CSJ - SP19802-2017(46166)

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

Magistrada Ponente SP19802-2017 Radicación 46166 Aprobado Acta No. 396 Bogotá D.C., veintitrés (23) de noviembre de dos mil diecisiete (2017). V I S T O S Resuelve la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ, en contra del fallo proferido el 5 de diciembre de 2014 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 2 HECHOS De acuerdo a lo declarado como probado por el Tribunal, el 7 de febrero de 1996, ante la Inspección Quinta Regional de Trabajo y Seguridad Social de Bogotá, se suscribió el Acta de Conciliación 007, entre el abogado JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ, como apoderado de 60 extrabajadores de la Empresa Puertos de Colombia, y Luding Pérez Name, en representación del Fondo de Pasivo Social de dicha compañía, reconociéndose en favor de aquellos, de manera indebida, una prima proporcional de servicios, lo que generó la reliquidación de sus prestaciones sociales, reconocimiento de diferencias de mesadas y salarios moratorios. Con fundamento en ese acuerdo, Foncolpuertos

servicios, lo que generó la reliquidación de sus prestaciones sociales, reconocimiento de diferencias de mesadas y salarios moratorios. Con fundamento en ese acuerdo, Foncolpuertos emitió la Resolución 346 del 20 de febrero de 1996, mediante la cual dispuso ordenar el pago de la suma de $1.139.660.648,95 a órdenes del abogado RENGIFO MARTÍNEZ, pago que se hizo efectivo mediante nota débito No. 01652 del 22 de febrero de 1996. Dicha resolución fue firmada por Hernando Rodríguez Rodríguez, en su condición de Director General Foncolpuertos, Fernando García Fayad, Coordinador de la Oficina Jurídica, y MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, como Secretario General de dicha entidad.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 3 ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE Con fundamento en los anteriores hechos, el 24 de septiembre de 2004, la Fiscalía Sexta Delegada de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos ordenó la apertura de la instrucción y dispuso la vinculación al proceso, mediante indagatoria, de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, Fernando García Fayad, Luding Pérez Name, en su orden, Director, Secretario General, Coordinador de la Oficina

Rodríguez, MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, Fernando García Fayad, Luding Pérez Name, en su orden, Director, Secretario General, Coordinador de la Oficina Jurídica y abogada de la entidad, así como de los abogados

JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ y Rafael Palacio

Méndez. Mediante resolución del 13 de agosto de 2007, se declaró persona ausente a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ (fl. 62 y s., c. 4). El 26 de septiembre de 2007, se decretó el cierre de la investigación (fl. 69, c. 4), calificándose el mérito de la instrucción el 29 de abril de 2008 (fl. 133, c. 4) mediante resolución de acusación emitida en contra de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ por el delito de Peculado por apropiación (artículo 397 del Código Penal), en calidad de determinadores. Así mismo, se declaró la prescripción de la acción penal respecto del delito de Prevaricato por acción y se ordenó la suspensión de los efectos jurídicos y económicos de losCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 4 reconocimientos plasmados en el acta No. 007 de 1996. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva,

José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 4 reconocimientos plasmados en el acta No. 007 de 1996. Se impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, sin beneficio de excarcelación, en contra de ZABALETA

RODRÍGUEZ.

Por resolución del 24 de junio de 2009, la misma Fiscalía Sexta Delegada de Estructura de Apoyo para Foncolpuertos, no repuso su decisión y concedió el recurso de apelación interpuesto como subsidiario por la defensa de los procesados (fl. 261, c. 4). El Fiscal 28 Delegado ante el Tribunal Superior de Bogotá confirmó en su integridad la resolución acusatoria, mediante decisión del 25 de septiembre de 2010 (fl. 25 y ss., cuaderno de segunda instancia). Le correspondió inicialmente al Juzgado 24º Penal del Circuito de Bogotá adelantar la etapa de juzgamiento (fl 5, c. 5). Posteriormente, por disposición del Consejo Superior de la Judicatura el proceso fue asignado al 1º Penal del Circuito de Descongestión de esta ciudad (fl. 212, c. 5), celebrando la audiencia preparatoria los días 16 de septiembre y 8 de octubre de 2010 (fl. 243 y ss. y fl. 257 y

