CSJ - SP19939(18-07-2007)

CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

República de Colombia Corte Suprema de Justicia Proceso No 19939

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Aprobado Acta No.124 Bogotá D. C., dieciocho (18) de julio de dos mil siete (2007). VISTOS Decide la Sala el recurso extraordinario de casación presentado por los defensores de LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, contra la sentencia dictada en el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, que confirmó la emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de esa ciudad, mediante la cual fueron condenados como coautores penalmente responsables de peculado por apropiación. HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL “En el período comprendido entre noviembre de 1998 y abril de 2000, el Tesorero del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, Sr. ALCIDES CASTRO DE MOYA en forma contínua tomóCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

2República de Colombia Corte Suprema de Justicia para sí parte de los dineros que diariamente recaudaba en dicho Instituto, a su vez, le hacía entrega de dineros al contador JAIME MESINO TEJADA y al Jefe de la Unidad Financiera LÁZARO

GOENAGA GONZÁLEZ como si se tratara de préstamos, quienes por esta razón avalaban las irregulares operaciones y obtuvieron provecho de las mismas. La consignación de los dineros, que debía hacerse diariamente, se difería de modo que se pudiera efectuar la apropiación del dinero, mecanismo que permitió en últimas que los funcionarios mencionados se apropiaran de la suma de $ 125’071.962.”1 A la investigación penal iniciada el 30 de mayo de 2000 con ocasión de los reseñados hechos, fueron vinculados mediante indagatoria los arriba citados, y resuelta en forma provisional su situación jurídica. A petición de Alcides Castro de Moya, el 4 de septiembre de 2000, se llevó a cabo diligencia de “ FORMULACIÓN Y ACEPTACIÓN DE CARGOS ” con fines de sentencia anticipada, en la que éste se allanó a la imputación del delito de peculado por apropiación, en modalidad continuada. Clausurado el ciclo instructivo respecto de LÁZARO GOENAGA GONZÁLES y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, el 15 de noviembre de 2000 el fiscal calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación contra ellos, por el delito de peculado por apropiación, en modalidad continuada, de acuerdo con lo dispuesto en el Libro Segundo, Título III, Capítulo Primero del Código Penal ( Decreto Ley 100 de 1980 ), decisión confirmada el 2 de febrero de 2001 por la Unidad de Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Barranquilla, a raíz de la apelación interpuesta por los defensores de los acusados.

1 Situación fáctica tomada del fallo de segundo grado.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

Tribunal Superior de Barranquilla, a raíz de la apelación interpuesta por los defensores de los acusados.

1 Situación fáctica tomada del fallo de segundo grado.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

3República de Colombia Corte Suprema de Justicia El 4 de septiembre de 2001 el Juzgado Primero Penal del Circuito de Barranquilla, profirió sentencia contra GOENAGA GONZÁLEZ y MESINO TEJADA como coautores del delito objeto de acusación previsto en el artículo 133, inciso tercero, del Decreto Ley 100 de 1980, modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995 - legislación aplicada por ser la preexistente y mas favorable a los procesados-, y en tal virtud les fueron impuestas, a cada uno, las penas principales de seis años, seis meses de prisión, multa equivalente al valor de lo apropiado más cien mil pesos, e interdicción de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la privativa de la libertad - sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 122 de la Constitución Política -; además, fueron condenados a pagar la suma apropiada debidamente actualizada, y se les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena. Del reseñado fallo apelaron GOENAGA GONZÁLEZ y su defensor, así como el de MESINO TEJADA, y el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla le impartió confirmación el 20

de marzo de 2002, mediante sentencia contra la que interpusieron recurso de casación los defensores, cuyas demandas, presentadas oportunamente, se declararon ajustadas a los requisitos de forma, y acerca de las mismas el Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal rindió concepto.

