CSJ - SP19955(13-09-2006)

[— 7 “ L 4 A E C f - EA ñ É a / Casación 19.955

NÉSTOR RAÚL . IRGAS MORALES y otros

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION PENAL

Magistrado Ponente - MAURO SOLARTE PORTILLA Aprobado acta número 97 Bogotá, D. C., trece de septiembre de dos mil seis. . Habiendo sido derrotada la ponencia inicial, resuelve la Sala el recursq.de casación interpuesto por el apoderado de la parte civil contfá la sentencia proferida el 22 de marzo de 2002 por el Tribunal Superior Militar, a través de Vla cual confirmó la absolución dictada el 5 de agosto de 2000 por el Comando de Primera División del Ejército Nacional, a favor de los soldados Edgar Fabián Tovar Flórez, Bernardo Albeíro Jiménez Jiménez, Carlos Augusto Martínez Rojas y Jorge de Jesús Restrepo Díaz, quienes fñueron acusados del delito de homicidio, y del Capitán Néstor Raúl Vargas Moralés, el Teniente José Miguel Velandia Mora y el Sargento Segundo Luis Eduardo García, enjuiciados por el delito de encubrimiento, HECHOS Fueron resumidos por la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal, así > , Casación 19.935 NESTOR RAUL VARGAS MORALES y otros "El 20de septiembre de 1993, los señores Carlos Manuel Prada González (Enrique Buendía) y Evelio Bolaños Castro (Ricardo González) miembros de la Corriente de Renovación Seocialista, fueron llevados en

helicoptero a la población de Blanquicet (Antioquia) en compañía del señor Ernesto Parada, Representante de la Consejeria para la Paz de la Presidencia de la República, dado que para esos días los señores Prada y Bolaños se desempeñaban como voceros del movimiento insurgente ante el Gobierno Nacional con miras a obtener la páz y el desarme en el municipio de Flor del Monte (Sucre), "En cercanías del mismo sitio, en el cerro Filocuchillo, se hallaba destacado un grupo de militares.que comandaba el SS. Germán Fandiño Sánchez, quien solicitó apoyo al comandante del Batallón de Infantería N 31 Voltígeros, TC. Edgar Ceballos Mendoza, para evacuar al soldado Carlos Benítez Gómez, enfermo de paludismo. Como no fue posible conseguiir el helicóptero para su traslado, y ante la grávedad, decidieron iniciar el descenso del cerro. — "En forma simultánea, a[r las 16:00 horas del día 22, la compañía al mando del Capitán Vargas Morales salió en búsqueda del soldado enfermo en tres vehiculos militares. Para ello, dada la peligrosidad de la Zona, pusieron en práctica tácticas a fin de evitar emboscadas. Encontrándose en ese ejercicio, observaron personas vestidas de camuñado y otras de verde que portaban armas de largo alcance y notaron que se trataba de la guerrilla, por lo cual consideraron que podrían ser blanco de ataque. "Ante la situación, y desconociendo la verdadera razón de la presencia de los miembros de la Corriente de Renovación Socialista, desembarcaron en forma rápida y en acción envolvente se ubicaron en el

poblado. 7 . Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros “Todos los soldados dieron cuenta de los disparos hechos por los miembros de la guerrilla y la reacción de los miembros del Ejército Nacional. "Se presentaron las detonaciones y cuando éstas cesaron fueron hallados sín vida Enrique Buendia y Ricardo González.”

ACTUACION PROCESAL

1. El 23 de septiembre de 1993, la Oficina de Instrucción Penal Militar abrió indagación preliminar (fs., 7 cuaderno 1), luego de lo cual decidió abrir investigación formal el 39 de diciembre siguiente (fs., 137 cuaderno 1), ordenando la vinculación al proceso mediante indagatoria de oficiales y suboficiales que participaron en la llamada “Operación Rescate”.