s., c. 5). El proceso fue reasignado, posteriormente, al Juzgado 22 Penal del Circuito (fl. 1, c. 6) y al Juzgado 50 Penal del Circuito (fl. 496, c. 6). Finalmente se reasignó al Juzgado 16Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 5 Penal del Circuito, celebrándose la audiencia pública el 10 de julio de 2013 (fl. 197 y ss., c. 9). El día 19 de diciembre de 2013, el Juzgado 16º Penal del Circuito de Bogotá emitió la sentencia de primera instancia (fl. 1 y ss., c. 10), declarando responsables a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ, al primero como interviniente, al segundo como determinador, del delito de Peculado por apropiación Agravado (artículo 397 del Código Penal). Como penas principales, impuso a ZABALETA RODRÍGUEZ, ochenta (80) meses de prisión y multa de 12.028,08 salarios mínimos legales mensuales vigentes; y, a RENGIFO MARTÍNEZ, ochenta y cinco (85) meses de prisión y multa de 12.028,08 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Así mismo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de las sanciones corporales. También fueron

vigentes. Así mismo, la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de las sanciones corporales. También fueron condenados, de forma solidaria, por concepto de daños y perjuicios materiales, al pago de 8.018,72 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Se negó a los condenados MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la sustitución de la pena de prisión por prisión domiciliaria.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 6 Apelado el fallo por los defensores de los acusados, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 5 de diciembre de 2014, lo confirmó de manera integral. Oportunamente los defensores de los condenados ZABALETA RODRÍGUEZ y RENGIFO MARTÍNEZ interpusieron el recurso extraordinario de casación, cuyas demandas fueron admitidas por esta Sala de Casación Penal el 16 de enero de 2017. Corrido el traslado a la Procuraduría Delegada en lo Penal, fue presentado el respectivo concepto el 29 de junio de 2017.

RESUMEN DE LAS DEMANDAS

1. Demanda presentada por el defensor de

MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ:

Penal, fue presentado el respectivo concepto el 29 de junio de 2017.

RESUMEN DE LAS DEMANDAS

1. Demanda presentada por el defensor de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ: Dos cargos propone el defensor de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, que fundamenta de la siguiente manera: Cargo primero: congruencia.

Con fundamento en la causal segunda del 207 de la Ley 600 de 2000, consistente en la falta de consonancia de laCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 7 sentencia con los cargos formulados en la resolución de acusación. Aduce el recurrente que no fue acatado el principio de congruencia por parte de las instancias, motivo por el cual no se permitió ejercer de manera adecuada el derecho de defensa. La falta de consonancia entre la acusación y la sentencia la refiere en dos aspectos: En primer lugar, afirma que en la sentencia se sostuvo que la resolución 346 de 1996 fue suscrita por el Secretario General, antes de que lo hiciera el Director General, lo cual fue una excepción a lo que regularmente ocurría, constituyendo un acto de control, sin que esa circunstancia le fuera imputada al procesado en la resolución de acusación. En segundo lugar, refiere, la sentencia hizo alusión a que el abogado RENGIFO MARTÍNEZ enteró al acusado de los trámites que adelantaba ante Foncolpuertos, informándole que gestionaba la entrega de dineros en razón

acusación. En segundo lugar, refiere, la sentencia hizo alusión a que el abogado RENGIFO MARTÍNEZ enteró al acusado de los trámites que adelantaba ante Foncolpuertos, informándole que gestionaba la entrega de dineros en razón del acto administrativo expedido, aspecto que igualmente no aparecía en la acusación. Concluye que los dos hechos en cuestión determinaron la condena de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ como «coautor impropio del delito de peculado», no obstante que la defensa siempre alegó su inocenciaCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 8 fundamentándose en que él no era el ordenador del gasto, ni tenía disponibilidad material o jurídica sobre los bienes del fondo, ni tenía la función de ejercer el control jurídico o contable sobre los mismos, ni su firma era requisito de existencia o validez de los actos administrativos que ordenaban el pago de prestaciones laborales. Sin embargo, según censura, el Tribunal sostuvo que el acusado sí tenía la función de controlar la legal disposición de los recursos estatales y que su firma sancionaba el acto y autorizaba su contenido y procedencia. Además, sostuvo el

