CSJ - SP19761(06-04-2005)

— — — La - Jnica juzgamiento 19.761

; AMÍN YURGAQUI ASPRILLA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

“SALA DE CASACIÓN PENAL , QmMAGISTRADO PONENTE —

ALVARO ORLANDO PEREZ FINZÓN

Aprobado: Acta No. 0:21

Bogotá, D. C., seis (6) de abril del dos r.l cinco (2005). VISTOS Concluida la audiencia pública, la Sala c ecide el fondo de| asunto dentro de la causa que, por el de ito de prevaricato por acción, cursó en contra del docto¡i Amín Yurgaqui Asprilla, en su condición de ex Corijuez del Tribunal Superior de Quibdó. | HECHOS En márzo de 1994, los señores Apolorides Mena Ortiz, Ricardo Emiro Ríos Mosquera y Farnes de Jesús Valencia Rengifo, quienes cumplían las funcicnes de Pagador, Director y Almacenista, respectivamnte, del Fondo EdUcativo.Regional (FER) del Chocó, o:denaron al Banco Popular, sucursal Quibdó, el traspaso «.e veinte millones de pesos a una cuenta denominada “Fc ndo de Educación 1 Q i _Únicajuzgamiento 19.761 : AMIN YURGAQUI ASPRILLA “Regional”, y procedieron a girar vatios cheques por - diversas sumas, que consignaron o ccbraron o en sus cuentas. Luego de que los títulos se hicieron efectivos, fueron adulterados y los nombres de sus benesiciarios originales se cambiaron por el de “Norberto Rivera y/o Abarrotes

Mediterráneo”. Y para justificar el giro le los dineros, se elaboraron cuatro cuentas de cobro que describían la compra de diversos artículos con destino a la entidad. Mediante resolución del 15 de junio de 1995, se acusó a Ríos Mosquera, Mena Ortiz y Valenciz Rengifo por los delitos de peculado, falsedad material d: empleado oficia! en documento público y falsedad ideolócica en documento público. | 2 El 9 de noviembre de 1995, el Juzg.:do 2% Penal del Circuito de Quibdó absolvió a los acusados. La decisión fue apelada por el delegado de la fiscalíz. En “fallo” del 2 de diciembre de 1996, el Tribunal Superior de esa ciudad confirmó el del juzgado, mediante decisión suscrita por los doctores Ely Gómez Ortega, como ponente, y Marco Tobías Cuesta Morena, en su condición de Conjuez. - i O ' %:a juzgamiento 19.761 AMÍN YURGAQUI ASPRILLA El segundo madgistrado, el doctor Car|=3s Alberto Coutín_ _Padilla, no firmó el documento y en escrito del día 4 expresó que no lo hacía porque para e|?2 de diciembrefecha de la sentenciael doctor Gómezbrtega ya no era funcionario, por cuanto había sido reemplazado por el doctor lLuis Armando Vásquez García, quien tomó posesión del cargo en esa fecha. El 16 de diciembre de 1996, argumentando que para el día 2 el doctor Ely Gómez Ortega no ten:a facultades para

decidir el asunto, la Sá!a conformadpaor lás doctores Vásquez García y Coutín Padilla anuló la sentencia del 2 de diciembre. — Luego de superar múltiples inconvenientes para l!a conformación de la Sala der Decisíóñ, finalmente fue integrada por los doctores Víctor Manuel Chaparro Borda, Harold Iván Mena Torres y Amín Yurcaqui Asprilla. El 30 de marzo de 1998, esa Sala revoc¡5 la absolución y condenó a los sindicados por los delit>»s de peculado y falsedad. El doctor Yurgagqui Asprilta salvó el voto, pronunciándose por la confirmaciór: con idénticos argumentos a los de la providencia invaldada. De otra-parte, dentro de un proceso seg 1ido en su contra, el doctor Harold Iván Mena Torres rindié indagatoria el 18 de junio de 1998. Explicó que los cargc 3 en su contra se 3 L ('3N — 2 $ . | Única juzgamiento 19.761 - AMÍN YURGAQUI ASPRILLAoriginaron en la circunstancia de que, designado Conjuez en aquella causa, fue del criterio de que se imponía revocar la absolución y condenar a los procesados, pero “fui sujeto de propuestas económicas, y poesta razón de no acceder a dichas pretencígnes hoy soy victima le esta denuncia por parte del hermano del señor RICARDO RÍOS NOSQUERA... (quien) en su afan de conseguir mi concurso par: su absolución me comento que habia obtenido esta en primera instancia habiendole

