CSJ - SP19775(11-12-2003)

1 dicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

MAGISTRADO PONENTE ff

ÁLVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN

APROBADO ACTA No. 132

Bogotá, D. C. once (11) de diciembre del dos mil tres (2003). ASUNTO La Corte resuelve el recurso de casación interpuesto por la defensa de Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano, a quienes se les ha condenado, a la primera, por peculado y falsedad ideológica; y al segundo, por peculado.

HECHOS

1. Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano, trabajaban al servicio de las Empresas Públicas de Bucaramanga. Ella como supervisora de nómina y él como conductor.

Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

2. El 28 de febrero de 1997, Luis Fernando Cote Peña, Concejal de Bucaramanga, puso en conocimiento de la fiscalía una serie de irregularidades constitutivas de delito que, a su juicio, se venían presentando en esa entidad, durante los últimos meses de 1996 y los primeros días de 1997.

3. Los comportamientos desviados, según el denunciante, se presentaban en materia del pago de horas extras a funcionarios que no las trabajaban; incremento injustificado de los promedios salariales de algunos empleados para mejorar sus liquidaciones; el cobro indebido de dinero por parte de los funcionarios encargados de gestionar estas operaciones ilícitas y la concesión irregular de permisos sindicales.

4. A Gilberto Solano, en concreto, se le acreditaba

haber obtenido, con la anuencia del gerente Germán Liévano, el reconocimiento de su pensión de jubilación con base en un certificado de tiempo de servicios falso.

S. A Gladys Ortiz de Gómez, por su parte, se le imputaba, en su calidad de jefe de nóminas de la entidad, haber falseado el contenido de esos documentos, así como haber actuado, para efectos de los pagos incausados que se efectuaron a algunos trabajadores, en

Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez connivencia con el jefe de personal de las Empresas Públicas de Bucaramanga. ANTECEDENTES PROCESALES Iniciada la investigación, la fiscalía resolvió la situación jurídica de muchas personas, entre ellas las mencionadas. A Gladys Ortiz de Gómez le dictó medida detentiva tras imputarle coautoría de peculado por apropiación y falsedad ideológica en documento público; y a Gilberto Solano, le fijó la misma medida, por determinación de peculado por apropiación. Impugnada esta decisión, fue ratificada por la fiscalía de segunda instancia. El 24 de mayo de 1999, la Fiscalía Tercera de la Unidad de Fiscalía Especializada en delitos contra la administración pública, con sede en Bogotá, profirió resolución de acusación contra varias personas, entre ellas Gladys Ortiz de Gómez y Gilberto Solano. A estos, imputó lo siguiente: Gladys Ortiz de Gómez, autora material de peculado por apropiación en provecho suyo ,.,.y a favor de terceros, en concurso con falsedad Ideológica en documento público.

'.¡cado :19 .775 Casación Gilberto S ¡ano y Gladys Ortiz de Gómez Gilberto Solano, autor de peculado por apropiación en provecho propio. Apelada la resolución por la mayoría de los procesados, el 17 de agosto de 1999 la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Bucaramanga la ratificó. El Juez Quinto Penal del Circuito de Bucaramanga, 23 de octubre del 2000, condenó, entre otras personas, Gilberto Solano y a Gladys Ortiz de Gómez. Alprimero lo responsabilizó de complicidad en ci delito de peculado por apropiación en provecho propio y por ello le impuso tres (3) años de prisión y multa de $18.981.745.58. También le fijó las penas accesorias de interdicción del ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la prisión, y pérdida del empleo, a la vez que estableció el monto de la indemnización por perjuicios materiales. A la segunda la condenó corno cómplice de peculado por apropiación a favor de terceros en concurso homoçjneo y como autora material de falsedad Ideológk: en documento público. Le impuso cuatro (4) años de prisión y multa de $25.039965.29, así como Interdicción por tiempo Igual a la prisión y pérdida del empleo. 4 '% Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez En auto de adición de la sentencia, negó la condena de ejecución condicional a la señora Ortíz de Gómez y le otorgó tal derecho al señor Solano. El fallo fue apelado por varios defensores y varios

