CSJ - SP20116(02-06-2004)

CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ

Proceso No 20116

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrados Ponentes:

DR. MAURO SOLARTE PORTILLA

DR. HERMAN GALÁN CASTELLANOS Aprobado acta No. 046 Bogotá, D.C., dos de junio del año dos mil cuatro. Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ, contra la sentencia dictada por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín mediante la cual lo condenó por el concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal. Hechos y actuación procesal.- 1.- Aquéllos fueron declarados por el juzgador, de la manera siguiente: “Pasado el medio día del 20 de junio de 1999, el menor ANDRÉS FELIPE PADIERNA fue baleado enCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 2 sitio aledaño a la cancha de fútbol del barrio El Picacho –carrera 84 con calle 98DD-, zona urbana del occidente de Medellín; un sujeto, posteriormente identificado como Norbey Adrián Castrillón Álvarez, lo ‘bajó’ de un bus de servicio público y le

disparó causándole la muerte; una fiscalía de reacción inmediata realizó la inspección y levantamiento del cadáver (fls. 1 y ss.), el registro civil de defunción fue expedido por la Notaría 7ª del Círculo de Medellín (fls. 12) y Medicina legal examinó el cuerpo de la víctima y concluyó que presentaba ‘laceraciones encefálicas por heridas en cráneo por proyectiles de arma de fuego de baja velocidad y carga única. Las cuales tuvieron un efecto de naturaleza esencialmente mortal”. 2.- Después de haberse practicado algunas diligencias previas, la Fiscalía Ciento Veinticinco Seccional Delegada con sede en Medellín dispuso la formal apertura de investigación (fl. 53) y la consecuente vinculación mediante indagatoria de NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ (fl. 69 y ss.), a quien definió su situación jurídica con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva (fls. 86 y ss.). 3.- Posteriormente, previa clausura del ciclo instructivo (fl. 155), el cinco de octubre de dos mil uno se calificó el mérito probatorio del sumario con resolución de acusación en contra del procesado NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ por el concurso de delitos de homicidio agravado (arts. 103 y 104.4 de la Ley 599 de 2000) y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal (fls. 161 y ss.). Contra esta determinación, el defensor interpuso recurso deCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 3 apelación que el veintidós de noviembre de dos mil uno la Fiscalía Quinta Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín confirmó, “pero con la aclaración relativa a que la causal de agravación específica vigente en contra del procesado es la referida en el ordinal 7º del art. 324 del C. Penal en cuya vigencia se cometiera el hecho, pero que en razón del principio de favorabilidad y en el evento de una sentencia condenatoria, la pena imponible será la señala en el art. 104-7º del actual Código de Procedimiento Penal (sic)” (fls. 189 y ss.). 4.- El trámite del juicio fue asumido por el Juzgado Decimotercero Penal del Circuito de Medellín (fl. 200) en donde, después de haberse llevado a cabo la vista pública (fls. 205 y ss.), el once de marzo del año dos mil dos se puso fin a la instancia condenando al procesado a la pena principal de treinta y seis (36) años y nueve (9) meses de prisión, y las accesorias de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de veinte (20) años y la privación del derecho a la tenencia y porte de arma de fuego por quince (15) años, a consecuencia de hallarlo penalmente responsable del concurso de delitos imputado en el pliego enjuiciatorio (fls. 213 y ss). Apelado el fallo por la defensa, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el veinte de junio del año dos mil dos (adoptada por mayoría), lo confirmó en lo sustancial, “con la reforma de que la accesoria de interdicción de