LAS DEMANDAS

1. En nombre de LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

4República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1.1. Al amparo del artículo 220, numeral 3°, del derogado Código de Procedimiento Penal ( Decreto 2700 de 1991 ), el censor alega la nulidad por violación del derecho de defensa ( artículo 304, numeral 3° ibidem ) porque no se permitió controvertir la prueba de cargo, razón por la que solicita invalidar la actuación a partir del cierre de la investigación, con el fin de permitir la controversia omitida y aducir las pruebas solicitadas por la defensa. Como fundamento del vicio aduce que no fue posible contradecir las imputaciones hechas por Castro de Moya a su representado, pues no obstante que solicitaron su comparecencia, y si bien es cierto se accedió a ello, también lo es que se intentó hacer de manera irregular, a través de una ampliación de indagatoria, en la que pretendía someterse al precitado a interrogatorio por los demás sujetos procesales, lo cual habría sido ilegal, ya que en

esa diligencia el único que pregunta es el fiscal, además que en tal oportunidad se admitió que el llamado al estrado se negara a declarar acerca de lo solicitado, en virtud de una indebida aplicación del artículo 283 del Código de Procedimiento Penal, con lo cual se desconoció la Convención Interamericana de Derechos Humanos, en su artículo 8.2.1 (Ley 16 de 1972). En la misma censura alega que la defensa técnica solicitó allegar la rendición de cuentas hecha por Castro de Moya ante la Contraloría Departamental, con el objeto de establecer la manera como éste ocultó el apoderamiento de los dineros públicos, pero el fiscal omitió pronunciarse acerca de tal petición, formulada desde el 7 de septiembre de 2000, vulnerando los artículos 7 y 249 del Código de Procedimiento Penal (Decreto 2700 de 1991).CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

5República de Colombia Corte Suprema de Justicia Puntualiza que de haber permitido contrainterrogar a Castro de Moya, se habría demostrado que mintió, y que al allegar la rendición de cuentas de éste ante la Contraloría Departamental, otros hechos resultarían demostrados acerca del ocultamiento de la defraudación que llevarían a comprender las razones del por qué GOENAGA GONZÁLEZ no se dio cuenta de tal proceder. 1.2. En subsidio del anterior cargo, invoca la causal de nulidad

contemplada en el artículo 304, numeral 3°, del Decreto 2700 de 1991, debido al desconocimiento de lo dispuesto en el artículo 333 ídem, con el fin de que se brinde respeto al derecho de defensa y a la presunción de inocencia. Reclama la invalidación de lo actuado desde el cierre de la investigación para perfeccionarla allegando “ …la prueba del sistema integrado por el esquema de organización y el conjunto de planes, métodos, principios, normas, procedimientos que conforman el control interno y que se aplican en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico”. En concreto, aduce una violación al principio de investigación integral, pues considera que la actuación no se desarrolló dentro de un verdadero marco de imparcialidad, porque el instructor se abstuvo de indagar hechos y circunstancias que habrían determinado la ausencia de responsabilidad de su prohijado. Replica que si la condena de su defendido se fundamentó en el hecho de no ejercer los controles impuestos por la Ley 87 de 1993, resulta sorprendente que no se hubiese aportado el Manual de Procedimientos implementado con base en la misma y al cual se refirió Nelsy Villa Estarita en su declaración.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

6República de Colombia Corte Suprema de Justicia Agrega que tampoco se allegaron los flujos de caja que entregaba el Tesorero al Jefe de la Unidad durante la época de la

