CSJ - SP1971-2020(56203)

HUGO QUINTERO BERNATE Magistrado ponente SP1971-2020 Radicación No. 56203 (Aprobado Acta No. 135) Bogotá, D.C., primero (01) julio de dos mil veinte (2020). ASUNTO Resuelve la Sala el recurso de apelación interpuesto por el defensor de la procesada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala de Decisión Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo, por medio de la cual la condenó como autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción, en concurso homogéneo sucesivo. Segunda Instancia 56203

LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA

HECHOS

1. La Fiscalía General de la Nación, en cabeza de su Fiscal Sexto Especializado, Destacado ante la DIJIN, inició y dio trámite a la investigación penal identificada con el radicado Nr. 66086 en contra de algunos dirigentes políticos del municipio de Ovejas (Sucre), por su presunta relación con frentes guerrilleros adscritos a las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Colombia –FARC, procedimiento que se adelantó en el marco de la Ley 600 de 2000, normativa vigente para la época de ocurrencia de los hechos.

2. En desarrollo de la misma, el despacho Fiscal ya mencionado, inicialmente abrió indagación previa por el presunto delito de rebelión, para posteriormente, decretar la apertura de instrucción (09 de marzo de 2007) y definir la situación jurídica de los sindicados (23 de marzo de 2007),

imponiendo en contra de éstos medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, como presuntos autores de los delitos de rebelión y concierto para delinquir. Interpuesto recurso de apelación en contra de esta última determinación, la segunda instancia confirmó la medida de aseguramiento por el delito de rebelión y revocó aquélla relacionada con el punible de concierto para delinquir (31 de julio de 2007).

3. A través de Resolución 0-1514 de 02 de mayo de 2007, previa solicitud en tal sentido por parte del Delegado

2 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA cognoscente a través del Coordinador de la Unidad Nacional de Fiscalías contra el Terrorismo, el Fiscal General de la Nación varió la asignación de la investigación, asignando las diligencias al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado, adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que por reparto correspondiera, recayendo dicha asignación al Despacho con sede en Bogotá, identificado con el número 18; autoridad que a través de resolución de 15 de enero de 2008 declaró el cierre del ciclo instructivo y mediante auto de 07 de marzo siguiente, calificó el mérito del sumario acusando a los procesados como posibles coautores del delito de rebelión. Respecto al delito de concierto para delinquir, el Delegado Fiscal precluyó la investigación.

4. En firme el llamamiento a juicio, el Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, cuya titular era la aquí acusada LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, asumió el

conocimiento de la causa (Rad. 70215 31 89 002 2008 00117), funcionaria que en desarrollo de audiencia preparatoria, adelantada el 24 de junio de 2008, decretó la nulidad de todo lo actuado a partir de la resolución de acusación, inclusive, al considerar que el Fiscal 18 Especializado no era competente para investigar y acusar a los procesados por el delito de rebelión. En consecuencia, retrotrajo la actuación, disponiendo el envío del expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, para retomar la etapa de instrucción. Al ser objeto del recurso de reposición interpuesto por la defensa, en la misma 3 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA audiencia de 24 de junio, la providencia fue adicionada, en el sentido de conceder la libertad provisional a todos los procesados, por vencimiento del término para acusar.

5. Posteriormente, estando en firme la anterior decisión y ante la petición presentada el 26 de junio anterior por el Fiscal 18 Especializado, quien alegaba la nulidad de lo actuado al haberse omitido su citación a comparecer a las hasta ahora adelantadas etapas de juicio, la misma Juez GAVIRIA OCHOA, a través de auto de 02 de julio de 2008, resolvió “dejar sin valor y efecto lo actuado a partir del traslado establecido en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000”, y revocar la libertad provisional concedida.

7. Interpuesto el recurso de apelación contra la anterior decisión, ésta fue revocada por la Sala Penal del Tribunal de

Sincelejo mediante auto del 07 de noviembre de 2008, al considerar que “(…) la jueza a la luz del postulado constitucional de la legalidad, no tenía competencia para declarar la nulidad de la actuación procesal surtida en la fase del juicio, por cuanto ya había declarado en providencia anterior la nulidad del proceso a partir de la resolución de acusación; de igual manera (…) la funcionaria había contrariado el ordenamiento jurídico y el debido proceso, puesto que ya había perdido competencia para seguir conociendo del proceso penal.”1 1 Folios 413 a 424 del cuaderno de evidencias de la Fiscalía. 4 Segunda Instancia 56203

LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA

ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

1. Mediante oficio suscrito por el Fiscal 18

Especializado de la Unidad Nacional contra el Terrorismo, dirigido al Fiscal General de la Nación, se dieron a conocer los referidos elementos fácticos con el objeto de establecer la posible conducta punible en que hubiera podido incurrir la funcionaria judicial, al proferir las decisiones de 24 de junio y 2 julio de 2008.