dado plata a un juez... que habia dado tambier'% una plata al Dr. ELI GÓMEZ ORTEGA, magistrado en su momento y que le habia dado un dinero al conjuez que salvo el voto Dr. AMÍI_;' YURGAKY”. ACTUACIÓN PROCESAL — Por esos hechos, se ordenó compulsar copias con destino a las fiscallas delegadas ante los juec::s del circuito, el Tribunal Superior, la Corte Suprema'de Justicia y al Consejo Superior de la Judicatura. Una de las investigaciones, originadas en esas copias, culminó con la resolución de acusación que un fiscal delegado ante los jueces del circuito »rofirió, el 25 de septiembre de 1998, en _contrá del coctor Ely Gómez Ortega por las conductas punibles ce usurpación de funciones públicas y falsedad material: de particular en documento público. ! : Jnica juzgamiento 19.761 -+ AMIN YURGAQUI ASPRILLA La determinación fue recurrida. El 13 de enero de 1999, la segunda instancia la revocó y, en su lugar, precluyó la - . investigación en razón de esos delitos, El Fiscal General de la Nación asumió ot-a averiguación y, en providencia del 30 de abril del 2002, acusó ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Just:cia a los doctores lEly Gómez Ortega, Marco Tobías Cuestia Moreno y Amiín Yurgaqui Asprilla, como autores del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 149 del Decreto 100 de 1980, modificado por e artículo 28 de la

Ley 190 de 1995, y precluyó la instrucción respecto deldelito de cohecho. | La imputación a los dos primeros se fundamentó en que, en su condición de Magistrados del Trihbunal Superior de - Quibdó, profirieron la sentencia del 2' de diciembre de 1996, por medio de la cual se confirmó a absolución que, en favor de Ríos Mosquera, Mena Ortiz y4Valencia Rengifo, — emitió el J'uzgado 29 Penal dei Circuito le esa ciudad. La del doctor Yurgaqui Asbrilla obedeció a su salvamento de voto al fallo del 30 de marzo de 1998. En el mismo pliego, se abstuvo de iriponerles medida detentiva con base en que era inneces aria, conforme-a l artículo 355 del Código de Procedimiento Penal. | L Ix%ca juzgamiento 19.761 E AMÍN YURGAQUI ASPRILLA El 13 de junio del 2002 fue declarado tíes¡erto el recurso de reposición interpuesto contra la resclución acusatoria. Desde otro ángulo, mediante sentencia lel 17 de julio del 2003, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia (radicado 15.187) resolvió no cr sar el fallo del 30 de marzo de 1998, por medio del cual e!í Tribunal Superior de Quibdó revocó la de primera ins.ancia que había . absuelto a los señores Ricardo Emirc: Ríos Mosquera, Apolonides Mena Ortiz y fFarnes dei Jesús ValenciaRengifo, y los condenó en razón de los dalitos de peculado

por apropiación y falsedad. - En esta decisión, la Corte concluyó cue para el 2 de diciembre de 1996, fecha de la “sentencia” tachada de prevaricante, el doctor Ely Gómez Ortega no tenía la condición de Magistfado del Tribunal, p.es ese día había sido reemplazado por el doctor Luis Armando Vásquez García., Y que, por tanto, esa decisión :nunca adquirió la connotación de providencia jud¡c¡all esto es, era inexistente. Con base en el falllo de casación, en al.to del 15 de abril del 2004, la Sala dispuso separar la :nvestigación para que los jueces penales del circuito dr Quibdó (Chocó) prosiguieran el juzgamiento contra ::1 doctor Gómez Ortega por cuanto la conducta la haoría cometido en 6 IS Única juzgamiento 19.761 - AMÍN YURGAQUI ASPRILLA condición de particular. A la vez, cesó el procedimiento respectce del doctor Marco Tobías Cuesta Moreno, porque habría signado como - Conjuez una sentencia que no tenía vila jurídicay , por tanto, no podía haber incurrido en prevaricato alguno, esto es', que la conducta no existió. < ' En la Corte, la causa prosiguió exclusi ramente respecto del doctor Amín Yurgaqui Asprilla, por cuanto los cargos en su contra se basaban en que | abía salvo el voto frente a la sentencia condenatoria del .30 de marzo de 1998, es decir, aquella dictada por el Tribunal de Quibdó,