procesados. El Tribunal de Bucaramanga, el 22 de noviembre del 2001, en lo esencial confirmó el fallo y, además, tomó uientes decisiones en(cid:9) ianto se refiere ...pucants en casación: (:onceder a Gladys Otíz de Gómez la pris: Jomicfflark. Nodificar lo referente a la inrdicción del ejercicio d derechos y funciones públicas, ei el sentido de que impone corno pena principal y no omo pena accesoria. Los procesados Solano, Ortiz de Góme. y Sandoval Porras, interpusieron recurso de casación. Como a nombre de este último no se presentó demanda, el Tribunal declaró desierto el recurso y lo concedió en relación con los dos primeros. 5 Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez Obtenido el concepto del Señor Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal, la Corte resuelve la impugnación. El Ministerio Público, en su concepto ante la Corte, pide a ésta estimar la demanda a nombre de Gilberto Solano, casar la sentencia y declarar la nulidad parcial para que se de aplicación al artículo 404 del Código de Procedimiento Penal actual y se permita al procesado el ejercicio pleno de la defensa, "frente a la acusación que se le hizo como cómplice del delito".

LAS DEMANDAS

A FAVOR DE GLADYS ORTIZ DE GÓMEZ.

Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad. Lo formula al amparo de la causal primera de casación, prevista en el artículo 207 de la Ley 600 del

2000.

Así lo sustenta: J, El isentenciador incurrió en un errar de hecho por fa/so juicio de identidad al apreciar, respecto de la

6 Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez sentenciada, el Manual de Funciones de las Empresas Públicas de Bucaramanga. Esa prueba indica que Gladys Ortiz tenía asignadas unas funciones básicas y otras específicas. Dentro de esas tareas, no estaba incluida la de "elaborar los documentos contables que servían de base para liquidar los conceptos que se debían incluir en la nómina de las Empresas Públicas de Bucaramanga", como lo dice el Tribunal en la sentencia. La labor desarrollada por la señora Ortiz en la sección de nóminas, se limitaba a insertar en el sistema los datos que le eran remitidos de las diferentes divisiones y departamentos de la entidad. No era en su oficina donde se autorizaba trabajo suplementario ni donde se elaboraban los actos administrativos que lo concedían. No era ella tampoco la que confeccionaba los documentos contables con los que se liquidaba la nómina.

2. El Tribunal distorsionó el contenido de las

siguientes piezas del proceso: a. Las indagatorias de Gladys Ortiz de Gómez y Mariela Parra Herrera. Ambas dijeron que su labor era 7 Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez digitar toda la información que nos pasaban los diferentes directores de departamento y jefes sobre reemplazos, horas extras, descuentos, embargos, primas, todo..". Las declaraciones de las siguientes personas, quienes, en su orden, explican:

Alfonso Pinto Afanador: "En cada dependencia... había funcionarios encargados de llevar el listado de qué horas extras trabajaba el funcionario durante el día, lógicamente hacía la sumatoria de la quincena, la cual era entregada al jefe de la respectiva sección, luego la trasladaban a la elaboración de la nómina, recursos humanos, tesorería, finalmente la anexaban a la nómina quincenal..." María Isabel Vega: "Para ser cancelado ese trabajo suplementario se requería siempre el visto bueno del jefe de sección o departamento".

Rosa Delia Serrano: "El respectivo jefe de la dependencia enviaba el memorando al jefe de administración de personal informando cuántas horas extras, dominicales, festivos se habían laborado para efectos de la respectiva liquidación y posterior pago a los beneficiarios".

Francy Helena Ospino Quintero: 8 ¡cado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez "Cada jefe era quien autorizaba el trabajo suplementario de su personal o del personal que tenía a su cargo... para lo cual debía elaborar un memorando que se enviaba a la oficina de personal... Luego, para poderlo pagar se requería de un soporte que como ya lo dije lo daba cada jefe".