Judicial de Medellín, al conocer en segunda instancia de la impugnación interpuesta, mediante sentencia proferida el veinte de junio del año dos mil dos (adoptada por mayoría), lo confirmó en lo sustancial, “con la reforma de que la accesoria de interdicción de derechos y funciones públicas será por un término de diez (10) años y se revoca la pena de ‘privación del derecho a la tenencia y porteCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 4 de arma de fuego’ por quince (15) años” (fls. 243 y ss.). 5.- Contra el fallo de segunda instancia, en oportunidad el procesado interpuso recurso extraordinario de casación (fl. 255) el cual fue concedido por el ad quem (fl. 262) y dentro del término legal su defensor público presentó la correspondiente demanda (fls. 266 y ss.-2), la cual se declaró ajustada a las prescripciones legales por la Sala (fl. 4 cno. Corte). La demanda.- UNICO CARGO (Violación directa de normas de derecho sustancial). Con apoyo en la causal primera de casación, el demandante formula un cargo contra la sentencia del Tribunal en el que la acusa de ser violatoria, por vía directa, de disposiciones de derecho sustancial, que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 60 y 61 del Código Penal de 2000, y la correlativa falta de aplicación del artículo 6º ejusdem, así como del artículo 61 del Código Penal de 1980,

vigente para la época de los hechos. Cuestiona la forma como en el fallo se procedió a la individualización judicial de la pena, para lo cual reproduce in extenso lo pertinente de las sentencias de primera y segunda instancia, y refiere que del artículo 6º del Código Penal de 2000 se extractan los principios de irretroactividad y favorabilidad de la ley penal.CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

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5 En este evento, dice, la conducta imputada a su asistido, tuvo lugar el 20 de junio de 1999, esto es, cuando aún regía el Código Penal de 1980, cuyo artículo 61 tenía establecidos unos parámetros para la determinación judicial de la pena. De acuerdo con este precepto, el juzgador debía partir del mínimo consagrado en el respectivo tipo penal y, para el caso de concurso, del mínimo señalado en el tipo que contemplara la pena más grave, es decir, esa era la base para la dosificación. Los artículos 60 y 61 del Código Penal de 2000 fijan pautas distintas de las contenidas en el Estatuto anterior. Aquellas normas precisamente fueron las que tomó en cuenta el juez de primera instancia para determinar la sanción principal, y partió de una pena básica excesivamente superior al mínimo y muy cercana al tope máximo, lo que condujo a una individualización de la pena ostensiblemente más desfavorable para los intereses del acusado, lo cual no habría ocurrido si se hubiese dado aplicación a los

parámetros del artículo 61 del Código Penal de 1980, vigente para el momento de la comisión de los hechos. En punto al tema de la trascendencia de la violación, el censor sostiene que de no haberse incurrido por el juzgador en los errores que denuncia, la pena a imponer al procesado NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ habría sido inferior a la deducida por el juzgado de primera instancia y confirmada por el Tribunal, pues es claro que la sanción impuesta alcanzó casi el tope máximo de la fijada en el tipo realizado. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte casarCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 6 parcialmente la sentencia objeto del recurso extraordinario, y modificar la sanción impuesta al procesado NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ (fls. 266 y ss.). Concepto del Ministerio Público.- El Procurador Segundo Delegado para la Casación Penal comienza por advertir que si bien “sobre la identidad temática han sido disímiles los pronunciamientos de la Corte”, en este caso el procesado tenía interés para recurrir en sede de casación por haber impugnado la sentencia de primera instancia solicitando su revocatoria y la consecuente absolución de los cargos formulados. Después de hacer alusión a lo normado por los artículos 61 y 67 del Código Penal de 1980, y los artículos 60 y 61 de la Ley 599 de