luego de la declaración de nulidad de la proferida el 2 de diciembre.

EL PROCESADO : El doctor Amín Yurgaqui Asprilla pacíó en Quibdó.

(Chocó) el 17 de enero 1953; se identifica con la cédula de ciudadanía número 11.787.747 de esa ciudad; vive en matrimonio con la señora Gilma Posso; tiene 4 hijos; es abogadó; para octubre del 2001 —fec!'1a en que rindió - indagatoriacontaba con más de 15 af:2s como abogado en ejercicio de su profesión.

LA ACUSACIÓN7

! ! L X%ca juzgarmiento 19,.761 - AMÍN YURGAQUI ASPRILLA El Fiscal General de la Nación fundamentó sus cargos en las siguientes razones: -

1. Dentro del proceso que dio origen al salvamento de voto, había prueba suficiente para llegar a la certeza sobre la conducta punible y sobre la rasponsabilidad delos procesados. '

2. Las pruebas documentales y periciales mostraban que, de fondos oficiales, los sindicados gira-on, endosaron y cobraron, a través de una cuenta personal, cuatro cheques por valor total de $ 20.000.0:-10. Que, una vez descubiertos, realizaron diversas gestio 1es para encubrir el delito: adquirieron bienes, adulterarcn los títulos para hacer apareter no a los imaginarios destinatarios sino a un presunto proveedor, quien explicú a la justicia lo realmente ocurrido.

3. En el salvamento de voto, el Conjuez Yurgaqui solo se refirió tangencialmente a algunas pruebas y no a las de

cargo para rebatirlas.

4. El argumento defensivo consistente en que no había certeza de la comisión de la conducta punibte porque los procesados restituyeron los veinte miltones de pesos que k

¡K I::Iq x% ' Mica juzgamiento 19.761 AMÍN YURGAQUI ASPRILLA habían sido objeto de apropiación, no traduce ignoranciasino malicia. |

LOS ARGUMENTOS DE LAS PARTES EN LA

AUDIENCIA PÚBLICA

1. La Fiscalía General de la Nación solicitó falio condenatorio. Sus argumentos fueron lo:: siguientes: a) El prevaricato se fundamenta en la clara dejación de lado de pruebas nítidas, analizadas y demostradas por el ponente. b) Un salvamento de voto puede constitiuir prevaricato, tal como lo expresó la Corte en sentencia d:l 4 de octubré de | 1988. | C) La postura adopfada por el acusade causó daño a la administración de justicia. La falta cie rectitud y de probidad con que se debe resolver tndo caso, generó ditación indebida en la actuación procesal y el Departamento del Chocó se dividió en cíos sectores a raíz de la decisión tomada. | | dy El prevaricato se demuestra obiervando si hay disparidad manifiesta entre lo resuelto p13r el funcionario y Q , E nica juzgamiento 19.761 - AMÍN YURGAQUI ASPRILLA aquello que jurídicamente debía hacer, conforme con las herramientas de juicio que tiene a su disposición. e) Si se parangonan la decisión d::l Tribunal y el