Marco Aurelio Cardozo, empleado de la Contraloría, quien se encargó de las funciones de control posterior de la División de Aseo de las Empresas Públicas de Bucaramanga: "Es que mi trabajo lo hacía sobre esas planillas, si no aparecían las planillas es porque no había trabajo suplementario." Álvaro Celis Solano: "Las personas que trabajaban cumplían los requisitos y ml persona

relacionaba y solicitaba a mis jefes para que les pagara a ellos." Roger Eberto Ruiz: "Yo como jefe de la sección daba fe única y exclusivamente del trabajo que yo autorizaba o pedía. Yo doy fe de que el trabajo que se autorizaba por mí sí se realizaba." Juan Batista Vega, Rafael Ardua y José Reinaldo Domínguez, quienes dicen que para el pago del trabajo suplementario se utilizaban las planillas enviadas por cada jefe de sección a la jefatura de personal. 9 l~i dicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez Si el sentenciador hubiera apreciado en su exacto sentido el Manual de Funciones y las palabras de estos testimoniantes, habría concluido lo siguiente: Que dentro de las funciones de Gladys Ortiz no estaba la de "elaborar los distintos documentos contables que servían de base para liquidar los conceptos que se debían incluir en la nómina de las Empresas Públicas". Que no era ella la que elaboraba los soportes contables de la nómina y los introducía en el sistema. Que en el ejercicio de su función, no consignó datos falsos en la nómina de las Empresas Públicas de Bucaramanga. Que su tarea se limitaba a incluir en la nómina los datos que le eran remitidos de las diferentes divisiones y departamentos. No era ella la que autorizaba el trabajo suplementario ni la que elaboraba los actos administrativos por medio de los cuales se autorizaba su pago. 10 ¡cado 19.775 Casación Gilberto Sol. no y Gladys Ortiz de Gómez A causa de la errónea apreciación de estas pruebas,

Gladys Ortiz fue considerada como autora del delito de falsedad ideológica en documento publico. Pide, entonces, se case el fallo y se proceda a revocar el juicio de condena emitido en su contra. Segundo cargo. Causal primera. Violación directa de la ley sustancial por interpretación errónea. Se presenta al amparo de la causal primera de casación, cuerpo primero, por violación directa de los artículos 23, 24, 133 y 137 del Decreto 100 de 1980.

Así lo desarrolla: El Tribunal realizó una interpretación errónea de las disposiciones que regulan el fenómeno de la participación criminal. Estas son las razones: Inicialmente, el sentenciador consideró a Germán Liévano, gerente de la entidad, como autor material de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por acción, y a Carlos Augusto Mantilla, como autor de los delitos de peculado por apropiación a favor de terceros y prevaricato por omisión.

Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez A Gladys Ortiz de Gómez la sindicó de ser coautora del punible de peculado por apropiación a favor de . terceros, en concurso con falsedad ideológica en documento público. En la resolución acusatoria, estos fueron los cargos endilgados a estas personas. En el fallo de primera instancia, se condenó a Gladys Ortiz en calidad de cómplice del delito de peculado por apropiación a favor de terceros. Significa lo anterior, que la señora Ortiz, con su comportamiento, contribuyó a que el gerente Germán Liévano cometiera, a

título de autor, este delito contra la administración pública. En el fallo de segunda instancia, se modificó su situación. Germán Liévano, de ser autor a título de dolo de un delito de peculado por apropiación, pasó a responder por el mismo delito, pero a título de culpa. Gladys Ortiz, a su vez, de cómplice del gerente Liévano, pasó a serlo del jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla. 12 adicado 19.775 Casación Gilberto So ano y Gladys Ortiz de Gómez Para el a quo, fue Germán Liévano quien, en asocio de Carlos Augusto Mantilla y Gladys Ortiz, cometió el delito de peculado por apropiación. Para el ad quem, fue Carlos Mantilla quien agotó el delito en su integridad, pero con la colaboración de Gladys Ortiz, en razón de que no era ordenadora del gasto. El gerente Liévano, entonces, no tuvo cómplices, por cuanto todos los que así se consideran lo fueron del jefe de personal, doctor Mantilla. El doctor Liévano cometió peculado culposo y el jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla, peculado doloso. Gladys Ortiz, según el Ad quem, sólo contribuyó a la comisión del delito atribuido a este último y no al del gerente.