2000, manifiesta que en el evento concreto antes de mirar cuáles de estos criterios de individualización judicial de la pena resultan más favorables al procesado, se advierte que los juzgadores erraron en el proceso de determinación punitiva. Dicho error consiste en haber derivado una circunstancia genérica de agravación punitiva que aparece descrita como agravante específica para el delito de homicidio, con desconocimiento de lo normado por el artículo 58 de la ley 599 de 2000 que establece las circunstancias de mayor punibilidad siempre que no hayan sido previstas de otra manera. “En otros términos, no es posible que el juez cuando hace laCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 7 individualización de la pena en el delito de homicidio simple tenga en cuenta la circunstancia de mayor punibilidad prevista en el numeral 2º del artículo 58, porque si se daba, ha debido imputarse en la resolución de acusación por ser elemento constitutivo del homicidio agravado y si por cualquier circunstancia no lo hizo la fiscalía, la omisión no puede remediarse con desconocimiento de la parte inicial del artículo 58 del Código Penal”. En consecuencia, dice, el juzgador no podía individualizar la pena dentro del cuarto máximo, con fundamento en una circunstancia de agravación erróneamente deducida, y ha debido moverse dentro del primer cuarto y no en el último, lo cual no fue advertido en la

demanda. Con fundamento en lo expuesto, solicita de la Corte desestimar la demanda y de manera oficiosa casar parcialmente el fallo materia del recurso, por presentarse una ostensible vulneración al principio de legalidad de la pena, al haberse impuesto con fundamento en una circunstancia genérica de agravación, o de mayor punibilidad, que nunca ha debido deducirse (fls. 6 y ss. cno. Corte).

SE CONSIDERA: 1.- Cuestión previa: Interés para recurrir.

Asiste razón al Procurador Delegado cuando sostiene que en este caso concurre interés en el casacionista para acudir en sede extraordinaria, pese a que cuando recurrió en apelación no invocóCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 8 los mismos argumentos que ahora expone. Al efecto baste con recordar la posición de la Sala sobre dicha temática: “El ejercicio del derecho de impugnación presupone, por principio, que quien pretende ejercerlo haya sufrido un agravio con la decisión. Cuando este presupuesto se cumple, existirá interés para recurrir. En caso contrario, se carecerá del mismo. La decisión causa agravio cuando es desfavorable en todo o parte al sujeto, y no lo ocasiona, cuando es totalmente favorable. El interés para recurrir puede perderse por renuncia a su ejercicio. Esto ocurre cuando el sujeto agraviado con la decisión no la protesta. En dicho supuesto, se entiende que la

consiente, y por tanto, que no le es dado discutirla en estadios procesales superiores. “En aplicación de estos principios, la Corte ha venido sosteniendo que cuando la sentencia de segunda instancia es de carácter confirmatorio, se impone, para la procedencia de la impugnación extraordinaria, el cumplimiento de las siguientes condiciones: (1) que el fallo de primer grado sea desfavorable en todo o parte al sujeto que pretende acceder en casación; (2) que dicho sujeto haya interpuesto en su contra recurso de apelación; y (3) que los aspectos impugnados en casación guarden identidad temática con los que fueron objeto de la apelación. “Esta última exigencia se fundamenta en la consideración de que el impugnante renuncia también al interés para recurrir, aunque en forma parcial, cuando siendo la decisión desfavorable, impugna unos aspectos y consiente otros. En estos casos, ha sido dicho, sólo le es permitido impugnar en sede extraordinaria los puntos que fueron objeto de cuestionamiento a través de la apelación, salvo que se trate de nulidades, o de fallos consultables, hipótesis en las cuales la Corte ha reconocido la procedencia de la casación, independientemente deCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 9 que el fallo de primera instancia haya sido o no apelado, o del motivo de la apelación invocado. “El criterio de identidad temática, al cual ha acudido