2. Al resolverles la situación jurídica, mediante decisión del 28 de enero de 1994 el Juzgado 21 de instrucción penal militar se abstuvo de imponerles medida de aseguramiento, (fs., 969 cuaderno 3), pero posteriormente, el 27 de mayo siguiente, el Comando de la Primera División anuló lo actuado por vulneración del derecho de defensa (ts., 1120 cuadeno 4). -

3. Mediante decisión del 15 de noviembre del mismo año, volvió el Comando de Primera División, como Juez de primera instancia, a ocuparse de la situación jurídica de los procesados, , , Casación 19,955

NESTOR RAUL VARGAS MORALES y otros y en ella dispuso la detención preventiva de los soldados investigados bajo imputación de homicidio, y de los oficiales por

encubrimiento (Cuademo 5, folios. 1594). Apelada la decisión por el defensor del Teniente Velandia Mora, el Tribunal Superior Militar, mediante la suya del 21 de junio de 1995, revocó integramente esa determinación (Cuademo.. 5, folios, 1787-1802). 4, El 11 de octubre de 19%6 se cerró la investigación (ts., 1852 cuademo 5), y el 18 de octubre siguiente el Cbmandante de la primera División declaró que no había mérito para convocar a - Consejo verbal de Guerra (cuademo 3, folio 1855), en determinación que el Tribunal Superior Militar, al conocer del grado jurisdiccional de consulta, revocó parcialmente el 24 de julio de 1997, al disponer que, "por la primera instancia se profiera resolución de acusación y se convoque al correspondiente consejo verbal de guerra a fin de que se Juzgue a los miembros del Ejército Nacional soldados Edgar Fabián Tovar Fiórez, Albeiro Fernando Jiménez Jiménez, Carlos Augusto Martínez Rojas y Jorge de Jesiús Restrepo Díaz por el delito de homicidio en exceso de legítima defensa y al Capitán Néstor Raúl Vargas Morales, al Teniente José Miguel Velandia Mora y al Sargento Segundo Luis Eduardo García por el delito de encubrimiento (Cuademo $5, follos, 1992-2011). , Casación 19.953 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros Dicha orden fue cumplida mediante resolución del 31 de octubre de 1997 por el Comandante de Primera División del

Ejército en su condición de Juez de Primera Instancia (Cuadero 5, folios, 2015-2022).

5. El 6 de febrero de 1998, se admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a través de apoderado judicial por Carmen Elisa González de Prada (fs., 2070 cuademo 5)

6. El 1 de abril de 1998 se realizó el Consejo Verbal de Guerra y el 24 de abril siguiente el Comando de Primera División del Ejército Nacional confirmó el veredicto de no responsabilidad por unanimidad proferido por los vocales dentro del presente juzgamiento, decisión que fue apelada p0r el Ministerio Público y el apoderado de Iparte Civil, dando lugar a la declaratoría de nulidad de la actuación, a partir de la resolución de convocatoria a Consejo Verbal de Guerra, por no haberse decretado las pruebas solicitadas por la parte civil, las cuales decretó,

7. El 25 de marzo de 1999, el Fiscal Regional de la Unidad Nacional de Derechos Humanos a;e la Fiscalía General de la Nación solicitó el proceso al Comandante de la XVII Brigada del Ejército Nacional de Carepa, Antioquia, petición que al ser negada por el Juez de Primera Instancia provocó st remisión a ' Se rrataba de la recepción del testimonio de los miembros de la Corriente de renovación Socialista que estuvieron en Blanquicet (folio 2454). ? El Fiscal adujo básicamente que se trató de una ejecución de facto de personas que se rindieron ante el operativo del ejército, y que por lo tanto esos hechos no guardan relación con el servicio.

Casaci5n 19955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros _ d — la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, Corporación que el 9 de septiembre de 1999 decidió asignar la competencia a la justicia penal militar.

8. Definida la competencia, el Comandante de la Primera División del Ejército Nacional, en su condición de Juez de Primera Instancia, mediante resolución del 22 de diciembre de 1999, convocó a Consejo Verbal de Guerra sin intervención de vocales a los soldados Edgar Fabián Tovar Flórez, Albeiro Fernando Jiménez Jiménez, Carlos AugustoMartínez Rojas y Jorge de Jesús Restrepo Díaz por el delito de homicidio circunstanciado por exceso en la legitima defensa, y al

Capitán Néstor Raúl Vargas Morales, al Teniente José Miguel Velandia Mora y al Sargenfo Luis Eduardo García por el delito de encubrimiento (ts., 2647 cuaderno 7).