fallador, que del relato de RENGIFO MARTÍNEZ se infiere que el Secretario General, al firmar la resolución, sabía del motivo del desembolso. Cargo segundo –subsidiario-: violación indirecta. Con fundamento en el numeral 1 del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, acusa la sentencia por violación indirecta de la ley, proveniente de un error de hecho por falso raciocinio. Fundamenta su reparo en la estimación de que en la sentencia se reconoció que no se demostraron las funciones y competencias específicas del Secretario General, encontrándose acreditado que en este caso la administración de los recursos estatales era competencia del Director General de la entidad.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 9 De esa manera, aduce, el fallador de manera equivocada otorgó credibilidad al testimonio de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, Gerente General de la entidad pública, quien sostuvo que el Secretario General firmó el acto administrativo, como si se tratara de un acto de control, por lo que se partió de la premisa equivocada de que ejercía la custodia, vigilancia y protección de los recursos de la nación, atribuyéndole al procesado el deber funcional de verificar el contenido, procedencia y legalidad de los desembolsos que se ordenaban para los pagos

laborales y que firmaba en esa condición de Secretario. Por tal razón, el fallador vulneró los postulados de la sana crítica, concluye, pues al atribuirle al acusado el deber funcional de controlar la legalidad de los actos administrativos que ordenaban pagos laborales, desconoció la lógica, la experiencia y el sentido común, incurriendo en un error de hecho por falso raciocinio, puesto que resulta absurdo razonar que no obstante existir una serie de oficinas y funcionarios encargados de atender y analizar los reclamos laborales, el Secretario General estuviera en la obligación de revisar nuevamente los soportes, hojas de vida de los peticionarios y los aspectos jurídicos y contables, más aun si se considera que se trata de un funcionario que no es abogado.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 10 Por dicha razón, puntualiza, el Tribunal concluyó que el aporte de ZABALETA RODRÍGUEZ resultó necesario para la realización de la conducta punible. Sin embargo, razona el recurrente, su firma en el acto administrativo era irrelevante y no condicionaba su validez jurídica, sustentándose en decisiones del Consejo de Estado, en las que se puntualizó que en el Secretario no radica la competencia para expedir el acto administrativo. Por lo tanto, concluye, cuando el procesado ZABALETA

RODRÍGUEZ suscribió la resolución 346 de 1996, no prestó ningún aporte esencial para la realización del tipo penal de Peculado por apropiación, por lo que su conducta es atípica. Así mismo, agrega, el Tribunal incurrió en un error de hecho por falso juicio de existencia por suposición de la prueba, en lo atinente al acuerdo común exigido por el artículo 29-2 del Código Penal, necesario para configurar la coautoría, puesto que no existe prueba alguna que demuestre que el acusado se confabuló con RENGIFO MARTÍNEZ y otros empleados para pagar la suma indebida de que trata el reproche penal.

2. Demanda presentada por la defensa de JOSE FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ: Cargo primero: nulidad.Casación 46166

José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 11 Con apoyo en la causal tercera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, demanda la sentencia por ser violatoria del debido proceso al ser proferida en un juicio viciado de nulidad, cargo que se dispone a sustentar conforme al cuerpo primero de la causal primera del referido precepto. Como sustentación de su reproche, el demandante plantea que el fundamento de la resolución de acusación, de primera y segunda instancia, estribó en la consideración de que el acusado RENGIFO MARTÍNEZ presentó una petición conciliatoria ilegal, en tanto lo reclamado carecía de sustento legal y convencional, siendo ello lo que determinó

de primera y segunda instancia, estribó en la consideración de que el acusado RENGIFO MARTÍNEZ presentó una petición conciliatoria ilegal, en tanto lo reclamado carecía de sustento legal y convencional, siendo ello lo que determinó a los funcionarios de Foncolpuertos a acceder a la conciliación y, consecuentemente, a ordenar el pago de las prestaciones indebidas. Así, puntualiza que en los fallos de las instancias se tuvo como base para la tipificación de la conducta el medio utilizado para la petición conciliatoria, siendo esta la conducta reprochada al acusado al reclamar unas prestaciones no debidas por Foncolpuertos, de manera que su comportamiento estribó en la utilización de un medio fraudulento y mendaz para pedir y lograr la conciliación laboral, apto para inducir en error a los funcionarios. Esa conducta, concluye, según los hechos admitidos como probados por los jueces de primera y segunda instancia, corresponde en su tipicidad a una conducta deCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 12 Fraude procesal, prevista en el artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980, y no de Peculado por apropiación. La errónea calificación del delito desconoce el debido proceso, por lo que reclama la nulidad de la actuación desde la resolución del 29 de abril de 2008, mediante la cual la Fiscalía calificó el mérito de la instrucción. Cargo segundo –subsidiario-: violación directa.