salvamento de voto, se percibe que arjuel se pronunció de manera muy ajustada, pensada, n adurada, serena, citando el caso prueba por prueba y Ías¡gnándole valor racional a cada una. Mientras tanto, el salvamento fue manifiestamente dispar. A pesar de que. el disidente tenía la obligación de argumentar, calló todo o relacionado con las pruebas que pesaban y con las motivaciones esgrimidas por la Corpofacíón judicial. f) En materia de pruebas y de dev_!_3lución del valor apropiado al cometer el peculado, es clero que al hacer la valoración correspondiente cualquier ¿ersona conciuye que los-procesados eran responsables. — g) Los argumentos del acusado fueron rriuy genéricos y se sustentaron en circunstancias como qúe una inspección encontró que realmente habían sido ad¿;uiridos los bienes a que supuestamente se destinarolnos dineros, sin considerar que elloocurrió luego de la apropiación y solo1 para ocultarla. Además, a la proveedera se la conminó para que hiciera figurar en esa cordición a aquella persóna cuyo nombre, previa adulteración, fue colocado como benñeficiario de los cheques. 10 EN . nica juzgamiento 19.761 . AMÍN YURGAQUI ASPRILLAh) El Conjuez no valoró ningún testimonio, no se detuvo en prueba alguna de fondo, no vio nacia. Le bastó decir simplemente que no estaba de acuerdo, cambiar el sí' por el no. - i) La confrontación de los dos actos demuestra el dolo. El doctor Yurgaqui Asprilla, además, es abogado, y no

cualquiera, sino de especiales condicivnes, porque fue llamado a ser Conjuez y no todos los prufesionales lo son. Tuvo tiempo de leer la providencia, cor:ocía los hechosde dominio público en Quibdó-. Aparté [) anterior, el dolo se debe mirar con sentido social, desce la perturbación que causa a la comunidad, que en este caso fue grande. i) El procesado no se llevó los dineros úblicos que eran para los niños del Chocó, pero con su decisión, que por fortuna no pasó, patrocinaba lo que es»s señores habían hecho. Por eso, la condena es necesaria.

2. El Ministerio Público se pronunció en sentido similar.

Expuso: a) La sentencia del 30 de marzo de 19€8 fue sumamente clara en la exposición de los elerientos de juicio demostrativos de que Ríos Mosquer:i, Mena Ortiz y Valencia Rengifo habían incurrido en los delitos de 11 ; Jrica juzgamiento 19.761 . 1 AMÍN YURGAQUI ASPRILLA peculado y falsedad y que, por tant», se imponía la revocación de la absolución profetida en primera instancia. b) Los documentos probaban la aprop ación del dinero; los testimonios, que los acusados tuvi:ron participación activa en el ilícito; los indicios apuntaban a lo mismo; otros elementos acreditaban la adulteración de los cheques para encubrir el delito; y el rerntegro del dinero corroboraba la conducta, tanto que fue considerado como atenuante.

C) Los argumentos del procesado para salvar su voto, no hicieron ninguna alusión a esos aspectos.

d) Si el Conjuez no compartía la posición de sus cómpañeros, debió demostrar por qué el traslado de los dineros del Fondo Educativo Regional (FER) y su posterior salida a manos de los funcionarios, aítrávés de cuatro cheques, no significó ninguna p'—'3rdida para el Departamento. | e) Si estimaba que la posterior adqLisición de bienes subsanaba la irregularidad previa, ha cebido explicar las razones por las que maniobras de ocultamiento de un delito ya perfeccionado hacían desapare::er su tipicidad. 12 iqA . t Única juzgamiento 19.761 ! AMÍN YURGAQUI ASPRILLA f) En la indagatoria, el doctor Yurgaqui Asprilla no logró explicar las razones que lo llevaron a disentir. g) El salvamento de voto es abiertamente contrario a la ley. La oposición entre la realidad prob:itoria y el criterio jurídico de su autor. no fue fruto | de equivocados conceptos, sino de su intencionalidad rr¿alsana, del deseo innegable de contrariar el ordenamíent»% jurídico. Ofreció una solución que de ninguna manera resultaba válida frente a lo probado en el trámite.