9. Como quiera que resultó imposible la notificación personal de los soldados Tovar Flórez, Jiménez Jiménez, Martínez Rojas y Restrepo Díaz y la del Sargento García, el Juez de primera instancia los emplazó mediante decisión del 18 de febrero de 2000, los declaró ausentes y les designó defensor de oficio (ts., 2676 cuademo 7). Contra esta decisión se interpuso acción de tutela, la cual fue decidida negativamente el 9 de marzo de 2000 por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, y por el Consejo de

Estado el 4 de mayo del mismo año, e incluso por la Corte Constitucional, mediante sentencia T 1001 del 18 de septiembre de 2001. La providencia quedó en firme el 28 de febrero de 2000.

10. El 2 de julio de 2000 se llevó a cabo el concejo verbal de guerra (fs., 2710 cuademo 7), y el 5 de agosto siguíehte culminó la instancia conw fallo absolutorio a favor de los soldados voluntarios actuisados del punible de homicidio y de los oficiales enjuiciados por el de encubrimiento (fs., 2917 cuaderno 7). 11, La providencia anterior fue apelada por el apoderado de la parte civil y confirmada por el Tribunal Superior Militar, mediante la su ya del 22 de marzo de 2002 (fs., 3043 cuademo 7).

DEMANDA DE CASACION El demandante postuló tres cargos contra la decisión de segunda instancia, uno con apoyo en la causal tercera y dos con fundamento en el cCuerpo segundo de la causal primera de casación. Causal tercera. Nulidad por falta de competencia. A pesar de que el Consejo Superior de la Judicatura, el Tribunal de lo contencioso administrativo de Cundinamarca, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, decidieron que la jurisdicción competente para conocer de las conductas que se juzgan es la penal militar, el demandante insiste en que la duda acerca de si los voceros de la Corriente de Renovación Socialista &JW/J Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros "ejecutados en forma sumaria fueron capturados vivos o

ultimados en fuego cruzado”, permite concluir que el asunto es de conocimiento de la jurisdicción ordinaria, en cuyo respaldo invoca los salvamentos de voto a la providencia de la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura. Se sorprende del respaildo dedo a dicha decisión por la Corte Constitucional , contrariando a su juicio a la doctrina acerca los alcances del fuero militar, según la cual los delitos de “inusitada gravedad” que constituyen violaciones a los derechos humanos, son de competencia de la justicia ordinaria. Al radicar la competencia en la justicia castrense — dice -, se vulneraron los derechos fundamentales de las víctimas, de sus familiares y del género humano, pues se desconoció la naturaleza de crimen de lesa humanidad de los episodios | averiguados, que suponen la posibilidad de obtener reparación, disponer de recursos jurídicos tanto en el ámbito nacional como internacional y a la justicia que, tratándose de los tribunales militares, no fue diseñada para juzgar violaciones a los derechos humanos. En apoyo de su tesis, transcribe apartes de la doctrina de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre la situación de vulneración de los derechos humanos en Colombia Cfr., sentencia T 1001 de 2001 5 Cfr., sentencia C 358 de 1997. Casación 19.955 NESTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros por parte del sistema de justicia penal militar, a la que caracteriza por su falta de independencia e imparcialidad, por asegurar la impunidad de los miembros de las fuerzas de

seguridad acusados de graves violaciones de derechos humanos y por su ineficacia en la búsqueda de la verdad. Invoca, de igual manera, el informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos del 20 de febrero de 2001, Caso 11.710 - en realidad se trata del informe 063/01 -7 -, abierto contra la República de Colombia, en el que se concluye que “..agentes del Estado ejecutaron extrajudicialmente a Carlos Manuel Prada González y Evelio Bolaños Castro...% 8 la vez que se responsabiliza al Estado Colombiano de violar la Convención Americana de Derechos Humanos. | En su criterio, concurren los supuestos para asignarle a la jurisdicción ordinaria el conocimiento del proceso, teniendo en cuenta la magnitud del homicidio investigado, que recayó sobre voceros de paz de la Corriente de Renovación Socialista. Reitera que la duda acerca de la jurisdicción competente permite afirmar que el conocimiento de este asunto por la jurisdicción castrense vicia la actuación por falta de competencia. Finalmente, solicita que se decrete la nulidad de todo lo actuado por la Jurisdicción Penal Militar, incluido el auto del 4 de junio de 1999 mediante el cual la División Primera del Ejército 7 Cf, www Cidorg. - Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros Nacional se negó a reconocer competencia a la Unidad Nacional de Derechos Humanos de la Fiscalía General de la Nación y ordenó la remisión del proceso al Consejo Superior de la Judicatura con el fin de que dirimiera el conflicto.

