CSJ - SP19756(03-09-2002)

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CORTESUPREMA DE JWiT]ECLA

SALA D[ CI&SJ.kCIO4 P[AL

Magistrado ponente:

Dr. F[PJN1DO E ARBOLEDA RIPOU...

Aprobada acta No. : 1.01..

Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil dos Se ocupa la Sala de resolver el impedimento manifestado por el Magistrado del Tribunal superior de Cali, doctor IIERNEY HOYOS GARCES, para conocer de la apelación del auto de dos (2) de abril de la presente anualidad proferido por el Juzgado 90 penal del circuito de esa ciudad dentro de la causa seguida contra GONZALO GOMEZ vaAsQuE2: por los delitos de fraude procesal y tentativa de estafa, el cual no fue aceptado por los restantes integrantes de la sala de decisión.

ANTECEDENTES

1. GERMAN ALBERTO QUINTERO ROJAS, quien funge corno representante de la parte civil dentro del proceso penal adelantado contra GONZALO GOMEZ VELASQUEZ por los ilícitos

Irndimento 19756 Gonzalo Gmez Vdásquz de fraude procesal y tentativa de estafa, promovió acción de tutela contra el Juez 90 penal del circuito de Cali, acusando la vulneración de los derechos al debido proceso y propiedad. Con ese fin refirió que en varias oportunidades solicitó tanto al fiscal instructor como al juez de la causa que dieran aplicación al artículo 21 del código de procedimiento penal --14 derogado en -1 el sentido de adoptar las medidas necesarias -la cancelación de

las ordenes de embargo y secuestro dispuestas por el Juzgado 10 civil del circuito de Cali sobre bienes de la sociedad ALFREDO VALLEJO GARCES Y CIA. S. EN C.- en orden al restablecimiento y reparación del derecho de propiedad; no obstante, los funcionarios guardaron silencio en algunas oportunidades, y en otras el juez de la causa respondió en forma evasiva en el sentido de diferir la decisión sobre el asunto para el momento de proferir sentencia.

2. De la solicitud de amparo correspondió conocer a la sala de decisión del Tribunal superior de Cali presidida por el Magistrado HERNEY HOYOS GARCES, quien luego del trámite de rigor emitió fallo el 22 de marzo de la presente anualidad amparando el derecho fundamental al debido proceso, a consecuencia de lo cual ordenó al Juez 90 penal del circuito de Cali que dentro de las 48 horas siguientes a su notificación resolviera de fondo la petición de restablecimiento del derecho postulada por el representante de la parte civil. El Magistrado HEBERTH ARMANDO RIOS QUINTANA salvó el voto.

3. En cumplimiento del anterior fallo de tutela el Juez 90 penal del circuito profirió el interlocutorio calendado el dos (2) de abril de dos mil dos (2002), negando las peticiones formuladas por la parte civil, tendientes al levantamiento de las medidas preventivas dispuestas dentro del proceso ejecutivo civil.

2 Impé1íment» 19750 Gonzalo Gópez Vdásquez

4. Inconforme con la anterior decisión, el apoderado de la parte civil interpuso y sustentó oportunamente el recurso de apelación, y una vez concedido el expediente se remitió al Tribunal superior

de Cali, siendo repartido a una sala de decisión integrada también por el Magistrado ponente del rallo de tutelar doctor HERNEY HOYOS GARCES, quien inmediatamente se dirigió a los restantes colegiados manifestando su impedimento para conocer M asunto con apoyo en el articulo 99-4 del código de procedimiento penal. La siguiente fue la razón esbozada para optar por esa determinación: "Respecto de este asunto conocí a través del trámite de tutela 20020071-00, cuyo fallo de primera instancia se emitió el 22 de marzo de 2002. En aquella providencia, la Sala mayoritaria que presidi, necesariamente, expresó su concepto en relación con la temática del restablecimiento del derecho en una inclinación que he sostenido, y necesariamente se vislumbra anunciada dentro del texto de la providencia que resolvió la solicitud de protección constitucional del doctor GER MAN ALBERTO QUINTERO" (ti. 746).

S. Esta circunstancia no fue aceptada por sus compañeros magistrados, quienes con apoyo en pronunciamiento de esta Sala de mayo 22 de 1995 consideraron que "cuando se asume el conocimiento de asuntos propios del cargo y se lanzan argumentos o se llevan a cabo análisis relativos a la temática que se discute, los mismos no pueden ser tenidos como factores de perturbación o impedimento, por cuanto corresponden a la

3 Impedinkento 19750 Gonzalo Góme Velásquez capacidad que se tiene para pronunciarse sobre los mismos en ejercicio de la actrvidadjudiciar. Pese a dar a entender con ello que la opinión generadora de

impedimento es la que se emite por fuera del proceso, mas no la que se expresa en cumplimiento de su deber y en ejercicio de la función que les es propia, los integrantes de la Sala dual concluyeron: 11 .. el llamado a que se acepte su separación del conocimiento del asunto no puede prosperar por cuanto si bien es cierto el doctor HERNEY HOYOS GARCES conoció de la acción dé tutela referida en lineas que preceden... en ese trámite se decidió sobre la violación del derecho constitucional fundamental del debido proceso, ordenándose al juez de instancia, en aquella ocasión, que decidiera conforme a derecho, es decir, adoptando la medida que pro cesa lmente era de rigor, más no que se optase por resolver en una forma u otra, es decir, accediendo o no al restablecimiento del derecho, deprecado por la victima, a través de su representante judicial" (fi. 750).