desde la resolución del 29 de abril de 2008, mediante la cual la Fiscalía calificó el mérito de la instrucción. Cargo segundo –subsidiario-: violación directa. Con fundamento en la causal primera del artículo 207 de la Ley 600 de 2000, el defensor del procesado censura la sentencia del Tribunal de Bogotá por violación directa de la ley sustancial, consistente en la interpretación errónea del artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la Empresa Puertos de Colombia y los Sindicatos de Trabajadores de los Terminales Marítimos de Barranquilla, Cartagena y la O ficina de Conservación de Obras de Bocas de Ceniza, vigente para el lapso comprendido entre 1991 y 1993, y por falta de aplicación del artículo 89 de la misma Convención. Aduce el demandante que los falladores se fundamentaron para su decisión, en el concepto remitido por el Ministerio de Seguridad Social, entidad que fue la misma denunciante, tratándose además de una prueba pericial de la cual no se dio traslado a los sujetos procesales.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 13 Por ello, estima que se le dio un «alcance inusitado» al artículo 102 de la mencionada Convención, desconociéndose que el último inciso de esa norma reconoce la prima proporcional de servicios, y que si Colpuertos no la canceló necesariamente se adeudaba a sus extrabajadores. La literalidad de dicha norma, impide hacer

reconoce la prima proporcional de servicios, y que si Colpuertos no la canceló necesariamente se adeudaba a sus extrabajadores. La literalidad de dicha norma, impide hacer interpretaciones integrándola con otras regulaciones de la misma Convención o de otros estatutos, que fue lo que hizo el juez ad quem. Por ese motivo, estima el recurrente que se dio una interpretación errónea de aquella disposición, pues le dieron un límite temporal que no tiene, de allí que la petición conciliatoria fue legalmente presentada por el acusado, dejándose de aplicar, a su vez, el contenido del artículo 89 de la misma Convención Colectiva, la misma que permite el pago de primas de servicio como integrantes del salario. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La representante de la Procuraduría General de la Nación conceptuó de la siguiente manera:

1. En relación con la demanda presentada por la defensa de MANUEL HERIBERTO ZABALETACasación 46166

José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 14

RODRÍGUEZ: Sobre el primer cargo, subraya que la resolución de acusación, en primera y segunda instancia, guarda relación a que con su firma en el acto administrativo que contenía el acuerdo conciliatorio, el acusado dio fe de que su contenido se encontraba ajustado a derecho y, en consecuencia, resultaba exigible, por lo que ZABALETA RODRÍGUEZ

acuerdo conciliatorio, el acusado dio fe de que su contenido se encontraba ajustado a derecho y, en consecuencia, resultaba exigible, por lo que ZABALETA RODRÍGUEZ constituía una parte común en la empresa criminal concertada para desfalcar el patrimonio público. Señala que el procesado fue acusado por la Fiscalía en el sentido de que su firma constituía un requisito para la aprobación del director de la entidad estatal, ostentando una responsabilidad administrativa propia de control. Adicional a ello, recuerda que la condena del acusado se produjo por su condición de interviniente, pues no obstante no tener el manejo funcional del gasto público, por razón del acuerdo criminal contribuyó eficazmente a la construcción del documento público por medio del cual se hicieron los indebidos reconocimientos pecuniarios. De manera que tales aspectos consignados en los fallos recurridos fueron previstos en la resolución acusatoria de primera instancia y, en consecuencia, no puede predicarse su falta de consonancia.Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 15 En cuanto al segundo cargo, releva que no se advierte la presencia de un falso raciocinio en la conclusión del fallador, puesto que si bien ZABALETA RODRÍGUEZ no ostentaba la condición de ordenador del gasto público, dentro del contexto de división del trabajo criminal concurrió a la suscripción del documento para contribuir de

ostentaba la condición de ordenador del gasto público, dentro del contexto de división del trabajo criminal concurrió a la suscripción del documento para contribuir de manera eficaz a su elaboración, y con ello, obtener el consecuente e indebido beneficio económico para los particulares. Incluso, continúa, fue él quien preparó el estudio jurídico que dio viabilidad a las reclamaciones laborales. Por ello, concluye, se tornó notoria la responsabilidad penal del procesado.