Causal Primera. Primer cargo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad, El Tribunal Superior Militar ordenó en su momento, refiere el demandante, que mediante peritos e inspección judicial se determinara si el camino más expedito para llegar a Filocuchillo, es el que utilizaron las Fuerzas Armadas, o sí podían utilizar un trayecto mas corto. l No obstante, esa prueba que hubiese permito demostrar que la finalidad de los militares era la de sabotear el proceso de paz no se recaudó, con la excusa de que lo impedian situaciones de orden público. En su lugal, el juez de instrucción penal militar, delegado para tal efecto, resolvió con ese propósito, escuchar en declaración al Cabo Primero Wilson Díaz Meneses. El tribunal, agrega, le concedió un alcance desmesurado al testimonio del Cabo Díaz Meneses, quien asumió que el camino - utilizado por los militares era el único para llegar a Filocuchillo, pese a que otros testigos no dijeron lo mismo. Pero además, no tuvo en cuenta que esa prueba además de ser sospechosa por 10 Z7 a Casación 19.953 . NÉSTOR RAÚL VAREAS MORALES y otros la relación entre el testigo y los sindicados, no corresponde a la que fue decretada, lo cual facilitó el encubrimiento de la ejecución sumaria de las víctimas. Con fundamento en las anteriores razones pide casar la sentencia impugnada y, en su lugar, condenar a los acusados. Subsidiariamente solicita el envío del expediente a la justicia

ordinaria, y decretar la práctica de las pruebas omitidas. Cargo seguntlo. Violación indirecta de la ley sustancial por error de derecho por falso juicio de convicción. El Tribunal Superior Militar, argumenta el demandante, desconoció el acta de levantamiento de los cadáveres de Carlos Manuel Prada González y Evelio Bolaños Castro realizada el 22 de septiembre de 1993 por el Inspector de Blanquicet; el protocolo de necropsia elaborado el 24 de los citados mes y año por el médico legista Guillermo León Zuluaga, y el testimonio rendido por éste; el esquema gráfico correspondiente a las lesiones encontradas en los cadáveres de las víctimas; el diagrama de las trayectorias de los proyectiles que ingresaron a sus cuerpos elaborado por la Oficina de Investigaciones Especiales de la Procuraduría General de la Nación; el estudio técnico científico adelantado el 23 de noviembre de 1993 por el Instituto de Medicina Léga/, División Criminalística, Seccional Bogotá, y por la Procuraduría; y, la ámp/iac¡ón del dictamen I Casación 19955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros rendido por el patólogo forense del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, médico Pedro Emilio Morales Martínez. En seguida, transcribe los apartes más dicientes, sino todos, de la exposición con la que la fiscalía planteó el conflicto positivo de competencias, y reproduce parcialmente el concepto rendido por el médico Morales Martínez, a quien atnbuye imparcialidad e idoneidad para colaborar en el esclarecimiento