3. La señora Defensora se pronunció vor la absolución.

Dijo: - - a) El procedimiento no exigía que los magistrados se reunieran en sala. Al Conjuez se le enviaba copia del expediente para su estudio. b) Los hechos tuvieron cierta resonanciá en el Chocó, por los dineros apropiados indebidamente. '

c) La sentencia de primera instancia fu2 absolutoria y ei pronunciamiento inicial en 22 instancia también. d) Su acudido era un profesional de ami lia trayectoria, de honestidad reconocida, de escasos recirsos, sin interés alguno en el resultado del proceso. 13 n Jnica juzgamiento 19.761 AMÍN YURGAQUI ASPRILLA “ e) El sindicado explicó que se ocupó d¿3 las pruebas que consideraba daban lugar a la absolución. No se debe olvidar que los autores del peculado fue”on muy hábiles y utilizaron mecanismos para hacer cree: que el delito no había existido, pero luego, dada la connotación de los hechos y que había pruebas en su contra, reintegraron el dinero apropiado. f) El doctor Yurgaqúi se confundió porque creyó que la restitución restaba entidad jurídica a la i icitud.- | g) No obstante lo lacónico del salvame"to, debe tenerse en cuenta que el error jurisdiccionil es propio de cualqu¡ér juez, condición que nunca tuv> el procesado, lo que pudo incidir en un momento de . perturbación, de error, de no captación de las norma;, de no estudio pormenorízado del expediente. h) Para prevaricar no es suficiente quz la decisión sea. manifiestamente contraria a la ley. Es necesario establecer los móviles o el interés que 2l agente persiga. Y en todo el expediente no aparece demostrada esa motivación específica. 1) El reintegro suministraba el marg:n de duda que

permitía aplicar el ín dubio pro reo. | 14 - Única juzgamiento 19.761 : AMÍN YURGAQUI ASPRILLA j) Cita una decisión de esta Sala —de?f—. 24 de junio de 1998-, que se ocupa del estudio del error y de la ignorancia en las decisiones judiciales, 'para concluir que | tales fenómenos descartan totalmente 21 prevaricato por ausencia del elemento intencional, que consiste en el propósito personal de obtener provecho, imprescindible para predicar su consumación. — k) El acusado incurrió en un error judicial. Si bien no mencionó todas las pruebas existentes, se refirió a algunas. l) El cargo fue inducido por la denuncia de alguno de los magistrados sobre la entrega de tineros. Pero se demostró que ninguna suma ingresó:a la cuenta deldoctor Yurgaqui, lo que impuso el «descarte del delito de cohecho. ' m) El acusado estuvo ausente de defensa técnica. El abogado inicial ejerció a distancia y sin ningún esmero el cargo, n) A pesar de que todo “indicí que hay un pronunciamiento judicial manifiestamente contrario a la ley, en favor del enjuiciado existen esas circunstancias que evidentemente demuestran el error. 15 . Úlnica juzgamiento 19.761 . AMÍN YURGAQUI ASPRILLA 0) Su defendido pudo haber actuado «on negligent¡a al redactar el salvamento de voto, por no adornar con mucho énfasis cada una de las priebas que pudo observar en favor de su tesis,l y asgrirhir mejores argumentos en derecho.

p)t La posición del sindicado es resp::=table porque ya existía absolución por parte del juez de conocimiento, quien tuvo la inmediación de la pruebz. y todo el apoyo técnico de los auxiliares de la justicia. Zon mayor razón, el Conjuez, dadas sus ocupaciones múltiples, o por estar convencido de que esa era la mejor lecisión, pudo no ubicar de manera adecuada y precisa el 'comportamiento.

CONSIDERACIONES

I. Sobre la nulidad.

En la audiencia pública, la señora apo lerada del doctor Amín Yurgaqui Asprilla afirmó que el orocesado careció de defensa técnica, porque el abogade. inicial ejerció su cargo a distancia y sin ningún esmero. En principio, a pesar de que dentro: del traslado del artículo 400 del Código de Procedir.iiento Penal ese aspecto no fue postulado, la Sala se ocupa del tema, 16 e e a £nica juzgamiento 19.761 AMÍN YURGAQUI ASPRILLA porque si la queja'fuera razonable seríz: menester anular lo actuado, siempre que se reunieran los demás requisitos que dan nacimiento a tal instituto. Y, como es obvio, si fructificara el planteamiento, sería Su¡i:erfluo el estudio vihculado a la concurrencia 0 no de las exigencias para condenar. Pero no hubo violación al derecho de defa2nsa, En efecto:

