funciones priblirascontratista, interventor, consultor y asesor

1.2. Ahora bien, para el agente del Mini_ster101 Público, establecida, como dice, la vigencia del Art 56 de la Ley 80 de 1993, y dadas Ía posiciones contradictorias doctrinarias en tomo a la extensión de résponéabilidad -del particular contratista en materia de contratación estatal por su intervención dolosa en el trámite de esta clase de convenios, su parecer es que ese compromiso pena! queda circunscrito a las tres especies delictivas de celebración indebida de contratos, y no a cualquier otra %”Z/¿fáf- Ú/l a %((/¿r ¡¡¡/)¡'¿¿… Página 29 de 90 T Casaciógr N 19.6595 i a JOSÉ ANTONIO COVARÍA TORRES. %Fl-'/(º- gy)rrw¡¿¿- de f¿…¡(¿'c¿k& conducta punible que se llegue a tipificar con ocasión de un contrato estatal, como predican algunos. A tal conclusión arriba, luego del examen pormenorizado que hace de .Iá exposición de motivos de Caámara y Senado del proyecto de Ley 149 de 1992, que a'la postre pasó a ser la .Ley 80 de 1993 -Estatuto General de Contratación de la Adminiétración Pública-, cuyos apartes pertinentes cita, pues, en su sentir, en el texto final del Art. 56 de esta normatividad quedó plasmada la voluntad del legislador, mediante la ficción de atribuirle a las diferentes especiesde particulares que intervienen eñ