de lo acontecido, y quien en su momento expresó: "Las características de las lesiones que presenta el cuerpo de Carlos Manuel Prada González son las habitualmente producidas por armas de baja velocidad, pero no podemos descartar totalmente que hubiera sido por un arma de alta velocidad. El diagnóstico de posición se basa en la trayectoria anatómica, pero es muy dificil decir si la persona estaba en movimiento. Las escoriaciones que el señor presentaba en la cara y el tipo y la forma del orificio de salida son consistentes con que la cara estuviera sobre una superficie firme” Al suprimir el Tribunal de su análisis valorativo el anterior grupo de pruebas, se abstuvo de develar que los homicidios investigados, "...fueron efecuciones sumarias, dotadas de la más cruel sevicia y planeación previa por parte de la institución castrense, quienes sabían de la presencia de los voceros antes y después del arribo a Blanquicet y que carecen de la más mínima justificación (sic) provenga ésta del Fuero Militar o de la muerte en combate y mucho menos del exceso en la legítima defensa como se ha querido manejar”. 12 ¿Q/WJ , asación 19953 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros A la vez que niega solidez al argumento utilizado por el Tribunal para de5ca/¡f¡¿ar el peritaje del doctor Pedro Emilio Morales Martinez, coetáneo a la exhumación de los cadáveres y a la ampliación por él rendida, en cuanto estimó que se excedió en sus funciones al invadir la órbita judicial al "...contener una decisión en sí mismo... por lo que la función del perito es de ayudaa l

funcionario y no la de imponer su criterio tratando con sus comentarios y conclusiones de sustituir al juez...”, concluye que la muerte de Prada González se produjo por acción de arma de fuego de baja velocidad, cuando se encontraba en posición de quietud. Demanda, por lo tanto, que se case la sentencia recurrida y, en su reemplazo, se profera la de sustitución, condenando a los procesados por los cargos formulados en el pliego acusatorio, no sin dejar de insistir en la remisión del expediente a la justicia ordinaria.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: La Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal estima que los reparos formulados al fallo impugnado no son suficientes para casar la sentencia por las siguientes razones:

Cargo primero: NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros Previo el examen constitucional y legal de las diferentes Jurisdicciones reconocidas por el Estado y de la competencia de los funcionarios para conocer de los procesos, el Ministerio Público se refiere a los mecanismos normativos diseñados para la solución de los conflictos que se suscitan alrededor de ella.

Admite la posibilidad de que la Sala de Casación Penal pueda volver sobre la competencia en torno al fuero militar, no obstante que la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura lo haya hecho, 5iempré y cuando persista la vulneración del derecho constitucional fundamental al debido proceso, como la Sala lo asumió en el sonado caso de "La masacre de Riofrío”, con base en la sentencia C 358 de 1997 de la Corte Constitucional, que declaró que todas las

normas del decreto 2550 de 1998 habrían de entenderse en el sentido que la justicia penal militar sólo se aplica a los delitos cometidos en relación con el servicio. Después de explicar que' en aquella ocasión esta Sala replanteó un confiicto positivo de competencias provocado por la jurisdicción ordinaria a la castrense, debido a que los fundamentos de la sentencia de constitucionalidad anotada no pudieron ser tenidos en cuenta por la Sala Jurisdiccional Disciplinaría del Consejo Superior de la Judicatura, la Delegada se ocupa de establecer si en este proceso y específicamente el 9 de septiembre de 1999, al resolver la Cotporación disciplinaria la Corte Suprema de Justicia, Sentencia del 6 de marzo de 2003, radicado 17.550. 14 7= , “Casación 19.955 NÉSTOR RAÚLVARGAS MORALES y otros colisión positiva de competencias, sustentó la decisión en dicho precedente constitucional. Concluye que la muerte de los negociadores de la “Corriente de Renovac¡ón Socialista” fue consecuencia de la controntación armada que se produjo con miembros del Ejército Nacional que estaban cumpliendo la misión oficial de evacuar un soldado enfermo de paludismo que se encontraba en el cerro Filocuchillo. En su apoyo, transcribe apartes de la decisión de la Sala Jurisdiccional, que expresó: "Fue con ocasión del entrentamiento lo que (sic) produjo -el deceso de los voceros. Inchiso si los hechos siucedieron en las circunstancias que se afirma por algunos testigos (cuando los señores