2. El 22 de agosto de 2012 se formuló imputación contra LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, por la presunta comisión del concurso de delitos de prevaricato por acción agravado (artículos 413, 4152 y 31 del Código Penal). La investigada no aceptó los cargos.

3. El 1° de octubre de esa misma anualidad se presentó escrito de acusación, por lo que el asunto fue remitido a la

Sala Penal del Tribunal Superior de Sincelejo.

4. Con fundamento en lo previsto en el numeral 4° del

artículo 56 de la Ley 906 de 2004, los Magistrados titulares de la Sala de Decisión Penal manifestaron su impedimento para conocer del asunto. Aceptado éste, se procedió al sorteo de Conjueces. 2 “Circunstancias de agravación. Las penas establecidas en los artículos anteriores se aumentarán hasta en una tercera parte cuando la conducta se realice en actuaciones judiciales o administrativas que se adelante por delitos de…rebelión, o cualquiera de las conductas contempladas en al título II de este Libro”. 5 Segunda Instancia 56203

LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA

5. Integrada en debida forma la Sala Dual del Tribunal Superior de Sincelejo, se llevaron a cabo las audiencias de formulación de acusación -sin que la calificación jurídica hubiere sido objeto de modificación-, la preparatoria y la de juicio oral.

6. Finalmente, mediante sentencia de 05 de agosto de 2019, el Tribunal Superior de Sincelejo declaró a la doctora LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, autora penalmente responsable del delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo y sucesivo. En consecuencia, la condenó a la pena principal de 72 meses de prisión, multa de 95.8927 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 88 meses.

De otro lado, le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria. Frente a esta decisión, el defensor de la procesada interpuso el recurso de apelación.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

La Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo consideró que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, en su condición de Juez Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, incurrió en el concurso homogéneo del delito de prevaricato por acción, al expedir los autos interlocutorios de 24 de junio y 02 de julio de 2008, ya referidos en el acápite precedente de los hechos (numerales 4 y 5). Actuaciones que 6 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA estimó contraria a las previsiones establecidas en los artículos 82 y 83 de la Ley 600 de 2000, 123 y 250 numeral 11 de la Constitución Política. Advirtió que el dolo se evidenció en la voluntad de la funcionaria de desconocer lo dispuesto en la Resolución 01514 de 02 de mayo de 2007, por medio de la cual el Fiscal General de la Nación realizó la asignación especial de un funcionario adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo para continuar, hasta su culminación, la investigación penal identificada con el radicado Nr. 66086, situación administrativa que consideró se encontraba plenamente evidenciada en el proceso y por lo mismo, era conocida por la acusada, quien incluso, una vez avocó el conocimiento del asunto penal, ordenó oficiar a la Dirección Seccional de Fiscalías de Sucre para que asignara un nuevo Fiscal, por ser el funcionario que venía conociendo de la ciudad de Bogotá. En cuanto a la materialidad de la que calificó como segunda conducta punible de prevaricato por acción, esto es,

aquella relacionada con la decisión de 02 de julio de 2008, consideró el a-quo que con ésta, la funcionaria contrarió el principio de legalidad que rige para todo servidor público, cuyas actuaciones deben estar ceñidas a la Constitución y la Ley (artículo 123 de la Constitución), no pudiendo la acusada sustraerse de su propia y precedente determinación, a través de la cual había ordenado remitir el expediente a la Fiscalía Seccional de Corozal, perdiendo así la competencia para pronunciarse dentro de la actuación. 7 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA Agregó que la amplia experiencia de la procesada -por los menos 9 años y 5 meses en el cargo de juez-, permitían inferir que conocía a cabalidad las normas y principios que gobiernan el procedimiento establecido en la Ley 600 de 2000, así como las reglas de competencia de los fiscales intervinientes dentro de una causa penal, no resultando admisible el desconocimiento de las mismas. Indicó que en lugar de acomodar su comportamiento a lo que dictaba el ordenamiento jurídico, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, actuó de manera voluntaria y consciente al dictar las decisiones cuestionadas, es decir, “obró de manera dolosa”, configurando con su actuar el tipo penal descrito en los artículos 413 y 415 del Código Penal. De otro lado precisó que la prueba testimonial ofrecida en juicio por la defensa técnica, entre otras, las declaraciones