defraudación, ni los balances generales con el fin de establecer con plenitud cómo se ocultó ésta, pruebas que por su conducencia tenían la virtualidad de fortalecer la presunción de inocencia de su representado, ya que demuestran que no solo no estaba enterado del festín del Tesorero, sino que fue puesto en condiciones de no enterarse, y que no era su obligación cotejar la información contenida en las planillas, con la registrada en los volantes de consignación, ya que tal labor no le había sido asignada por el Manual de Funciones y menos por el de Procedimientos. 1.3. En tres acápites diferentes, y de manera subsidiaria a los anteriores reproches, al amparo de la causal de casación prevista en el artículo 220, numeral 1°, cuerpo segundo, del Decreto 2700 de 1991, el censor alega la violación indirecta de la ley sustancial por diversos errores de hecho, con base en los cuales solicita casar la sentencia impugnada para que se disponga la “ …ausencia de responsabilidad…” de su representado, por no estar demostrada en forma plena su participación en los hechos investigados. 1.3.1. En primer lugar, alega la ocurrencia de un falso juicio de identidad por afirmarse en los fallos que como según la Ley 87 de 1993, artículo 3°, inciso 3°, su cliente era el responsable del control interno de su dependencia, debió enterarse de la defraudación que desde 1998 se presentaba en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico , apreciación que califica de errónea porque no se identificaron el conjunto deCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

7República de Colombia Corte Suprema de Justicia planes, métodos, principios, normas, procedimientos y mecanismos de verificación aludidos en el citado precepto, y que el enjuiciado como Jefe de la Unidad Financiera no empleó con el fin de permitir la defraudación. Sostiene que como no se establecieron los controles que debía aplicar su patrocinado, no resulta lógica la estructuración del dolo, pues uno de los hechos indicantes de éste, cual es la falta de controles al Tesorero, no está probado, y sin el mismo no puede sostenerse la sentencia condenatoria De otra parte señala que en los fallos se dio por acreditado que como su cliente estaba enterado y participó en la defraudación, optó por no ejercer los controles para ponerle fin al desfalco, hecho que, según el actor, constituye desfiguración del acervo probatorio. Con el propósito de acreditar ese dislate puntualiza que si se aprecia en debida forma la prueba recaudada, se llega a la sana conclusión de que no está demostrado que su defendido se apropió de suma alguna de dinero perteneciente al Instituto, que su comportamiento se amoldó a los procedimientos señalados en el manual que los fija, y que no se dio cuenta de la defraudación porque el contador cuando le entregaba la ejecución de ingresos le suministraba una información falsa, una realidad distorsionada que le impedía conocer el desfalco.

Tales conclusiones dice extraerlas de lo expuesto en indagatoria por su prohijado y MESINO TEJADA, de los testimonios de Nelsy Villa Estarita y Telesfora Vecino Rueda, así como del análisisCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

8República de Colombia Corte Suprema de Justicia crítico del informe del C.T.I., elementos de prueba de los cuales asegura también deducir que quienes debían estar enterados del festín del tesorero Castro de Moya, eran MESINO TEJADA y la Jefe de Control Interno, más no su representado quien ocupaba el cargo de Jefe de la Unidad Financiera, al cual nunca se le informó de anomalía alguna, para que conociéndola pudiera tomar los correctivos del caso, luego, el soporte único de la acusación y condena de su cliente es exclusivamente la acusación que le hace Castro de Moya. Se aplica luego a contrastar lo verificado a través de la prueba técnica, con los señalamientos de Castro de Moya acerca de las sumas que en diversas oportunidades entregó a su prohijado, ejercicio con base en el cual concluye que el informe del C.T.I., desvirtúa las acusaciones del precitado, y culmina el reproche aduciendo que los verdaderos hechos que resultan probados con los medios de prueba analizados fueron distorsionados por el fallador “…pues los razonamientos lógicos plasmados en la sentencia, no concuerdan con los hechos que ellos reflejan, de lo que resulta que la interpretación valorativa de los medios de convicción se efectuó de manera

ilógica, vale decir sin sujeción a las reglas de la sana critica”. 1.3.2. En el siguiente apartado denuncia un falso raciocinio respecto de la credibilidad otorgada a Castro de Moya para fundamentar en su dicho la responsabilidad del procesado, juicio valorativo que, según el censor, se estructuró a partir de: la consignación de $ 6’000.000 en la cuenta de ahorros de aquél por parte de GOENAGA GONZÁLEZ; el testimonio de Jairo Samper, “el episodio de la caja fuerte ”; el no reporte de la Jefe de Control Interno de la negativa del tesorero en entregar la información, laCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