Tapias Ahumada y Bolaños Castro ya habían sido capturados) no por ello se podrá afirmar que sus muertes no ocurrieron en thulac¡án con el servicio que estaban adscritos los sindicados, pues se trataría de una extralimitación de poderes y funciones, de conocimiento, por ende, de la justicia especial”. Adicionalmente se refere a la acción de tutela ejercida por la madre de Carlos Manuel Prada González contra la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, resuelta en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y, en segunda, por el Consejo de Estado, de cuya , E Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL V(GAS MORALES y otros revisión se ocupó la Corte Constitucional mediante sentencia T 1001 de 2001, en la cual se dijo: "Pues bien, examinadas las circunstancias fácticas que motivaron el conflicto de competencia, y evaluados los fundamentos jurídicos que expuso la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura para justificar su resolución, no encuentra la Corte que dicha autoridad haya incurrido en una vía de hecho judicial que - suponga la intervención del juez constitucional para enmendar el presunto y fagrante error judicial. Para esta Sala, la decisión cuestionada en sede de tutela encuentra sustento en el principio de hibre valoración judicial y, antes que comportar una actuación 'subjetiva, arbitraria, voluntaria y caprichosa, es en realidad el resultado ' de una interpretación razonable del material probatorio aportado al proceso, a su vez confrontado con las preceptivas

• constitucionales y los criterios jurisprudenciales que delimitan el marco de aplicación del fuero penal militar. “ A juicio de la Delegada el supuesto probatorio es diferente al á'e Riofrío, en cuanto en esta ocasión los episodios ocurrieron cuánd0 los procesados desarrollaban actividades relacionadas con el servicio militar, y, concretamente, en desarrollo de la “Operación Rescate”, debidamente planeada y organizada por el Comandante del Batallón de Intantería Voltígeros, quien ordenó a la Compañía “A” de contraguerrillas de la Primera División cumplir actividades de registro, control y patrullaje motorizado en inmediaciones del cerro de Filocuchillo, donde debían entrar en contacto con la contraguerrilla 'Federico” y recoger un soldado enfermo que requería evacuación urgente, pero como 16 7 Casación 19.9535

NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros al aproximarse a Blanquicet, personás uniformadas provistas de armas de fuego de corto y largo alcance, al notar la presencia del Ejército Nacional emprendieron la huida y cubrieron la retirada accionando dichos artelactos, recibieron respuesta similar y se produjo la muerte de los dos miembros de la Corriente de Renovación Socialista. Esta conclusión que para la Delegada coincide con la del Tribunal Superior Militar, encuentra respaldo en las injuradas claras y coherentes de los militares implicados; en el hecho de que Carlos Manuel Prada González y Evelio Bolaños Castro carecieran para la época de su muerte de privilegios, a pesar de su condición de voceros de la “Corriente de Renovación

Socialista” en negociaciones con el Gobierno Nacional, calidad que desconocía el grupo militar integrado por los procesados y sus superiores; y, en la circunstancia de encontrarse en una zona ajena a la de distensión cuando fueron despojados de sus vidas, según lo confirmaron en sus declaraciones el Presidente de la República, el Ministro de Defensa y los negociadores delegados por éstos. Al final, se inclina por la improsperidad de la censura.

Cargo segundo: A juicio de la delegada, la violación indirecta de la ley sustancial por error de hecho por falso juicio de identidad que

17 NESTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros . atribuye el libelista al Tribunal, carece de la sustentación requerida en esta sede, porque en hugar de demostrar que el sentenciador distorsionó la declaración jurada del Cabo Primero Wilson Díaz Meneses, se dedicó a criticar a la Juez 14 de Instrucción Penal Militar por haber omitido la práctica de la inspección judicial con peritaje para la cual fue comisionada y, en su defecto, por haber recepcionado la citada prueba testimonial, sin autorización del comitente, planteamientos estos cuya contradicción y mutua exclusión revela la ausencia de técnica en la fundamentación de la censura y entraba su éxito, -Refuta al casacionista en cuanto considera que la señalada actividad probatoria de la jueza comisionada obedeció al desbordamiento de sus funciones, coñ70 quiera que no se ciñó al artículo 88 del Código de Procedimiento Penal que regula la forma como deben cumplirse las comisiones, aplicable por la ausencia de este tema en el Código Penal Militar de la época