la Corte para establecer si el impugnante tiene o no interés para recurrir, no es sin embargo absoluto ni matemático. Es un método de ayuda que tiene cabal aplicación para afirmar la existencia de interés cuando se establece adecuada correspondencia entre los aspectos apelados y los que son objeto de la casación, pero que resulta insuficiente para concluir en la inexistencia de interés cuando dicho presupuesto no se cumple. “Esto, porque existen casos en los cuales la impugnación de un determinado aspecto no necesariamente comporta la aceptación, ni la renuncia a la discusión de otros, que no son cuestionados por razones de coherencia argumentativa, o porque la alternativa de ataque escogida por el apelante resulta comprensiva de ellas. Veamos, para ilustrar el punto, dos ejemplos totalmente contrapuestos, frente a una sentencia de carácter condenatorio: 1. La defensa discute en la apelación el reconocimiento de una circunstancia atenuante, y en casación la responsabilidad del acusado por ausencia de antijuridicidad de la conducta. 2. La defensa discute en la apelación la responsabilidad del procesado por ausencia de antijuridicidad de la conducta, y en casación la existencia de la diminuente punitiva. “Si se confrontan los aspectos de la apelación y los de la casación en los dos casos, se concluye que en ninguno existe identidad temática. ¿Pero resulta válido afirmar, por este solo hecho, que la defensa carece en ambos de interés para recurrir? Desde luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación sólo sería predicable

luego que no. La renuncia al interés para impugnar un determinado aspecto de una decisión se presenta, como ya se dejó visto, cuando el impugnante lo consiente, ya de manera expresa, ora de manera tácita. Esta situación sólo sería predicable en el primer caso, donde el apelante plantea reconocimiento de la atenuante, pues si se opta porCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 10 cuestionar exclusivamente la punibilidad, ha de entenderse, en lógica jurídica, que se acepta la declaración de responsabilidad que la sentencia contiene. “En el segundo caso, la situación es distinta. Si el sujeto impugna la declaración de responsabilidad, no resulta razonable afirmar que acepta la tasación de la pena. Todo lo contrario, supone que la rechaza, si se toma en cuenta que para su aplicación es condición necesaria que el procesado sea declarado responsable. En este ejemplo, el aspecto de la apelación resulta comprensivo del discutido en casación, y esta circunstancia habilita el sujeto para impugnar el de menor contenido sustancial en casación, por encontrarse dentro del ámbito de extensión del tema apelado, y porque la falta de impugnación ante al quo no implica, de suyo, expresión de conformidad. “Esta postura de la Corte no es nueva. En sentencia de 14 de diciembre de 1999, con ponencia del Magistrado doctor Gálvez Argote, la Sala declaró la

existencia de interés para recurrir en casación frente a un caso donde el impugnante discutió en la apelación la declaración de responsabilidad, y en casación planteó la atenuante de la ira (Rad. 12343). Y más recientemente, en sentencia de 10 de abril del presente año, con ponencia del Magistrado doctor Ramírez Bastidas, hizo igual declaración frente a un caso donde el recurrente impetró en apelación la absolución del procesado, y en casación la dosificación de la pena. En esta segunda oportunidad, se hicieron las siguientes precisiones: “ ‘Aunque podría afirmarse que el defensor carece de interés jurídico para la formulación de esta censura, porque su objeto, que es la tasación punitiva, no fue materia de reclamo a través del recurso de apelación y en esa medida la segunda instancia no hizo ningún pronunciamiento sobre el particular al limitarse al tema de la impugnación, lo cierto es que no se puede considerar que haya renunciado con la alzada a laCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 11 discusión de la pena. “ ‘La razón es sencilla. Si la controversia que le planteó a la segunda instancia fue eminentemente probatoria y la encaminó a lograr la absolución de su representado, es evidente que al rechazar la declaración de responsabilidad penal se opuso a la imposición de la pena, con lo cual dejó a salvo el interés para impugnar este aspecto del fallo a través