de YEISON JAVIER VANEGAS, JAIRO GARAVITO CARRILLO,

VÍCTOR CASTRO YEPES, QUIMILSON CHAMORRO GALVÁN y

JOSÉ SOLER BALETA, en nada desvirtuaban la teoría de la Fiscalía, por carecer estas personas de conocimiento alguno acerca de los hechos jurídicamente relevantes objeto de debate en el juicio oral. Tratándose de la persona que ostentaba el cargo de secretaria en el Despacho presidido por la acusada, y quien sí podría haber recreado en el juicio las circunstancias de tiempo modo y lugar de la conducta imputada a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, el Tribunal evocó las afirmaciones vertidas por ésta en el juicio, en el sentido de no recordar nada sobre el asunto. 8 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA En este orden, habiendo constatado el fallador de instancia tanto la tipicidad objetiva como subjetiva de las conductas punibles objeto de juzgamiento, así como la antijuridicidad de éstas, sin advertir causales que hicieran decaer la culpabilidad de la acusada, declaró su responsabilidad penal por el delito de prevaricato por acción en concurso homogéneo sucesivo. Para dosificar la pena a imponer y una vez divididos los ámbitos punitivos de movilidad previstos para las sanciones establecidas para el delito infringido (artículo 413 C.P., modificado por el artículo 14 de la Ley 890 de 2004), se ubicó el sentenciador en el cuarto mínimo de movilidad. Atendiendo los parámetros establecidos en el artículo 61 inciso 3 del Código Penal, impuso por la primera conducta 60 meses de prisión, a los cuales aumentó 12 meses más en virtud del concurso de delitos, quedando la pena a imponer

en 72 meses de prisión, multa de 95.8927 salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un término de 88 meses. Teniendo en cuenta el monto de pena impuesta, negó a la sentenciada el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Negó también la prisión domiciliaria, al considerar que si bien se cumplía con el presupuesto objetivo requerido por el artículo 38 del Código Penal, vigente para la época de los 9 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA hechos materia de juzgamiento, no sucedía lo mismo en relación con el presupuesto subjetivo también exigido por la citada norma, en tanto en criterio de los jueces de primera instancia, el desempeño personal, laboral, familiar y social de la sentenciada, impedían deducir que no pondrá en peligro a la comunidad y que no evadirá el cumplimiento de la pena. Para llegar a la anterior conclusión tuvo en cuenta la Sala no sólo la gravedad de las conductas punibles objeto de juzgamiento, sino también la sentencia condenatoria en contra de la señora GAVIRIA OCHOA, proferida el 18 de diciembre de 2018 por esa misma Corporación, por hechos similares ocurridos el 03 de diciembre de 2007, además de la actual prisión domiciliaria de que se beneficia la sentenciada, en virtud de otra condena por conducta semejante contra la Administración Pública. Bajo esta perspectiva y frente a la reiterada violación a la norma penal por parte de la aquí sentenciada,

consideraron los jueces de instancia, apoyados en pronunciamiento de esta Sala, que el cumplimiento de la pena intramural se tornaba necesario. Al respecto se aclaró por parte del a-quo, que dichas conductas reiteradas no eran tenidas en cuenta como antecedentes penales, sí constituyendo éstas un indicativo imposible de desestimar al momento de evaluar la necesidad de tratamiento penitenciario. 10 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA LA IMPUGNACION La defensa expuso como fundamentos de su disenso con el fallo de primera instancia los siguientes argumentos:

1. En relación con el auto de 24 de junio de 2008 que decretó la nulidad de lo actuado: - Señala que si bien la Fiscalía con base en la prueba aducida en juicio logró demostrar la emisión por parte de su representada de providencia contraria a la Ley, no se demostró ni el dolo, ni el fin corrupto del comportamiento, elementos del tipo, necesarios para concluir su configuración. Al haberse entonces desarrollado la conducta reprochada a la Juez sin voluntad y conocimiento de estar infringiendo la ley penal para favorecer ilícitamente a un tercero o como consecuencia de un pago, dádiva o promesa, la misma deriva en atípica, imponiéndose la absolución de su representada. - Reprocha que los jueces de primera instancia omitieran el análisis y valoración de los testigos de la defensa, a través de los cuales comprobó que su representada incurrió en un error judicial y/o negligencia, al haber omitido la lectura de las carpetas contentivas del expediente. Como la conducta de prevaricato por acción aquí juzgada exige que la

misma sea dolosa, mas no culposa, resulta igualmente atípica la conducta desplegada por la acusada. 11 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA - Adicionalmente critica, la ilegibilidad del documento Resolución de asignación especial de la Fiscalía Especializada Delegada ante la Unidad Nacional contra el Terrorismo, lo que imposibilitaba, que la Juez GAVIRIA OCHOA conociera de su contenido. Lo anterior, unido a la negligencia del representante de la Fiscalía asignado, quien debía estar atento al traslado del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, demuestran que su defendida no actuó con dolo ni con ánimo corrupto.