Surge la pregunta: ¿ Los cómplices son partícipes de quién? En este punto radica la equivocación en que ha incurrido el fallador al interpretar las disposiciones que regulan el fenómeno de la participación criminal. ¿Por qué razón? Porque no es lo mismo que Gladys Ortiz responda, como lo dispuso el A quo, como cómplice de un

delito de peculado por apropiación Imputado al autor a título de culpa, que si se la considera cómplice del mismo hecho punible a título de dolo. Las consecuencias punitivas son distintas en ambos eventos. 13 ) adicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez Por esta razón, el sentenciador, aunque seleccionó correctamente las normas aplicables al caso, incurrió en interpretación errónea de los artículos 23, 241 133 y 137 del Decreto 100 de 1980 (o 29, 301 397 y 400 de la Ley 599 del 2000), que repercute en la cantidad de la pena impuesta a Gladys Ortiz. Por tanto, se debe corregir la sentencia en el sentido de imponerle a Gladys Ortiz la pena que le corresponde como cómplice del gerente de la empresa, señor Liévano, y no del jefe de personal, Carlos Augusto Mantilla. Solicita a la Corte, en consecuencia, casar la sentencia y, como consecuencia, proferir fallo de reemplazo.

A NOMBRE DE GILBERTO SOLANO.

Primer cargo. Causal tercera. Nulidad por falta de competencia. Según el libelista, la sentencia está viciada de nulidad. El Tribunal carecía de competencia para decidir asuntos propios de la 'jurisdicción contenciosoadministrativa. Por eso violó los artículos 236 y 238 de la adicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez Constitución Política y 82 y 83 del Código Contencioso Administrativo.

Así lo explica:

1. Al declarar sin efectos la Resolución 364 del 3 de

julio de 1997, por medio de la cual se reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a Gilberto Solano, emanada del Fondo Territorial de Pensiones, el Tribunal usurpó la competencia del juez contencioso administrativo.

2. El juez penal puede perseguir el delito. Pero no está facultado, al momento de disponer el restablecimiento del derecho violado con la conducta punible, para rebasar el límite de competencia asignado a otras autoridades.

3. El único funcionario con atribuciones legales para declarar la ilegalidad de la Resolución 364 de julio 3 de 1997, era el juez contencioso administrativo.

Sobre estas bases, solicita casar la sentencia, bien para dejar sin efecto la medida tomada por los sentenciadores, o bien para anular la actuación a partir de la resolución acusatoria. adicado 19.775 Casación Gilberto So no y Gladys Ortiz de Gómez Segundo cargo. Causal tercera. Nulidad por violación del derecho de defensa. El Tribunal violó el derecho de defensa del sentenciado (artículo 29 de la Constitución Política). La razón estriba en que lo condenó como cómplice del delito de peculado por apropiación. Pero como este grado de participación no le había sido deducido en el pliego de cargos, le cercenó la posibilidad de debatir a lo largo del juicio esta calificación jurídica de su conducta.

Así lo sustenta:

1. En la resolución acusatoria, se le atribuyó a Gilberto Solano la comisión, en calidad de autor, del delito de peculado por apropiación. Pero, en clara inconsonancia con la sentencia, se le condenó como

cómplice del mismo delito. Esta circunstancia, no le permitió controvertir el grado de complicidad por el que finalmente fue condenado.

2. No discute el libelista la prueba aportada al proceso ni la inferencia lógica realizada por el Tribunal para llegar a la conclusión de que Gilberto Solano había sido cómplice del delito a él imputado. Lo que impugna es que al procesado no se le haya dado la oportunidad, en 16 ~4adicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez la etapa del juicio, de defenderse del grado de participación por el que fue condenado.

Como consecuencia de lo anterior, considera que la sentencia, por violación del derecho de defensa, se encuentra viciada de nulidad. Por eso solicita a la Corte casarla y, en su lugar, anular todo lo actuado, inclusive la resolución acusatoria. Tercer cargo. Causal segunda. Inconsonancia entre la acusación y la sentencia. Acusa la sentencia de no estar en consonancia con los cargos formulados en la resolución acusatoria. Por esa razón, sostiene, se violó el artículo 29 de la Constitución Política.