9República de Colombia Corte Suprema de Justicia declaración de Miriam Álvarez; y que las imputaciones de Castro de Moya no están inspiradas en sentimientos innobles. Señala que a efectos de establecer la credibilidad de lo afirmado por Castro de Moya en cuanto a que GOENAGA GONZÁLEZ, antes de que rindiera indagatoria, le consignó $ 6’000.000, el fallador debió preguntarse a quién le convenía que apareciera consignada en su cuenta esa suma ?; por qué tal cantidad no fue puesta a disposición de la Fiscalía ?; si era raro o no que tal hecho se produjera después de que aquél solicitó la injurada y que contaba con la asesoría de un abogado ? ; así como observar

que la prueba grafológica descartó que su prohijado haya sido quien realizó la aludida consignación. Precisa que el error en que se incurrió al proferir el fallo “ …está dado, en que al momento de hacer la critica del testimonio de Alcides Castro de Moya, no se tuvo en cuenta, los aspectos señalados en precedencia y que le restan credibilidad… ”, los cuales habrían determinado una conclusión distinta a la que se llegó en la sentencia. Respecto del testimonio de Jairo Samper, descalifica la credibilidad otorgada por el fallador en cuanto depuso acerca del conocimiento que tuvo de los dineros entregados por Castro de Moya a GOENAGA GONZÁLEZ, aduciendo que la mención de aquel testigo obedeció a la vieja amistad que lo unía con aquél, con el fin de respaldar la coartada ideada por el mismo coprocesado, asesorado por su abogado, circunstancias que debieron ser apreciadas por los sentenciadores conforme a las reglas de experiencia, para valorar la contradictoria exposición del declarante con beneficio de inventario.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

10República de Colombia Corte Suprema de Justicia En cuanto a la recriminación que en el fallo de segundo grado se hace al procesado GOENAGA GONZÁLEZ, porque no obstante el descubrimiento del desfalco, se mantuvo al margen de la apertura de la caja fuerte que era de responsabilidad de Castro

de Moya a efecto del inventario y arqueo de rigor, señala el actor que si bien es cierto no se cumplieron algunos aspectos de orden procedimental, no lo es menos que fue su cliente quien ordenó tal apertura, además que ese episodio en nada compromete la responsabilidad de su representado. Sin mayor análisis califica de inapropiadas para fundamentar responsabilidad contra el procesado las circunstancias a las que el mismo libelista se refiere como “ el no reporte de la Jefe de Control Interno de la negativa del tesorero en entregar la información ” y “ la declaración de Miriam Álvarez”, porque en manera alguna contribuyen a respaldar el juicio de reproche. En cuanto a las acusaciones hechas por Castro de Moya contra GOENAGA GONZÁLEZ, precisa que existían razones para no darle credibilidad, porque como su actuar ilícito fue justamente denunciado por éste, las reglas de experiencia enseñan que quien es denunciado siempre guarda sentimientos de repudio y retaliación contra quien lo denuncia. 1.3.3. Por último, alega la materialización de un falso juicio de existencia, toda vez que el fallador “ …ignoró, desconoció u omitió el reconocimiento de una o varias pruebas validas (…) aducidas a la investigación en forma oportuna y con sujeción a las normas de procedimiento, que de haberse tenido en cuenta, el fallo proferido hubiese tenido otro alcance”.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