2. En relación con la decisión de 02 de julio de 2008.

Al respecto señala el recurrente que como esta decisión fue dictada después de haberse decretado la nulidad del proceso, esto es, sin competencia por parte de la titular del Juzgado Segundo Promiscuo del Circuito de Corozal, Sucre, no se estructuran los elementos del tipo penal descrito en el artículo 413 del C.P., sino que claramente se concluye que la calificación jurídica correcta, de acuerdo con los hechos jurídicamente relevantes, corresponde a la conducta punible de abuso de función pública del artículo 428 ibidem, por lo que solicita la corrección del referido yerro y, dado el tiempo transcurrido desde la formulación de imputación, la declaratoria de prescripción de la acción penal respecto a este delito. 12 Segunda Instancia 56203

LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA

3. De la prisión domiciliaria

De otra parte, la defensa deja ver su inconformidad con la negativa a conceder a LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA la prisión domiciliaria “por presuntos antecedentes de mi defendida”, en la medida en que la Fiscalía no aportó documento que determinara la existencia de sentencias condenatorias ejecutoriadas. Indica que para tomar esa decisión, el Tribunal se apoyó en unos fallos que no constan en el proceso y cuyo conocimiento privado obtuvieron los Conjueces por ser expedidos por esa Corporación Judicial, sin tener en cuenta su ejecutoria, vulnerando de esta manera los principios de imparcialidad -porque el a quo no puede tomar el lugar del Fiscal, practicando o introduciendo pruebas de oficio-; legalidad -pese a que los Conjueces consideraron que la procesada reúne los requisitos le niegan la domiciliaria porque ellos tienen conocimiento personal y privado de condenas ejecutoriadas-; publicidad -la defensa no conocía de ese medio probatorio-; contradicción -solo se hizo referencia a esa prueba en la sentencia-; y preclusión -el ente acusador guardó silencio en el traslado previsto en el artículo 447 del CP.P.- En este orden, solicita el recurrente de manera subsidiaria y en caso de condena, la concesión a favor de su representada de la prisión domiciliaria, en el lugar que para tal efecto registró en el escrito de impugnación, por reunir los presupuestos establecidos en la Ley. 13 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA INTERVENCIÓN DE LOS NO RECURRENTES En el traslado de los sujetos no apelantes, la Fiscalía

Delegada ante el Tribunal Superior de Sincelejo se opuso a las pretensiones elevadas por la defensa de la acusada. En criterio de la Delegada, la decisión de primera instancia se ajustó a derecho, en la medida que las decisiones proferidas el 24 de junio y 2 de julio de 2008, fueron manifiestamente contrarias a derecho, esto es, a lo previsto en los artículos 82 y 83 de la Ley 600 de 2000 y 250 numeral 11 y 123 de la Constitución Política. Frente a la ausencia de acreditación en el juicio, tanto del dolo, como del propósito corrupto, alegada por el recurrente, considera la representante de la Fiscalía, que no es posible pasar por alto que se estaba frente a una experta funcionaria, vinculada a la Rama Judicial desde el año 1991, con más de 20 años de servicio al momento de la ocurrencia de los hechos, por lo que conocía a profundidad la normatividad penal, tanto sustantiva como procedimental y las posibles consecuencias de sustraerse a ella, a la jurisprudencia y a la doctrina. Citando jurisprudencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (sentencia SP4513-2018, rad. 51885), recordó la representante del ente acusador que, tratándose del delito de prevaricato por acción, no es 14 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA necesaria la demostración del móvil específico para apartarse de la ley, bastando con que “…la providencia o resolución se profiera con conocimiento de su ilicitud, con conciencia de que el pronunciamiento se aparta ostensiblemente del derecho, con

independencia de la motivación específica del servidor público para ese proceder…” En cuanto a la prisión domiciliaria no reconocida, indicó que LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA soporta en este momento dos sentencias condenatorias debidamente ejecutoriadas por prevaricato por acción, por lo que acceder a tal sustituto, dejaría un mensaje equivocado a la comunidad. Indica que el recurrente olvida que el conocimiento del Tribunal de las condenas preexistentes es institucional, en la medida en que fue esa misma Corporación Judicial la que profirió los fallos condenatorios que hoy tienen a la acusada privada de su libertad en su domicilio.