del recurso de casación, aún en el evento de que decidiera renunciar -como en efecto lo hizoa discutir en el mismo escenario el sentido de la sentencia’ ” ( Cfr. Sent. Cas. 27 de agosto de 2003. Rad. 17160). En el caso que es objeto de estudio, la defensa planteó en la apelación la absolución del procesado por considerar que en la actuación no se halla probado, en grado de certeza, la responsabilidad penal del acusado, y en casación la individualización judicial de la pena. Esta falta de identidad en el planteamiento, no torna ilegítimo el recurso extraordinario, pues como ya se dejó visto, cuando se cuestiona en apelación la declaración de responsabilidad del procesado, no se renuncia al interés para recurrir aquellos aspectos que, como la dosificación punitiva, o la condena en perjuicios, quedan implícitamente comprendidos dentro del ámbito del ataque en la apelación. Con fundamento en lo anterior, se procederá al estudio del recurso. 2.- Respuesta al cargo. (Violación directa de la ley sustancial. Error en la individualización judicial de la pena). Acierta el censor en acudir a la causal primera de casación paraCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 12 denunciar la violación directa de disposiciones de derecho sustancial por el fallo de segunda instancia, tras considerar que el juzgador transgredió los principios de irretroactividad y de favorabilidad de la

ley penal en el proceso de determinación judicial de la pena, al decidirse aplicar los criterios establecidos por el Código Penal de 2000 y no los señalados en el de 1980, vigente para el momento en que los hechos tuvieron realización. Ciertamente, como se afirma por el casacionista, los hechos ocurrieron en vigencia del Código Penal de 1980, y con posterioridad a ellos entró a regir un nuevo estatuto que introdujo modificaciones punitivas a algunos de los comportamientos definidos como delito, suprimió el carácter delictivo antes atribuido a unas conductas, creó nuevos tipos penales y fijó una metodología distinta de la anterior para efectos del proceso de individualización judicial de las penas. En cuanto al primer aspecto, es claro que al procesado CASTRILLÓN ÁLVAREZ se le imputó la realización del delito de homicidio agravado, el cual, en vigencia de la ley 40 de 1993, tenía prevista pena de prisión de cuarenta (40) a sesenta (60) años, y que con ocasión de la entrada en vigor de la Ley 599 de 2000 este mismo comportamiento hoy en día aparece sancionado con pena entre veinticinco (25) y cuarenta (40) años de prisión, cuando, como en este caso, la conducta se lleve a cabo “colocando a la víctima en situación de indefensión o inferioridad o aprovechándose de esta situación”, según se indicó en la providencia enjuiciatoria de segunda instancia.CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

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13 De manera que en aplicación del principio de favorabilidad previsto como principio rector en el artículo 6º del nuevo Código Penal (art. 6º del anterior), no cabe ninguna duda que la legislación actualmente vigente se ofrece más favorable a los intereses del procesado, en cuanto sanciona con menor severidad el comportamiento materia de investigación y juzgamiento. Esto permite colegir que ningún reparo merece la decisión de los juzgadores de dar aplicación a la Ley 600 de 2000 y no al Código Penal en cuya vigencia fueron cometidos los hechos. Pero, conforme ha sido precisado por la Sala, la favorabilidad también implica llevar a cabo un análisis comparativo de los métodos que tanto la codificación sustantiva anterior como la actual, establecen para efectos de la individualización de la pena a fin de constatar cuál de los dos reporta más ventajas al sentenciado (Cfr. cas. marzo 3/2004. Rad. 13436). El artículo 61 del Decreto 100 de 1980, establecía que dentro de los criterios para fijar la pena entre los límites mínimos y máximos señalados por la ley, el Juez podía tener en cuenta la gravedad y modalidades del hecho punible, el grado de culpabilidad, las circunstancias de atenuación o agravación concurrentes, y la personalidad del agente. Asimismo, con dicha finalidad el artículo 67 ejusdem preveía que el juzgador sólo podía imponer el máximo de la pena cuando concurrieran únicamente circunstancias de agravación punitiva y el mínimo, cuando concurrieran exclusivamente de atenuación “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61” ejusdem, lo que indicaCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