11República de Colombia

Corte Suprema de Justicia Relaciona como documentos que no fueron apreciados por el sentenciador: el manual de funciones, las ejecuciones de ingresos, flujos de caja, estudio de revisión realizado por la Oficina de control interno del Instituto y el resultado de la auditoria practicado por el contador Osman Torregosa. Luego se refiere a los flujos de caja como documentos entregados por el Tesorero al Jefe de la Unidad Financiera, en los que se reportaba una información contable contraria a la realidad, impidiendo conocer lo que sucedía en tesorería, y agrega que las ejecuciones de ingresos eran remitidas por el contador también al Jefe de la Unidad acerca del comportamiento de los recaudos del Instituto con base en las planillas y volantes de consignación que contenían igualmente datos falsos. Destaca que esos documentos, en particular los flujos de caja, implicaban una falsedad de carácter ideológico cometida por Castro de Moya, que no fue advertida por la fiscalía ni por los juzgadores, y que era llevada a cabo por aquél para impedir que GOENAGA GONZÁLEZ se enterara de las defraudaciones. Finalmente, transcribe el libelista fragmentos del informe de auditoria interna contratado por el Instituto, para concluir que las pruebas relacionadas establecen que el desfalco se presentó, no por falta de controles ni por el actuar doloso del Jefe de la Unidad Financiera, sino por las funciones señaladas a Castro de Moya como tesorero, que le permitían actuar ilícitamente.

2. A nombre de JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

12República de Colombia Corte Suprema de Justicia

2. A nombre de JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

12República de Colombia Corte Suprema de Justicia 2.1. Como cargo principal, al amparo de la causal tercera de casación, el libelista demanda la nulidad de lo actuado con base en el artículo 304, numeral 2°, del Decreto 2700 de 1991, toda vez que considera que se incurrió en violación del debido proceso a consecuencia de la errada calificación jurídica de la conducta, al tipificar el comportamiento observado por su defendido como un peculado por apropiación, cuando no se cumplen los elementos estructurales de ese tipo penal. Con el fin de demostrar el vicio que denuncia, el libelista asegura que se materializó una “ …falsa interpretación… ” del contenido del “Manual de Funciones y Requisitos ” del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico, de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de 6 de diciembre de 1988, de la indagatoria rendida por Alcides castro de Moya, y del testimonio de Nelsy Villa Estarita, agregando que estas pruebas fueron “ …tergiversadas en su contenido…” dándoles un alcance que no tienen. Luego se aplica a discurrir acerca del por qué no concurren los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, y tras definir desde el punto de vista gramatical y jurídico el significado de los términos “apropiación” y “prestar”, concluye que

MESINO TEJADA recibía los dineros entregados por Castro de Moya a título de préstamo personal, y que por tanto no hubo apropiación de dineros públicos, afirmación que fundamenta en la trascripción selectiva de apartes de la indagatoria del último, en los que se refiere a la forma como los aquí acusados en distintas ocasiones le solicitaron la entrega de diferentes cantidades.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

13República de Colombia Corte Suprema de Justicia Similar ejercicio analítico hace en cuanto al requisito de la administración y custodia de los bienes públicos, en orden a concluir que su representado, dada su condición de Contador de la Unidad Financiera de la aludida entidad, no tenía funciones de custodia material o jurídica respecto de los dineros que se recaudaban ni tenía la obligación de controlar las labores del Tesorero, esto es, de Castro de Moya, sino que su actividad se limitaba a llevar la contabilidad del Instituto. En cuanto a la vigilancia y cuidado del bien agrega que las sentencias de primera y segunda instancia se apoyaron en el testimonio de Nelsy Villa Estarita, Directora del Instituto Departamental de Transportes y Tránsito del Atlántico , quien tenía una errada concepción del control y de las funciones de control que debían ejercer los subalternos, concluyendo de ese mismo medio de prueba que quien tenía única y verdaderamente funciones de control era el Jefe de la Unidad Financiera. También se refiere el libelista a los organismos de control, las

oficinas de control interno, citando variedad de normas relacionadas con dicho tema, para con base en lo anterior asegurar que esos controles no los podía desarrollar su prohijado, por cuanto no era superior jerárquico de Castro de Moya, ni era funcionario adscrito a la Oficina de Control Interno, y tampoco tenía en forma expresa atribuidas facultades u obligaciones de ejercer vigilancia o control a la Oficina de Tesorería. En lo que tiene que ver con la condición de coautor imputada en los fallos, estima que esa forma de participación en la conducta punible no se evidencia, ya que no se dan los elementosCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