CONSIDERACIONES

1. Esta Sala, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32-3 de la Ley 906 de 2004, tiene la competencia para conocer el recurso de apelación interpuesto por el defensor de LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, contra la sentencia proferida el 5 de agosto de 2019 por la Sala Penal de Conjueces del Tribunal Superior de Sincelejo.

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LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA

2. Son tres las razones de inconformidad manifestadas por la defensa: i) Respecto a la decisión proferida por la acusada el 24 de junio de 2008, sostiene que el ente investigador no logró acreditar los elementos exigidos para la configuración del tipo penal de prevaricato por acción, relacionados con el dolo y “el fin corrupto”. ii) En cuanto al pronunciamiento emitido también por la procesada el 02 de julio de esa misma anualidad, respecto

del cual sostiene la subsunción del comportamiento en el tipo penal de abuso de función pública descrito en el artículo 428 del Código Penal, deviniendo, como consecuencia de ello, la prescripción de la acción penal respecto a este ilícito; y finalmente, iii) la negativa a la concesión de la prisión domiciliaria. 2.1. En cuanto al primer problema planteado, se hace necesario recurrir a la descripción típica del prevaricato por acción del artículo 413 del Código Penal, el cual señala: Artículo 413. Prevaricato por acción. El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.3 3 La Ley 890 de 2004, incrementó la pena de prisión de 4 a 12 años y multa de 66,66 a 300 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 16 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA De la norma transcrita se deduce que estamos frente a un tipo penal que, en su aspecto objetivo, es considerado de resultado, eminentemente doloso, cuya estructura se compone de los siguientes elementos: (a) un sujeto activo calificado, para cuya comisión se requiere la calidad de servidor público en el autor, (b) que éste profiera resolución, dictamen o concepto y (c) que dicha resolución, dictamen o concepto sea manifiestamente contrario a la ley, es decir, que

exista una contradicción evidente e inequívoca entre lo resuelto por el funcionario y lo mandado por la norma.4 Como tanto la condición del sujeto activo de la conducta, como la autoría de la providencia cuya ilegalidad se debate, no han sido objeto de controversia en el recurso de apelación interpuesto, la Sala se ocupará del análisis de los demás elementos del tipo penal objetivo objeto de disenso, en el sentido de si ésta puede ser catalogada como manifiestamente contraria a la ley y si la misma fue emitida con plena voluntad y conocimiento de ilicitud. Una decisión es «manifiestamente contraria a la ley» cuando «la contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicarse»5. Es decir, no puede ser fruto de intrincadas elucubraciones, observándose patente la contradicción, con 4 CSJ, SP de 27 de julio de 2011, Rad. 35656. 5 CSJ, SP de 15 de abril de 1993. 17 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA la sola comparación de la norma que debía aplicarse al momento de realización de la conducta cuestionada. De tal forma, quedan excluidas del objeto de reproche penal, todas aquellas decisiones respecto de las cuales quepa discusión sobre su legalidad, diferencias de criterio, interpretaciones o equivocaciones despojadas del ánimo de violar la ley. Respecto a este tópico la Corte ha considerado:

“El delito de prevaricato no se tipifica por la ocurrencia de una simple equivocación valorativa de las pruebas ni por la interpretación infortunada de unas normas, como tampoco puede proyectarse en el acierto o desacierto de la determinación que se investiga, tema restringido al estudio y decisión de las instancias, constituyendo la verdadera esencia del tipo de prevaricato activo tanto la ocurrencia de un actuar malicioso dentro del cual el sujeto agente se aparta de manera consciente del deber funcional que le estaba impuesto, como la existencia objetiva de una decisión abiertamente opuesta a aquella que le ordenaba o autorizaba la ley, lo que implica el análisis retrospectivo de la situación fáctica que debía resolverse.”6 Bajo tales parámetros, no es suficiente con la simple contrariedad entre el acto jurídico y la ley. Se requiere que haya una evidente «discrepancia entre lo decidido por un funcionario público y lo que debió decidir o, como tantas veces se ha dicho, entre el derecho que debió aplicar y el que aplicó.»7 En el presente asunto, la discrepancia de la defensa con el fallo impugnado se concreta, en que pese a la existencia 6 CSJ, SP de 5 de diciembre de 2009, Rad. 27.290. 7 CSP, AP de 25 de octubre 1979. 18 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA del “hecho fáctico”, esto es, la decisión proferida el 24 de junio de 2008, el ente investigador, con las pruebas allegadas al plenario, no probó que esa acción haya sido realizada “con