2. En relación con la demanda presentada por la

defensa de JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ: Sobre el primer cargo, manifiesta que de acuerdo al pliego de cargos contenido en la resolución de acusación no medió acto alguno de inducción en error al operador administrativo para la emisión del acto de reconocimiento de derechos en favor de los ex empleados portuarios. Por el contrario, la condena se fundó en el hecho de que existió un acuerdo criminal entre el procesado y los funcionarios públicos a fin de obtener el reconocimiento deCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 16 las prestaciones ilegales y de esa manera defraudar el erario público. De manera que el comportamiento endilgado al acusado no se corresponde con el tipo penal del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980 – Fraude procesal-, sino al delito de Peculado por apropiación previsto en el artículo

acusado no se corresponde con el tipo penal del artículo 182 del Decreto Ley 100 de 1980 – Fraude procesal-, sino al delito de Peculado por apropiación previsto en el artículo 133 de ese ordenamiento, puesto que aunque la solicitud elevada por RENGIFO MARTÍNEZ constituía en sí un medio fraudulento, existía una concertada colaboración con los funcionarios para su admisión. En relación con el segundo cargo , aduce la procuradora judicial que, según se señala en la sentencia de segunda instancia, al momento de la liquidación de los trabajadores portuarios se tuvieron en cuenta en su integridad todos los factores salariales contenidos en la convención colectiva de trabajo, por lo que no obstante existir un previo pago, por vía de conciliación se dispuso la cancelación de los valores ya sufragados. Por eso, la prima proporcional de servicios terminó engrosando de manera indebida el monto de las restantes prestaciones de los extrabajadores, por lo que en la decisión recurrida no se desconoció de manera absoluta el artículo 102 de la Convención Colectiva de Trabajo, ni se dejó de aplicar el artículo 85 de dicha convención, sucediendo en realidad que una vez terminada la relación laboral el pagoCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez

Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 17 proporcional de la prima es un valor estático, que no puede incrementar los demás factores salariales, siendo imposible el aumento progresivo de las acreencias.

CONSIDERACIONES

1. Anotaciones previas Toda vez que las demandas presentadas fueron declaradas ajustadas a derecho desde el punto de vista formal, conforme con los parámetros del artículo 213 de la Ley 600 de 2000, la Corte analizará de fondo los problemas jurídicos propuestos, de conformidad con los fines asignados en virtud del recurso de casación, especialmente dirigidos a la búsqueda de la efectividad del derecho material, al respeto de las garantías de quienes intervienen en la actuación y a la reparación de los agravios inferidos a las partes, según lo establecido en el artículo 206 ibídem.

Por lo tanto, a continuación se ocupará la Sala de cada uno de los cargos propuestos por los recurrentes, en el mismo orden presentados. Previo a ello se consignarán los fundamentos de la decisión demandada.

2. Fundamentos del fallo recurrido: En este orden de ideas, se recordará que el Tribunal Superior de Bogotá confirmó el fallo condenatorio proferido por el Juzgado 16 Penal del Circuito de esta ciudad, alCasación 46166

José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 18 concluir que se estructuró la conducta punible de Peculado por apropiación agravado.

Según el Tribunal, se demostró la responsabilidad penal de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y

concluir que se estructuró la conducta punible de Peculado por apropiación agravado.

Según el Tribunal, se demostró la responsabilidad penal de MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ y JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ, este último porque en su condición de apoderado de 60 extrabajadores portuarios suscribió el 7 de febrero de 1996 el acta de conciliación 007, a través de la cual pactó con un representante de la entidad Foncolpuertos, el reajuste de las prestaciones sociales, de las pensiones, diferencias de mesadas y sanciones moratorias, producto de computar en su liquidación definitiva la prima proporcional de servicios, pese a estar incluida en los cálculos que para tal efecto realizó la empresa; y, el primero, porque autorizó con su firma la cancelación de las sumas pactadas en el irregular acuerdo, junto con el Gerente General de la entidad y el Coordinador de la Oficina Jurídica, a través de la Resolución 346 del 20 de febrero de aquel año. En cuanto a la existencia del delito, razonó el juez ad quem que de acuerdo a la normatividad vigente, la liquidación de la prima de servicios se debía efectuar con base en lo devengado exclusivamente en el respectivo período, sin que su monto pudiera contabilizarse como factor salarial para definir la siguiente. Del mismo modo, se debía proceder para calcular la prima de servicios proporcional que se pudiera