1. La indagación preliminar que dispus¿ el Fiscal General de la Nacióne l 28 de diciembre de 199€, se dirigió corlltra los Magistrados que profirieron la “sentencia” del 2 de

• diciembre de 1996, posteriormente dec arada nula. En su desarrollo, ordenó anexar copías del trárite. -

2. Recibidas las mismas, el 18 de f_4.|nio de 1999 el funcionario abrió instrucción y orden"; vincular, entre otros, - al doctor Yurgaqui Asprilla, a quien inmediatamente, con oficio del 23 siguiente, le fue notificada la decisión para que ejerciera sus derechos.

3. El 16 de febrero del 2001 se orcenó escuchar en indagatoria al imputado, quien la rindió el 17 de octubre siguiente y fue asistido por un defen:or de confi_anza] Este, el 29 de octubre y el 18 de dicie nbre de ese año, así como el 3 de mayo y el 18 de junio del 2002, personalmente se notificó de las siguieajntes providencias:

17 | l | , V nica juzgamiento 19.761 : AMÍN YURGAQUI ASPRILLA € y a) la que ordenó el cierre de la investijación; b) la que declaró desiertos los recursos propuesto:; contra ella; c) la que acusó a los procesados; y, d), la que se pronunció sobre la reposición propuesta contra la última.,

4. En la fase del juzgamiento, al profesional y al procesado les fueron libradas comúnicaciones para enterarlos del traslado del artículo 400 de la Ley 600 del 2000 y de la fecha para realizar la aud¡e—_ncia preparatoria.

Antes de ésta, el doctor Yurgaqui Asprilla designó a otra profesional como su defensora, quien actuó hasta la

culminación del debate oral.

5. De la reseña hecha no emana la de:sidia técnica que pregona la señora apoderada en audiencía. Basta tener en cueñta que la atención que prestabaf= el apoderado al proceso se refleja en el conocimierto personal que adquiría de cada una de las manifestaci »nes judiciales. Si no hizo reparos, formulaciones, 1 otro tipo de intervenciones, se debe, como es obvic. al libre ejercicio de su profesión, libertad acompañada, t"_esde luego, de la táctica o estrategiía trazada en pro de sudefendido.

6. Durante el decurso procesal, en ningún momento el procesado y/o su defensor se quejaron de la distancia como impedimento para ejercer la con:roversia. Y no lo hicieron porque no había lugar a ello, pies para escuchar 18 i — Úlicajuzgamiento 19.761

AMÍN YURGAQUI ASPRILLA al primero en indagatoria, y para enterarlos de las determinaciones, siempre se enviaron lás diligencias a su — lugar de domicilio. Por lo demás, la conducta imputada conportaba que Ioá elementos de juicio, esto es, el proceso que dio origen ái cargo por prevaricato y el propio salvariento de voto, se encontraran en la sede inicial, es decí¡r, en el sitio en donde residían, circunstancia que facilitada la consulta.

7. Finalmente, nótese cómo la censura no fue desarroilada ni demostrada. La s«ñora Defensora simplemente afirmó, como se acaba de recordar, que Iquien la había antecedido en pos de la dlefensa del doctor

Yurgaqui no se había esmerado y había ejercido el cargo a distancia. Pero no especificó, por. ejemplo, cuáles actividades ha debido realizar, aparte de las ya señaladas, y cómo lo hipotéticamente no 'hech” habría incidido s_ustancialmenté en la situación jurídica lel acusado. Se confirma, entonces, lo aseve'ado: no hubo desconocimiento del derecho de defensa: II Sobre la sentencia. Para que el funcionario judicial pteda dictar fallo condenatorio, el artículo 232 del Código de Procedimiento 19 p nica juzgamiento 19.761 . AMÍN YURGAQUI ASPRILLA Penal del 2000 exige que las pruebas legal, regular y oportunamente allegadas a la actuación, conduzcan a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del sindicado. | | El Fiscal General de la Nación acusé al Conjuez del Tribunal Superior de Quibdó como attor del delito de prevaricato por acción, previsto en el artículo 149 del Código Penal de 1980, modificado por e1:5 artículo 28 de la Ley 190 de 1995, La norma define la cor:ducta así: “El servidor público que profiera resolución o dicamen manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a c 2ho (8) años, multa de cincuenta (50) a cien (100) salarios mínimos legale: mensuales vigentes e interdicción de derechos y funciones públicas hasta »or el mismo tiempo de la pena impuesta”. Con fundamento en el principio de favorabilidad, para el acusado resulta benigna la legislación Z:Ierogada, porque