dolo y con un fin corrupto”, quedando la misma en un llano error judicial o negligencia. Así pues, resulta indispensable hacer referencia a las disposiciones que servirán de fundamento para tomar la decisión que en derecho corresponda sobre este primer aspecto: El artículo 250 de la Constitución Política establece: “(…) El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional.” A su vez, el artículo 82 de la Ley 600 de 2000, normatividad por medio de la cual se llevó a cabo la investigación penal identificada con el radicado Nr. 70215 31 89 002 2008 00117, adelantada en contra de Gerson Javier Vanegas García y otros por del delito de rebelión, prevé que: “El Fiscal General de la Nación y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. Sin embargo, deberán acusar ante los jueces competentes para conocer del proceso.” El artículo 115 ejusdem, determina que: “Corresponde al Fiscal General de la Nación (…) 19 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA Durante la etapa de instrucción y cuando fuera necesario para asegurar la eficiencia de la misma, ordenar la remisión de la actuación adelantada por un fiscal delegado al despacho de cualquier otro mediante resolución motivada…” De otro lado, el artículo 306 Ibidem, señala: “Causales de nulidad. Son causales de nulidad: La falta de competencia de funcionario Durante la investigación no habrá lugar a la nulidad por razón del factor territorial. (…)”. (Negrillas y resaltado fuera de texto). A su vez, el artículo 29 de la Constitución Política

determina que el debido proceso se aplicará: “(…) ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio”. Y finalmente, el artículo 123 de la Carta Superior al sometimiento por parte de los servidores públicos al principio de legalidad, así: “Los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Fijados de dicha manera los parámetros sobre los requerimientos normativos exigidos en torno a demostrar la existencia de una conducta prevaricadora, procede la Corte a establecer si la entonces titular del Juzgado Promiscuo del Circuito de Corozal, LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA, incurrió 20 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA o no en ese comportamiento delictivo al momento de emitir el auto fechado 24 de junio de 2008. En punto de la realización típica, se hace indispensable examinar si esa decisión trasluce ruptura patente y grave con el ordenamiento jurídico vigente para aquel momento, siendo importante resaltar las siguientes circunstancias que precedieron la emisión del citado pronunciamiento que se censura como prevaricador: En la investigación adelantada en contra Gerson Javier Vanegas García y otros – Rad.66086 – por los delitos de concierto para delinquir y rebelión, mediante comunicación del 22 de marzo de 2007, el Fiscal 6° Especializado Destacado ante la DIJIN de Bogotá, que venía conociendo del caso, solicitó a través del Coordinador de la Unidad Nacional

contra el Terrorismo la asignación especial de la investigación a la última Unidad mencionada.8 Pretensión frente a la cual, por medio de la Resolución número 0-1514 de mayo 2 de 2007, el Fiscal General de la Nación, resolvió: “PRIMERO. VARIAR LA ASIGNACION de la investigación penal radicada número 66086 que adelanta actualmente la Fiscalía Sexta Especializada Destacada ante la DIJIN, adscrita a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, contra ALVARO GONZÁLEZ QUESSEP, actual alcalde del municipio de Ovejas, (…) y otros, por los presuntos delitos de concierto para delinquir y rebelión. 8 Fl. 31 y 32 c. de evidencias de la Fiscalía 21 Segunda Instancia 56203 LUZ MARINA GAVIRIA OCHOA SEGUNDO. DESIGNAR ESPECIALMENTE al Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito Especializado adscrito a la Unidad Nacional contra el Terrorismo, que por sistema de reparto corresponda, para que continúe hasta su culminación con la investigación penal objeto de la investigación. En el evento de proferirse Resolución de Acusación en contra de los implicados, el Fiscal Designado deberá actuar como sujeto procesal ante el Juez Competente. TERCERO. ASIGNAR la segunda instancia de la investigación mencionada a la Unidad de Fiscalías Delegadas ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. (…).”9 Así pues, las diligencias fueron asignadas finalmente al Fiscal 18 Especializado de la Unidad Nacional contr