devengado exclusivamente en el respectivo período, sin que su monto pudiera contabilizarse como factor salarial para definir la siguiente. Del mismo modo, se debía proceder para calcular la prima de servicios proporcional que se pudiera causar a la terminación de la relación laboral, sin que para suCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 19 determinación se pudieran incorporar otras prestaciones causadas al mismo tiempo, así como tampoco podía considerarse como integrante del promedio salarial para establecer prebendas del mismo tipo, pues cada una de esas acreencias se debían liquidar de manera autónoma. De esa manera, la computación de la prima proporcional de servicios necesariamente llevó a acrecentar de manera progresiva las de antigüedad y vacaciones, generándose una reliquidación en espiral de manera injustificada, por lo que no había lugar a imponer correctivo pecuniario alguno adicionando las prestaciones sociales y la sanción moratoria y, en consecuencia, los pagos pactados en la conciliación carecían de sustento legal. La conciliación 007 de 1996, por lo tanto, resultó manifiestamente contraria a la ley, en detrimento de los bienes del Estado cuando el pago se concretó mediante la Resolución 346 de ese año, estructurándose el delito de Peculado por apropiación, previsto en el artículo 133 del

bienes del Estado cuando el pago se concretó mediante la Resolución 346 de ese año, estructurándose el delito de Peculado por apropiación, previsto en el artículo 133 del Decreto 100 de 1980, modificado por la Ley 190 de 1995, reproducido por el artículo 397 de la Ley 599 de 2000. En relación con la responsabilidad de JOSÉ FERNANDO RENGIFO MARTÍNEZ, precisó el Tribunal que su actuación obedeció a un plan previamente concebido para apoderarse de los bienes estatales, quien además contaba con la preparación profesional suficiente para reconocer la ilicitudCasación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 20 de sus demandas y con el conocimiento sobre el ambiente de corrupción que era público alrededor de la entidad pública de Foncolpuertos, advirtiéndose el dolo en su actuación cuando hizo surgir en los servidores públicos la idea criminal de ejecutar el delito contra la Administración Pública. Subrayó el juez colegiado que el procesado realizó una actuación instigadora de manera secuencial, que encaja en el campo de la determinación como forma de participación criminal. Respecto a MANUEL HERIBERTO ZABALETA RODRÍGUEZ, se dijo en el fallo confutado que en su

condición de Secretario General de Foncolpuertos, suscribió la Resolución No. 346 del 20 de febrero de 1996, mediante la cual ordenó el pago a RENGIFO MARTINEZ de la suma de $1.139.660.648,95. Advirtió el Tribunal que aunque en el proceso no se determinaron las funciones y competencias específicas del procesado en su calidad de Secretario General de la entidad, en el contexto en que firmó la resolución emerge con claridad que sus deberes de custodia, vigilancia y protección de los recursos de la nación dimanan de «las responsabilidades no solo como funcionario estatal sino por ser inherentes a la función pública que desempeñaba».Casación 46166 José Fernando Rengifo Martínez Manuel Heriberto Zabaleta Rodríguez 21 Así, la firma en los actos administrativos mediante los cuales se ordenaba la disposición de los bienes de la entidad pública, se traducía en la capacidad de autorizar la orden y su conformidad con su contenido y procedencia. Como sustento de su afirmación, el Tribunal recreó el testimonio de Luis Hernando Rodríguez Rodríguez, Gerente General de la entidad, para inferir que en este caso en particular el Secretario General tenía el deber de ejercer control sobre la legal disposición de los recursos estatales y con su firma, sancionaba el acto que lo autorizaba.

Fue así como concluyó: [e]n el caso de Foncolpuertos varios directivos intervenían en tal labor, comportando diversos roles, entre los cuales, la del Secretario General de la entidad resultaba obligatoria, por cuanto no solo tenía el deber como servidor público de ejercer control sobre la legal

[e]n el caso de Foncolpuertos varios directivos intervenían en tal labor, comportando diversos roles, entre los cuales, la del Secretario General de la entidad resultaba obligatoria, por cuanto no solo tenía el deber como servidor público de ejercer control sobre la legal disposición de los recursos estatales sino que, a más de acreditar la firma del gerente, sancionaba igual el acto que así lo autorizaba. Por consiguiente, si en lo relativo a la citada Resolución 346 de 1996 mediante la cual se ordenó pagar al coprocesado JOSÉ FERNANDO RENGIFO la suma de $1.139.660.648,95 en cumplimiento a lo acordado en el acta 007, el comportamiento del procesado ZABALETA RODRÍGUEZ consistió en firmarla, después de revisarla junto con su sustento para pasarla luego al director, no se puede concluir que no deba responder penalmente por el cargo atribuido en la resolución de acusación.Casación 46166 José Fernando Rengifo