14República de Colombia Corte Suprema de Justicia estructurales de la misma, como son el previo acuerdo y la división del trabajo delictivo, con el propósito de apropiarse de los dineros de la entidad, reiterando que entre los implicados se habló de préstamos de dinero y no de apropiación. En últimas, el demandante concluye que el comportamiento desplegado por su prohijado no puede adecuarse a la descripción típica del peculado por apropiación, sino a la hipótesis delictiva definida en el artículo 152 del Código Penal ( Decreto Ley 100 de 1980), esto es, el de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, porque solicitar y obtener prestamos de dineros oficiales es ciertamente un acto arbitrario, pero no implica apropiación. Con fundamento en lo anterior solicita casar el fallo recurrido,

decretar la nulidad desde la resolución de acusación, o subsidiariamente desde la audiencia pública, para que en cualquiera de los dos casos se proceda a hacer la correspondiente corrección y se continúe el proceso. 2.2. Subsidiariamente el defensor de MESINO TEJADA invoca la causal primera de casación, aduciendo la violación indirecta de la ley sustancial, debido a un “ …error de hecho, por falso juicio de identidad, por tergiversación del numeral 4 del Manual de Funciones del Instituto Departamental de Tránsito del Atlántico… ”, determinante de la indebida aplicación del artículo 133 del Decreto Ley 100 de 1980, y la falta de aplicación del artículo 152 idem, modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995.

3. Estudio del no recurrente.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

15República de Colombia Corte Suprema de Justicia El apoderado de la Parte Civil solicita confirmar la sentencia impugnada, pues estima cabalmente demostrada la configuración tanto de los elementos estructurales del delito de peculado por apropiación, como la responsabilidad de los procesados en el mismo, ratificando, además, los hechos y pretensiones formulados en la respectiva demanda de constitución. CONCEPTO DE LA PROCURADURÍA El Procurador Tercero Delegado para la Casación Penal considera que ninguno de los cargos formulados en las demandas tiene vocación de prosperidad, debido a manifiestos e irredimibles

desaciertos técnicos, y por ausencia de fundamento jurídico serio. CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala, ciñéndose al principio de prioridad inherente al recurso extraordinario, y con el fin de atender de manera sistemática y ordenada los reproches formulados en las demandas presentadas a nombre de los procesados LAZARO GOENAGA GONZÁLEZ Y JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA, se ocupará, primero, de los cargos basados en la causal tercera de casación, y luego de los formulados al amparo de la causal primera.

1. Las nulidades.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

16República de Colombia Corte Suprema de Justicia 1.1. El defensor de GOENAGA GONZÁLEZ propone dos cargos con base en el artículo 220, numeral 3°, del Decreto 2700 de 1991, invocando la causal de nulidad prevista en el artículo 304, numeral 3, ídem (artículos 207 y 306 de la Ley 600 de 2000). En ambos reproches alega el censor la violación del derecho de defensa y pide invalidar la actuación a partir del cierre de la investigación, de una parte, en el cargo principal, porque no se dio la oportunidad de contrainterrogar al coprocesado Castro de Moya y debido a que el instructor no se pronunció acerca de la solicitud de allegar la rendición de cuentas del aquél ante la Contraloría Departamental; y de otra, en el subsidiario, porque no se aportó el