en la actual -artículo 413 de la Ley 599 del 2000la sanción imponible oscila entre 3 y 8 años de prisión, multa de 50 a 200 salarios e inhaf3il¡tación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de 5 a 8 años. Sentados los presupuestos, la Sala abor:Jará el estudio del asunto, así. l

III. Sobre el aspecto objetivo del pruvaricato. 20 lN - — - Única Juzgamiento 19.761 : AMÍN YURGAQUI ASPRILLA 1, Dentro del procéso seguido en contraé de Ricardo Emiro

Ríos Mosquera, Apolonides Mena Ortiz 7 Farnes de Jesús Valencia Rengifo, el Tribunal Superior de Quibdó, con ponencia. del doctor Ely Gómez Ortega, avalada por el Conjuez Marco Tobías Cuesta Moreno / con salvamento de voto del doctor Carlos Alberto Coutin Padilla, el 2 de diciembre de 1999 profirió “la sentenciá_" confirmatofia de la absolutoria de priméra instancia. Est£_e fallo, ya se dijo, era inexistente, no nació a la vida jurídica. Con similares argumentos, el 16 del m:smo mes, la Sala del Tribunal, conformada esta vez por los doctores Luis Armando Vásquez García -ponentey Coutín Pádílla, declaró la nulidad de esa providencia y dispuso que se debía reponer, esto es, dictar la sentancia de segunda instancia. -

2. Mediante Acuerdo 003 Bis del 30 de enero de 1996, la..

Sala Penal del Tribunal Superior nombré como Conjueces,

entre otros, al doctor Amín Yurgaqui Asprilla. El 10 dé_quio de 1997 el Presidente de la Sala Penal, en presencia de su Secretaria, de la ista previamente conformada, realizó un 21 "Q i nica juzgamiento 19,761

AMÍN YURGAQUI ASPRILLA

“SORTEO DE CONJUEZ QUE HA DE INTEGFAR LA SALA PENAL

DENTRO DEL PROCEOS NÚMERO 2234 SEGUIL O CONTRA RICARDO

EMIRO RÍOS Y OTROS, PARA EFECTOS DE DECIDIR SOBRE LA

RECUSACIÓN INTERPUESTA EN CONTRA. DEL HONORABLE MAGISTRADO, DOCTOR CARLOS ALBERTO COL TÍN PADILLA”, La designación recayó en el doctor Amín Yurgaqui Asprilla. El acto se repitió, con igual resultado, el 15 de diciembre de 1997, esta vez para decidir la ape ación interpuesta contra la sentencia de primera instancia.

3. De conformidad con el artículo 1€2 del Código de Procedimiento Penal de 1991 -172 d la Ley 600 dei 2000los jueces colegiados deben adoptar sus decisiones por mayoría absoluta de votos.

Este mandato es reiterado por el artículo 54 de la Ley Estatutaria de la Administración de Ju::ticia, Ley 270 de1996, disposición que agrega: “Cuando quiera que el número de los Marc:istrados que dgban separarse del conocimiento de un asunt» jurisdiccional por impedimento o recusación o por causa legal de separación del cargo disminuya el de quienes deban decidirlo a m::nos de la pluralidad mínima prevista en el primer inciso, para com| letar esta se acudirá