CONSIDERACIONES DE 1./k CORTE

1. Es competente la Sala para dirimir de plano la cuestión relacionada con el impedimento no aceptado al Magistrado HOYOS GARCES por los restantes integrantes de la Sala de decisión del Tribunal superior de Cali, de conformidad con el artículo 103 del código de procedimiento penal.

2. Sea lo primero advertir, que el fundamento tenido en cuenta por los magistrados para rechazar el impedimento, no resulta consecuente con la premisa de la cual parten, cual es que la opinión generadora de impedimento o recusación debe emitirse extra procesa¡ mento -tal como do manara pacífica y roitorada ha

4 Impedidento 19756 Gonzalo Góme Ydásquez sido señalado por la jurisprudencia de esta Sala-, con lo cual era

de esperarse que llegaran a la conclusión que el doctor HOYOS GARCES no podía apartarse del conocimiento del asunto porque presuntamente habría manifestado su concepto en ejercicio de sus funciones dentro del mismo proceso. Empero, lo que finalmente adujeron fue que el criterio expresado dentro del fallo de tutela carecía de la entidad suficiente para comprometerlo en relación con el aspecto que debe ser objeto de decisión, por cuanto en aquella oportunidad se decidió acerca de la violación del derecho fundamental al debido proceso, pero no se dijo en qué forma debía resolverse la petición de restablecimiento del derecho postulada por el representante de la parte civil.

3. Esta última apreciación de los magistrados no resulta tampoco acertada, pues si bien es cierto que la sala de decisión del Tribunal superior de Cali que falló la tutela, al amparar el debido proceso, ordenó al Juez 90 penal del circuito que decidiera de fondo la solicitud invocada por el representante de la parte civil, en la parte considerativa de la sentencia anticipó el criterio que debía prevalecer sobre el punto, al señalar expresamente: "Debe quedar claro.., que en esencia lo que ordena el articulo 21 CPP14 derogadoes que se restituya a quien es propietario, tenedor o poseedor, el objeto materia del delito, siendo el facultado para este especial tratamiento, el Fiscal y el Juez, cada uno en su etapa respectiva.

La explicación, es apenas lógica, pues no puede ser imponente frente a situaciones como la revisada, y facilitar que los autores o participes del injusto, generen a partir del acto criminal un titulo válido ante otras

jurisdicciones, que puedan hacer valer y respetar ante la sociedad. 5 Iiiipedüento 19756 Gonzalo GÓMeA Vdíquez Resistirse a volver las cosas al estado ante delictual, equivale a permitir que se reconozcan situaciones jurídicas válidas para un ciudadano que ha producido esa especial circunstancia, beneficiándose de un hecho delictual. Neqar la aplicación del(sicloperancia del ,establecimiento del derecho -cuando es procedente-, desconoce el poder del operador jurídico penal, Quien a diferencia de lo considerado por el Juez Noveno Penal del circuito de cali no necesita de "plena prueba "_para despachar lo atinente al restablecimiento del derecho" (fIs. 731 y 732, lo subrayado fuera de texto). Tan cierto es ello que el mismo representante de la parte civil, al impugnar la providencia a través de la cual se dio cumplimiento a la orden de tutela, apoyó su inconformidad en los planteamientos expuestos por el juez constitucional, al señalar que para no hacer otro ejercicio intelectual que resultara superfluo se limitaba a transcribir textualmente los fundamentos del fallo de tutela, en el cual no sólo se dijo 'que se debía contestar las peticiones de la parte civil, sino en el sentido como éstas debían ser despachadas, apuntaladas en el artículo 14 del anterior estatuto procesal penal, hoy 21 del mismo ordenamientv" (fIs. 710 y 712). Es entonces dentro de ese contexto que se produce el impedimento de quien fue ponente en la sentencia de tutela, al sostener que necesariamente expresó su concepto en relación con la temática propuesta, anunciando desde ese momento la

forma como debía resolverse el asunto.