manual que establecía los controles cuya omisión se reclama a GOENAGA GONZÁLEZ, ni los flujos de caja que el Tesorero debía remitirle a este, y mucho menos los balances generales que a su turno debía enviarle el Contador. 1.1.1. Respecto a que no se permitió controvertir la “ …principal…” prueba de cargo esgrimida contra GOENAGA GONZÁLEZ para apoyar su responsabilidad en el desfalco, es decir, la injurada de Castro de Moya en la que formuló imputaciones concretas contra aquél de ser partícipe en la conducta delictiva, hay que decir que en la actuación sí fue dispuesta la oportunidad para que el procesado o su defensor refutaran los señalamientos hechos por el precitado; distinto es que por razón de las garantías debidas a todo sujeto pasivo de la acci ón penal, no pudo materializarse aquella específica, pero no única manera del ejercicio del derecho de defensa.CASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

17República de Colombia Corte Suprema de Justicia Importa recordar que el proceso se inició por la denuncia que contra Alcides Castro de Moya formuló GOENAGA GONZÁLEZ, con base en el informe contable rendido por MESINO TEJADA, de acuerdo con el cual en el Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico había ocurrido un desfalco cercano a los ciento veinte millones de pesos imputable al primero de los

citados, quien fue vinculado y desde su primera intervención hizo concretos señalamientos contra aquellos de ser quienes lo impulsaron a cometer la defraudación, insinuándole la forma de ocultarla y requiriéndole en distintas oportunidades la entrega, en calidad de préstamo, de sumas del dinero recaudado para la citada entidad en su condición de tesorero. Con base en esas imputaciones se dispuso ligar a la investigación a GOENAGA GONZÁLEZ y MESINO TEJADA, Jefe de la Unidad Financiera y Contador, respectivamente, del Instituto Departamental de Transporte y Tránsito del Atlántico , e interrogados en sus injuradas por las concretas circunstancias constitutivas de los cargos que les atribuía Castro de Moya. El defensor de GOENAGA GONZÁLEZ pidió luego la “ ampliación del testimonio ” de Castro de Moya “ con el objeto de poder contrainterrogarlo”, respecto de las acusaciones hechas a éste, a lo cual accedió el instructor disponiendo en auto de 28 de agosto de 2000 ampliación de indagatoria de Castro de Moya. Tal diligencia se llevó a cabo el 4 de septiembre siguiente, y al inicio de la misma el fiscal dejó constancia en el sentido de que su objeto era que el indagado “ …pueda ser interrogado como si se tratara de un testigo única y exclusivamente respecto de los cargos por élCASACION 19939

LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ

JAIME ENRIQUE MESINO TEJADA

18República de Colombia

Corte Suprema de Justicia formulados en contra del señor LÁZARO GOENAGA GONZÁLEZ en su diligencia de indagatoria inicial… ”; luego, tras constatar la presencia del defensor de Castro de Moya, y los de los otros procesados, el funcionario procedió a “ …poner en conocimiento del implicado el contenido de las normas relacionadas con el testimonio y conforme al juramento que se le tomara en el momento de la indagatoria. Se le hace conocer al implicado el contenido del art. 283 del C. P. P., y se le requiere respecto de si es su deseo declarar, a lo cual manifestó: ‘No es mi deseo declarar, yo deseo someterme a este beneficio’…”. El fiscal reconoció como legal la posición del implicado “ …y en consecuencia teniendo en cuenta lo por él manifestado… ” suspendió la diligencia “ …dada la improcedencia de proseguir con la misma ante la renuencia del implicado a declarar… ”, e inmediatamente después llevó a cabo la formulación de cargos con fines de sentencia anticipada solicitada por Castro de Moya días atrás, cuyo el resultado, ya conocido, dejó sentado en otra acta. La anterior recapitulación permite señalar que si para el 4 de septiembre de 2000 Castro de Moya continuaba ligado a la actuación, en condición de procesado, atinó el fiscal al convocarlo como lo hizo a ampliación de indagatoria para ser interrogado bajo juramento respecto de los cargos que en su inicial versión formuló a GOENAGA GONZÁLEZ y MESINO TEJADA, s