mínimo, cuando concurrieran exclusivamente de atenuación “sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 61” ejusdem, lo que indicaCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 14 que “el juez no está compelido a imponer el mínimo de la sanción, cuando, a su juicio sean aplicables los otros criterios que permiten aumentar la pena y que dimanan de esta norma. En otras palabras, el mínimo de la pena sólo es imponible cuando concurran atenuantes, y además, se esté en ausencia de cualquier circunstancia de agravación dosimétrica, y en ausencia de los otros criterios (art. 61) que permitan al juez moverse más allá del extremo inferior” (Cas. sep. 5 de 2001. Rad. 13000). De otra parte, si confluían circunstancias de atenuación y agravación, o si éstas se hallaban ausentes, el juez tenía la facultad para fijar la pena entre el mínimo punitivo previsto en el tipo realizado, aumentado en un día, hasta el máximo de pena, pero reducido en un día.

En la normativa actualmente vigente (ley 599 de 200), el juzgador no sólo tiene por deber expresamente previsto el de motivar debidamente el proceso de individualización judicial de la pena en sus aspectos cuantitativo y cualitativo (art. 59), sino que después de haber determinado los parámetros mínimos y máximos aplicables al

caso (art. 60), “dividirá el ámbito punitivo de movilidad previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo” (art. 61), los cuales resultan trascendentes para hacer operar la discrecionalidad judicial, si se los coteja con la existencia de circunstancias de atenuación o agravación punitiva. De este modo, si no concurren atenuantes ni agravantes, o sólo circunstancias de atenuación punitiva, el juzgador puede moverse entre los límites del cuarto mínimo; pero si operan tantoCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 15 circunstancias de atenuación como de agravación punitiva, la ley faculta al juez para que fije la pena entre los límites mínimos y máximos de los dos cuartos medios; y si sólo concurren circunstancias de agravación, la pena ha de verse individualizada en el ámbito del cuarto máximo. Una vez establecido el cuarto o cuartos dentro de los cuales se autoriza la determinación judicial de la pena, la ley obliga considerar otros aspectos, tales como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales de mayor o menor punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ésta debe cumplir en el caso concreto. De todos modos, el juicio de favorabilidad en relación con el

procedimiento aplicable, no puede ser llevado a cabo in abstracto, sino de manera específica en cada evento, para lo cual resulta indispensable efectuar los cálculos respectivos y los criterios dosimétricos que resultan aplicables. Esto con el fin de llegar a establecer guarismos concretos que permitan su comparación, pues de antemano no resulta posible advertir que uno de los dos ordenamientos sea más favorable a los intereses del procesado. Por razón de lo dicho, tinosamente el Procurador Delegado advierte, en criterio que la Sala no puede menos que compartir, que “bien puede el juez, con aplicación de la norma anterior y en presencia de una causal de agravación genérica de punibilidad, imponer una pena menor a la que impondría con base en el nuevo Código, o superior, si no se atienden criterios razonables de determinación de la penaCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6 NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 16 por la amplia discrecionalidad de que gozaba”. En este caso, el demandante se limita a sostener que para los intereses de su asistido resulta más favorable el sistema de individualización judicial de la pena previsto por el anterior Código Penal frente a la normativa vigente, pero ninguna labor ensaya en orden a demostrar su aserto, y por el contrario se queda en el ámbito de consideraciones de tipo general y abstracto sin descender al campo de lo concreto, lo que hace que su discurso resulte incompleto y sustancialmente inidóneo para desquiciar el fallo que pretende combatir. Es tanto esto, que no logra saberse en qué se apoya para sostener que, acorde con el sistema derogado, resulta obligado partir del mínimo punitivo previsto en la disposición realizada, a pesar de haber considerado el juzgador la concurrencia