Expone:

1. El fiscal acusó a Gilberto Solano de incurrir, en calidad de autor, en el delito de peculado por apropiación. Pero el Tribunal, en su lugar, lo condenó por el mismo hecho punible, pero en calidad de cómplice.

2. Este último grado de participación, no estaba contemplado en el pliego de cargos. Por eso el Tribunal cometió un grave error de consonancia. Al procesado no 17 adicado 19.775 Casación

Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez se le permitió ejercer la defensa a plenitud. Ella estuvo dirigida únicamente a desvirtuar la calidad de autor, mas no la de cómplice de la ilicitud. Debe casarse la sentencia, dice, de acuerdo con la causal segunda.

EL MINISTERIO PÚBLICO

DEMANDA A FAVOR DE GLADYS ORTIZ.

Primer cargo.

1. El censor orienta el cargo contra las consideraciones realizadas por el Tribunal en el fallo sobre la existencia del delito de falsedad ideológica en documento público. Pero no señala la norma de derecho que resultó transgredida. Sin embargo, su inconformidad parece estar dirigida a cuestionar, no la adecuación típica de la conducta, sino la calidad de partícipe del delito que se le atribuyó a Gladys Ortiz de Gómez.

2. Sostiene que se violó la ley sustancial de manera indirecta, al apreciar en forma indebida las pruebas que se aportaron para establecer cuáles eran las funciones que Ortiz desempeñaba en la empresa. 18 dicado 19.775 Casación Gilberto So no y Gladys Ortiz de Gómez Las pruebas, conformadas por el Manual de Funciones y las versiones de Alfonso Pino Amador, Isabel

Vega Silva, Rosa Delia Serrano, Francy Helena Ospino, Marco Aurelio Cardozo, Alvaro Celis, Juan Bautista Vega, Rafael Ardua y José Reinaldo Domínguez, indican que a cargo de Gladys Ortiz no estaba la función de elaborar los soportes documentales que servían de base para elaborar la nómina. Su responsabilidad se circunscribía a recibir la información que le suministraban las

dependencias encargadas de esas tareas e incorporarlas al sistema de cómputo.

3. Es cierto. Ella no elaboraba la nómina.

Simplemente incluía en el sistema la información que recibía de las otras dependencias. En esto tiene razón el casacionista. Lo determinante es que ni la sentencia de primera ni la de segunda instancias, fundaron su juicio en esta circunstancia. La imputación de los delitos de falsedad ideológica en documento público y peculado por apropiación, se consideraron configurados, respecto de Ortiz de Gómez, en el hecho de que la sentenciada actuó en connivencia con los demás imputados. Los sentenciadores examinaron todas y cada una de las pruebas señaladas por el libelista. De ahí dedujeron 19 dicado 19.775 Casación Gilberto So no y Gladys Ortiz de Gómez que Ortiz de Gómez no elaboraba la nómina ni ninguno de los documentos que le servían de base. Su responsabilidad penal la infirieron del hecho de que ella, aunque no haya intervenido directamente en la confección de los documentos contables que se enviaban a su oficina, introducía los datos a sabiendas de que eran falsos y obedecían a un acuerdo que el gerente de la empresa y otros funcionarios habían sellado con el sindicato de la empresa. El juez y el Tribunal entendieron que la señora Ortiz de Gómez, luego de recibidos los soportes de novedades, sobre esa base liquidaba la pre-nómina y elaboraba la nómina. Pero como sabía de antemano que ellos eran falsos, es ahí donde radica su responsabilidad penal. La procesada conocía la falsedad de los datos

consignados en esos documentos, bien porque recibía dinero a cambio de su actividad, o bien porque había formado parte de las negociaciones llevadas a cabo entre las directivas y el sindicato.

4. En las sentencias, entonces, no se alteró el contenido de las pruebas reseñadas. En ellas se tuvo en consideración el testimonio de Luis Francisco Fuentes, quien asegura que Ortiz de Gómez recibía dinero para introducir al sistema la información espuria.