(Decreto 2550 de 1998) y considera que en realidad dicha - funcionaria se limitó a superar razonablemente la imposibilidad física que se le presentó al pretender inspeccionar con la anuencia de peritos el sitio denominado Filocuchillo por estar alejado de su sede en Santa Marta y estar ubicado en zona de orden público alterado y de alto riesgo. Concluye que en las condiciones antes enunciadas el cargo resulta inabordable. 18 3 Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL Y, RGAS MORALES y otros Cargo Tercero: En su criterio carece de fundamento el reproche que el actor formula como consecuencia de un error de derecho por falso juicio de convicción, consistente en la errónea apreciación de diversas pruebas de orden técnico, al haberles negado el juzgador la trascendencia probatoriá que tienen para en su lugar otorgársela al concepto rendido por el médico Guillermo Zulvaga, dejando de esa manera en la impunidad el crimen averiguado. El ataque a la credibilidad asignada por el Tribunal a dicha prueba, no está incluida entre las posibilidades para proponer el mencionado cargo por cuanto el régfmen procesal penal "no cuenta con regla legal alguna que permita realizar el proceso de comparación entre las valoraciones del juzgador .y el derecho positivo aplicable”; tan solo el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal prevé un margen de discrecionalidad al disponer que las pruebas deben ser apreciadas en conjunto de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin establecer tarifa probatoria alguna, aunque con la exigencia de la exposición

razonada del mérito que le asigne a cada prueba el juez. Si el recurrente pretendía demostrar que las cuestionadas pruebas tenían la fuerza suficiente para sustentar en ellas la responsabilidad penal de los acusados por los delitos + , Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL YARGAS MORALES y otros investigados, debió emprender el ataque por el error de hecho por ralso juicio de identidad. Estima que las pruebas con base en las cuales la Fiscalía solicitó la competencia “fueron desvirtuadas oportunamente con la participación de los distintos sujetos procesales incluso ajenos a las fuerzas militares y a los propios sindicados”. Luego no es atendible la tesis según la cual los insurgentes fallecidos fueron ejecutados extrajudicialmente, sostenida con base en los testimonios de Luis Enrigue Nisperuza, Vianor Vásquez y Luz Ester Díaz Díaz, que de infundir credibilidad no hubieran sido desestimadas por la Corte Constitucional. Atribuyó ponderación y seriedad al anélisis probatorio realizado por el Tribunal de todo el material recaudado y — compartió la descalificación que hizo de la ampliación del dictamen emitido por el médico legista Emilio Morales Martínez - en cuanto a través de él pretendió ¡mponér su criterio sobre el del juez en claro desconocimiento de la función netamente orientadora que le corresponde. Expresó acuerdo con las inferencias extraídas por el tribunal del protocolo de necropsia suscrito por el médico legista Morales Martinez, en cuanto solamente piudo establecer.con certeza la existencia de lesiones en la piel de los occisos debido

al estado de descomposición en que los encontró, suficientes para conceptuar únicamente sobre el carácter mortal de los | 20 l U7 f “Casación 19.955 NÉSTOR RAÚL VARGAS MORALES y otros daños producidos con arma de fuego, cuyas conclusiones fueron avaladas por el Ministerio Público y por el doctor Guillermo Zuluaga. Al recomendar la desestimación del cargo, enseña la dificultad que se presenta para establecer si cuando Caros Manuel Prada González fue agredido estaba en movimiento o no, Si los atacantes utilizaron armas de fuego de largo o corto alcance, y si las víctimas presentaban o no tatuajes debido a que los cuerpos Tfueron transportados en una vó/queta con gravilla, lo cual pudo contribuir al incremento de las lesiones inicialmente causadas. Además, considera que el descubrimiento de nuevas “ lesiones en el curso de la exhumación de los cadáveres, derrumbaron la tesis de la parte civil de la configuración de homicidio agravado por haber actuado los agentes delictuales con sevicia y por haber sido atacadas las víctimas en absoluto estado de indefensión. En conclusión, : solicita a la Sala no casar el fallo impugnado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE : 21 , Casación 19.955

NÉSTOR RAÚL VÁRGAS MORALES y otros ——— Primer cargo: Nulidad por falia de competencia de la jurisdicción penal militar. La Corte ha venido insistiendo en que luego de admitida la demanda, los defectos de técnica deben superarse con el objeto

de imponer los fines de la casación sobre las formas. Sin embargo, sin desconocer esa dirección, conviene señalar que tratándose de discutir la competencia de distintos funcionarios j