pretende combatir. Es tanto esto, que no logra saberse en qué se apoya para sostener que, acorde con el sistema derogado, resulta obligado partir del mínimo punitivo previsto en la disposición realizada, a pesar de haber considerado el juzgador la concurrencia de una circunstancia genérica de agravación punitiva. Debido a estos desaciertos en la fundamentación del reparo, es que culmina su discurso solicitando a la Corte casar la sentencia demandada “y como consecuencia de lo anterior modificar la sanción impuesta al señor Norbey Adrián Castrillón Álvarez, tomando como base los parámetros establecidos en el art. 61 del C.P. de 1980, imponiéndole una pena que verdaderamente consulte el principio de favorabilidad y haciendo los ajustes punitivos en relación con el concursante delito de porte ilegal de arma de fuego de defensa personal”, pero sin indicar cuáles serían dichos parámetros, ni la pena que a su criterio resulte procedente en aplicación del principio de favorabilidad. En las anotadas condiciones, no cabe más alternativa que desestimar la censura.CASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

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3.- CASACIÓN OFICIOSA.

El Procurador Delegado solicita de la Corte casar parcialmente el fallo recurrido en forma oficiosa y parcial, tras considerar que se presenta una ostensible vulneración al principio de legalidad de la

pena, al imponer al acusado la pena principal de 39 años y 9 meses de prisión, con sustento en una circunstancia genérica de agravación, o circunstancia de mayor punibilidad, que nunca ha debido deducirse. 3.1.- Para la Corte, lo que se presenta en este caso no es tanto la violación al mencionado principio, denunciable al amparo de la causal primera, sino un vicio de incongruencia que afecta el debido proceso y el derecho a la defensa comprendido en el ámbito en que opera la causal segunda de casación, consistente en que los falladores de instancia condenaron al acusado NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ a la pena principal de treinta y nueve (39) años y nueve (9) meses de prisión al declararlo penalmente responsable del concurso de delitos de homicidio agravado y porte ilegal de armas de fuego de defensa personal, conforme a los artículos 104-7, 365 y 58-2 de la Ley 599 de 2000, atribuyéndole dicha circunstancia genérica de mayor punibilidad que no había sido objeto de imputación en la resolución enjuiciatoria. 3.2.- “La congruencia –ha sido dicho por la jurisprudencia de esta Cortese predica entre la resolución acusatoria y la sentencia en sus aspectos personal (sujetos), fáctico (hechos y circunstancias) y jurídico (modalidad delictiva), a riesgo de que si alguno de ellos noCASACION. RADICACIÓN: 2 0. 1 1 6

NORBEY ADRIÁN CASTRILLÓN ÁLVAREZ 18 guarda la debida identidad, se quebrantan las bases fundamentales del proceso y se vulnera el derecho a la defensa, en cuanto el procesado no puede ser sorprendido con imputaciones que no fueron incluidas en la acusación ni se le puede desconocer aquellas circunstancias favorables que redunden en la determinación de la pena” (Cfr. Cas. feb. 11/04. Rad. 14343. M.P. Dr. RAMÍREZ BASTIDAS). 3.3.- Para demostrar lo que viene de exponerse, necesario resulta hacer las siguientes precisiones: 3.3.1.- En torno a la calificación jurídica de la conducta, en la providencia enjuiciatoria de primera instancia se indicó por el funcionario de instrucción: “Conforme a la demostración plena de los hechos que anteceden, la conducta desplegada e investigada y por la cual se procederá, se halla tipificada por razones de favorabilidad en el nuevo Código Penal, Libro II, Título I, Capítulo II, Artículos 103 y 104, numeral 4º, al sancionar con prisión de veinticinco (25) a cuarenta (40) años, a quien mate a otro por motivo abyecto o fútil (HOMICIDIO AGRAVADO); y, en el derogado Código Penal, Libro II, Título V, Capítulo II, Artículo 201, modificado por el artículo 1º del Decreto 3664 de 1986, convertido en Legislación permanente por el decreto 2266 de 1991,

al sancionar el porte ilegal de armas de fuego de uso civil, con prisión de uno (1) a cuatro (4) años y en el decomiso de dicho elemento (PORTE ILE