20 ) adicado 19.775 Casación Gilberto Sol no y Gladys Ortiz de Gómez Es en el hecho de conocer la falsedad de la información y en su incorporación al sistema, donde radica el soporte de la responsabilidad deducida a Glady s Ortiz. Sabía la señora Ortiz que como consecuencia del pacto existente entre las directivas y el sindicato, se estaban concediendo algunas prebendas ilegales para ser liquidadas y pagadas a los trabajadores. Como la señora Ortiz sabía de ello, y no por el hecho de haber elaborado los documentos, es de ahí de donde se deduce su responsabilidad en el delito de falsedad ideológica en documento público que se le atribuyó. Lo que dice el demandante no corresponde con lo que obra en la sentencia. Los sentenciadores no partieron, distorsionando la prueba, de que la señora Ortiz era la que certificaba, por ejemplo, el trabajo suplementario. Ya se dijo. El Tribunal parte de que ella, a sabiendas de que esos datos eran falsos, los introducía al sistema para elaborar la nómina y la pre-nómina. En eso estriba su proceder irregular. Por estas razones, no debe prosperar la censura. Segundo cargo. 21 adicado 19.775 Casación

Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

1. El censor afirma que acepta los hechos como fueron declarados probados por el Tribunal. Pero no admite el razonamiento que esa Corporación realizó para deducir que la señora Ortiz había actuado de consuno con el jefe de personal, su superior inmediato.

El cargo no tiene fundamento en el proceso. Respecto de Gladys Ortiz, no se modificó su grado de participación. En ambas sentencias, en la de primera y en la de segunda instancia, se la consideró como cómplice del delito de peculado doloso, en relación con la conducta dolosa imputada al jefe de personal.

2. En principio, el juez de primer grado estimó que el comportamiento doloso de la procesada, se desprendía del actuar doloso del jefe de personal, señor Mantilla, y del gerente, señor Liévano.

El Tribunal, en la sentencia, modificó la situación. Dijo que el gerente había actuado a título de culpa y el jefe de personal de manera dolosa. Pero este cambio no afectó negativamente a Gladys Ortiz, como dice el casacionista. Respecto de ella, el Tribunal conservó la imputación a título de dolo que le había hecho con relación a la conducta del Jefe de personal. 22 \Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

3. El hecho de que el gerente terminara respondiendo a título de culpa, no implicaba, porque la señora Ortiz continuó respondiendo a título de dolo respecto de la actuación del jefe de personal, que se le sentenciara como cómplice a título de culpa respecto del gerente Liévano.

La sentenciada, como lo expresó el Tribunal, debe

responder por peculado a título de dolo, como lo había dejado sentado el juez de primera instancia, respecto de la actuación del jefe de personal, por cuanto ella era consciente de que los datos que incluía en el sistema, suministrados por su superior inmediato, no correspondían a la verdad. No debe prosperar el cargo.

DEMANDA A FAVOR DE GILBERTO SOLANO Primer cargo.

Formulado al amparo de la causal tercera de casación, carece de fundamento por las siguientes razones: \ Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

1. En verdad, el juez penal no tiene facultades para revocar los actos administrativos. La jurisprudencia constitucional -sentencias T-048 del primero de febrero de 1999 y C-1436 de¡ 25 de octubre de¡ 2000, C-775 del 9 de septiembre del 2003 el Decreto 1211 de 1999ha y sido clara en sostener que los funcionarios de la jurisdicción ordinaria -jueces y fiscales-, carecen de competencia para revocar directamente los actos de la administración.

2. Pero lo que sí pueden hacer es ordenar a la administración que deje sin efectos el acto administrativo de que se trate, con base en el artículo 14 del decreto 2700 de 1991. La potestad de suspender provisionalmente los actos administrativos, está reservada a la jurisdicción contencioso-administrativa. Si se armonizan los pronunciamientos de la Corte Constitucional con los artículos 238 de la Constitución Política, 73 del Código Contencioso Administrativo y 14

del decreto 2700 de 1991, se concluye que el juez penal, aunque no puede revocar directamente los actos administrativos, sí puede ordenar a la administración que adopte los procedimientos necesarios para que la jurisdicción contencioso administrativa adopte medidas orientadas al restablecimiento del derecho y a la cesación de los efectos creados con el hecho punible (Decreto 1211 de 1999). ' Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez

3. En principio, tendría razón el casacionista al solicitar la nulidad de la sentencia, en lo que respecta al hecho de haberse declarado en ella que se dejara sin efecto la resolución que reconoció y ordenó el pago de la pensión de jubilación a Gilberto Solano.