4. Pues bien, es deber ineludible de los funcionarios judiciales en el campo penal declararse impedidos para conocer de determinado asunto cuando en ellos concurra alguna de las

6 ImpedinnLo 19756 Gonzao GómVeJáquez causales impeditivas previstas taxativamente en el articulo 99 deI código de procedimiento penal. La causal en que sustenta la manifestación de impedimento el Magistrado HOYOS GARCES radica en la circunstancia de haber expresado su concepto sobre el asunto materia de decisión, lo cual impone a la Sala realizar en principio breve reflexión sobre la causal 4a del citado artículo en punto de los antecedentes j u risp ru d erici al es. En palabras de esta Colegiatura, reiteradas de manera pacífica , no toda opinión emitida por el juez sobre el objeto del proceso da lugar a la declaratoria de impedimento, pues solo aquella que se produce extra procesal mente puede conducir a la separación del asunto. Asimismo, la opinión con virtualidad suficiente para la separación M conocimiento del asunto, debe ser de fondo, sustancial, esto es que vincule al funcionario judicial con el asunto sometido a su consideración al punto que le impida actuar con la imparcialidad y ponderación que de él espera la comunidad, y particularmente los sujetos intervinierites en la actuación. Sobre el particular se precisó en auto de diciembre 19 de 2000, reiterado en los mismos términos el 25 de junio de la presente anualidad (Rad. 19587), que no toda opinión o concepto sobre el objeto del proceso origina causal impediente, pues la que adquiera relevancia jurídica en esta materia es la emitida por

fuera del proceso y de tal entidad o naturaleza que vincule al funcionado sobre el aspecto que ha de ser objeto de decisión. No es aquella opinión expresada por el juez en ejercicio de sus funciones, exceptuado el evento de 'haber dictado la providencia cuya revión se trata", porque ello entrañaría el absurdo de que 7 Impedinentxi 1975 Gonzalo Góme Ydásquez la facultad que la ley otorga al juez para cumplir su actividad judicial a la vez lo inhabilitara para intervenir en otros asuntos de su competencia, procedimiento que ni la ley autoriza ni la lógica justifica.

5. En el caso que ocupa la atención de la Salar el criterio expuesto por los integrantes del Tribunal que fallaron la acción de tutela, esto es por fuera del proceso dentro del cual se produce el impedimento, compromete claramente el sentido de la decisión, pues a pesar de que la orden se encarninó a obtener del juez de primera instancia que emitiera pronunciamiento de fondo en respuesta a la petición del representante de la parte civil, dentro del cuerpo de la providencia, tal corno se dejó transcrito, los magistrados, entre los que se cuenta el doctor HOYOS GARCES, desautorizaron los planteamientos del juzgador de instancia para indicarle que contaba con los presupuestos necesarios para proceder al restablecimiento del derecho de propiedad.

Además del nexo substancial que existe entre el criterio allí expuesto y el asunto fáctico y jurídico de cuyo análisis deberá ocuparse la sala de decisión del Tribunal superior de Cali por impugnación del representante de la parte civil, que compromete la decisión del citado magistrado, a juicio de la Sala no hay duda

que la postura sobre el tema se adoptó extra procesa lmente, pues lo fue en asunto que debió conocer corno juez constitucional. El hecho de que haya sido en ejercicio de sus funciones constitucionales, no autoriza a pensar que resulte inaplicable la causal impediente, pues el instituto consagrado en el artículo 99 se estatuyó para garantizar que el funcionario judicial llamado a resolver el conflicto sea ajeno a cualquier inclinación distinta al ejercicio de una actividad confiable, libre de todo prejuicio que de 8 Impdim4h 19756 Gonzalo Gómez vemásquez pábulo a la suspicacia de parcialidad, como viene en insistir la Corte. Los integrantes de la Sala que no aceptaron la razón expuesta por su compañero, pretenden ampliar el ámbito de la opinión que no genera impedimento a límites insospechados, de tal rriodo que cualquier criterio con fuerza vinculante que los jueces emiten en ejercicio de sus funciones por fuera del proceso no tendría la virtualidad de lograr su separación del proceso, lo cual no corresponde al sentido de la jurisprudencia de esta Sala. En cada caso habrá de verificarse lo concerniente, pero la comprensión sugerida en tales términos se opone a la finalidad M instituto de los impedimentos y recusaciones, que no es otra que preservar al máximo la independencia imparcialidad y transparencia en la definición del asunto. De ahí que eventos como éste, donde el magistrado que se declara impedido integró la sala de decisión que falló la acción de tutela y anticipó el sentido de la determinación a adoptar dentro de este proceso, al punto de haberse desprendido prácticamente

de la facultad de proveer en sentido diferente, no pueden resultar indiferentes frente a la causal invocada, por lo que resulta imperativo para la Corte declarar fundado el impedimento. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACION PENAL, RESUELVE: Declarar fundado el impedimento manifestado por el doctor HERNEY HOYOS GARCES, Magistrado del Tribunal superior de 9 Irnpdrntx 19750 Gonzalo Gómez dásquiiz Cali; en consecuencia, se le separa del conocimiento de este asunto, correspondiéndole a los restantes integrantes proveer lo pertinente en los términos del artículo 103 del código de procedimiento penal para completar la Sala. Devuélvase al Tribunal de origen.

CUMPLASE. ( Al-VARO 1, fREZ PINiON

FERNANDO E. ARBOLEDA RIPO O.GEE OR OBA DA

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