a la designación de conjuéces”. | 22 “ : nica juzgamiento 19.761 ' AMÍN YURGAQUI ASPRILLA En estas condiciones, la designación re¿ilizada consultaba la tegalidad. Y, de conformidad con el artículo 61 del mismo Estatuto, el nombramiento como Conjuez del doctor Yurgaqui Asprilla, la aceptación que hizo del cargo, del que tomó posesión Iós días 1:) de julio de 1997 y 14 de enero de 1998, según actas de estas fechas que suscribió en compañía del Presidente y e la Secretaria, y el ejercicio de las funciones que a parti - de allí asumió y adoptó, comportaba los mismos derechos y deberes de un Magistrado de la Corporación. La norma dice: .“Los conjueces tienen los mismos deberes qt.:e los Magistrados y estarán sujetos a las mismas responsabilidades de estos”. La Corte Constitucional, mediante sentancia C-037 del 5 de febrero de 1996, al declarar exequibl2 la norma citada, afirmó que los conjueces l “cuando administran justicia no lo hacen corio0 particulares, sino como verdaderos servidores públicos en cada caso concretó... los conjueces, cuando actúan en los negocios en que son llamados, lo hacen como servidores públicos...". “Desde el momento en que aceptan su nombramiento como conjueceé, adquieren los designados una ca:'dad especial: la de estar en posibilidad de ser llamados a ad:ninistrar justicia en determinados negocios. Y cuando este flamac o ocurre, el conjuez no solo debe aceptarlo, sino posesionarse y restar el juramento 23 N a “i

• % . :X' nica juzgamiento 19.761 ¿ AMÍN YURGAQUI ASPRILLA correspondiente. Posesionado, es ya un servide r público, para todos los efectos legales en relación con el negocio ef: que actúe. Seryidór público especial, sui generis, pero servidor público, con -unas funciones determinadas en la ley y los reglam::ntos, ¿omo lo prevé - el artículo 122 de la Constitución”. Es ciaro, entonces, que el trámite seguido confirió al procesado la condición de — servidor público, específicamente de Magistrado del Tribunal Superior. Por tanto, al conformar la Sala de Decisión Penal y suscribir, con salvamento de voto, el fallo del 30 ce marzo de 1998, se reunían en él las condiciones de sujeto activo calificado exigidas por el tipo peñal número 149 dal Decreto 100 de 1980. | 4¡Cabfía el cuestionamiento, insinuad:> por el delegado del Fiscal General, de si es: posible qu¿: el integrante de una Corporación que salva su voto puedá incurrir en un delito de prevaricato por acción, en cuanto, en'úlrtimas, la decisión como tal es la que adopta la mayoría y su disidencia no es vinculante.La res)»uesta debe ser afirmativa. | La posición de quien finalmente salelv vaoto , no debe ser analizada desde el simple resultado, porque antes de éste cada integrante de la sala presenta <us argumentos y tiene poder decisorio. Por modo que en los debates y votaciones está en igualdad de ondiciones para

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AMÍN YURGAQUI ASPRILLA “convencer” a otro de sus compañeros y lograr ta mayoría. El criterio. expuesto por quien finalimente queda en minoría comporta una potencial resolución y cuando I0postula lo hace a título de Magistrado, esto es, de juez en ejercicio de sus funciones. En estas coñdici_ones, sus -argurhentos, Si cumplen los eiementos; del tipo, pueden | estructurar el prevaricato por acc¡ón. ' _ La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justiciase ha pronunciado sobre el particular en los siguientestérminos, que hoy reitera: | l “Lo otro, o sea que la no presencia de los vucablos “coñcepto” y “providencia”, en el texto del artículo 149 del C. Penal, 7cieja por — fuera del ilícito el salvamento arbitrario de voíc>,' porque solo es un “Criterío' u. “opinión” no vinculante y porque propiamente na es recogido por los términos “resolución o dicta:1en” que finalmente fue los que cónsignó el legislador, presciñdie 1do de los otros, es apuntamiento que no consulta la realidad jurí jica y gramatical. El . Diccionario de la Real Academia de la le:.gua, define la voz dictamen (del latín dictamen) como opinión -- juicio que se forma o emite sobre una cosa. Es entonces incuestior able que si quien diola opinión o suscribió el dictamen (caso del sal ramento de voto), lo hace con el carácter de funcionario, consígºiahd