Pero, como se examinará a continuación, tal declaración no implica una invasión al ámbito de competencia de la jurisdicción contencioso administrativa, una revocatoria del acto administrativo ni una declaratoria de nulidad de ese acto. El juez de primera instancia, como lo ratificó el Tribunal, dispuso lo siguiente: "declarar sin efecto la Resolución N° 364 del 3 de julio de 1997, emanada del Fondo Territorial de Pensiones, a través de la cual se le reconoce el derecho a disfrutar de una pensión de jubilación a Gilberto Solano". Pero en la parte motiva dijo que esta determinación debería ser comunicada a la entidad respectiva para los efectos legales.

4. Lo declarado por los sentenciadores, no puede entenderse como une revocatoria del acto administrativo.

Lo que debe colegirse de su texto es que el juez, después

25 (cid:9) "Radicado 19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez de haber constatado la falsedad del certificado de prestación de servicios, consideró que la Resolución 364 del 3 de julio de 1997, por ilicitud en sus fundamentos, no podía continuar produciendo sus efectos legales. Si la resolución. que reconoció la pensión a Solano perdió su principal soporte de hecho, perdió su validez y, por esa razón, se estructuró la causal de revocación de la misma, prevista en el numeral 20 del artículo 66 del Código Contencioso Administrativo. Por tanto, la Administración, aunque no puede revocarla por sí misma, debe abstenerse de cumplirla, como lo dispuso el juez.

S. Como en este caso el acto irregular infringe normas en las que debería fundarse, según el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, le correspondería a la Administración demandar su propio acto en acción de nulidad.

En conclusión, la declaración de los juzgadores, por cuanto ella está reservada por la Constitución y la ley a la autoridad administrativa o a la jurisdicción contencioso administrativa, debe entenderse como una declaración que obliga a la administración a abstenerse de seguir cumpliendo el acto ¡legal y a demandarlo ante las autoridades contencioso administrativas. icado 19.775 Casación Gilberto SoFGno y Gladys Ortiz de Gómez Por eso no puede decirse que los falladores invadieron la órbita de competencia de estas autoridades. El reproche, por tanto, debe desestimarse. Segundo cargo.

1. Al sentenciado, sostiene el recurrente, se le afectó su derecho de defensa y por ello debe declararse la nulidad del proceso. En la sentencia condenatoria, se le declaró responsable, en calidad de cómplice, del delito de peculado por apropiación. Pero en la resolución acusatoria se había dicho que respondería a título de coautor.

2. La defensa, sobre esta base, orientó su argumentación a demostrar que la apropiación del dinero tomado por Solano tenía causa legal y legítima. Por eso sostuvo que el comportamiento no podía adecuarse al tipo penal que motivó la acusación. Dictada la sentencia de primera instancia, se aplicó a probar que Solano no tenía las calidades jurídicas requeridas para realizar un delito contra la administración pública. Por eso insistió en el argumento de la atipicidad de la conducta.

3. El defensor, en ningún momento, trató de aportar argumentos para sacar avante al sentenciado de la

27 (cid:9) _"ffa (cid:9)19.775 Casación Gilberto Solano y Gladys Ortiz de Gómez acusación por complicidad en el delito de peculado. Por eso fue sorprendido con una condena en este sentido. Es evidente, entonces, desde el punto de vista de la garantía fundamental, que de haberse permitido la defensa del procesado en los términos de esta hipotética acusación -la de cómplice-, que el letrado hubiera utilizado otros argumentos encaminados a desvirtuar el hecho de que el señor Solano no había participado a título de cómplice. De este modo, hubiera ejerc